ECLI:NL:GHARL:2016:7331
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.161.328/01
(zaaknummers Rechtbank Overijssel 2046551 CV EXPL 13-2074
arrest van 13 september 2016
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. A.P. Maes, kantoorhoudend te Apeldoorn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Van Pijkeren Bouw Ommen B.V.,
gevestigd te Ommen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna: Van Pijkeren,
advocaat: mr. A.M. Ubink, kantoorhoudend te Zwolle,
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 9 juli 2013, 15 april 2014 en 12 augustus 2014 van de Rechtbank Overijssel, team Kanton en Handelsrecht, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 november 2014;- de memorie van grieven (met producties);- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties);- de akte uitlating producties tevens memorie van antwoord incidenteel appel;
- nadat [appellant] heeft gefourneerd en beide partijen arrest hadden gevraagd heeft het hof bij arrest van 9 februari 2016 een comparitie van partijen bevolen, die op 18 april 2016 heeft plaats gevonden. Door beide partijen zijn pleitaantekeningen overgelegd die zijn gehecht aan het proces-verbaal van de zitting.- ter comparitie hebben partijen het hof opnieuw verzocht in hun zaak arrest te wijzen op basis van het [appellant] overgelegde procesdossier.
2.2 Het hof heeft arrest bepaald.
2.3 De vordering van [appellant] in het principaal appel luidt:
" (…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht te Zwolle d.d. 15 april 2014 en 12 augustus 2014 tussen partijen gewezen, onder zaak- en rolnummer 2046551 CV EXPL 13-2074 gedeeltelijk te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellant als eiser in conventie alsnog toe te wijzen als in deze memorie gevorderd en de vorderingen van geïntimeerde als eiser in reconventie alsnog geheel af te wijzen, een en ander met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties"
2.4 De vordering in het incidenteel appel van Van Pijkeren luidt:
“Tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank van 12 augustus 2014 en tot het alsnog afwijzen van de dwangsomveroordeling in conventie en tot het alsnog volledig toewijzen van de vorderingen van Van Pijkeren in reconventie, met dien verstande dat [appellant] thans dient te worden veroordeeld tot vrijgave van het volledige nog resterende depotbedrag, inclusief de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 11 december 2012; één en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure, zowel in principaal appèl, als in incidenteel appèl, waaronder de kosten van rechtsbijstand van de zijde van Van Pijkeren, inclusief de nakosten, met wettelijke rente daarover indien niet binnen veertien dagen na het arrest in deze kwestie aan deze kostenveroordeling wordt voldaan.”
3 De vaststaande feiten
3.1 De kantonrechter heeft in haar vonnis van 15 april 2014 onder 2 (2.1 tot en met 2.12) een aantal feiten vastgesteld, waartegen geen grief is gericht en ook niet anderszins is gebleken dat deze vaststelling volgens (een van) partijen onjuist is. Het gaat voor zover in hoger beroep nog van belang om het volgende.
3.2 Tussen partijen is op 30 juni 2011 een overeenkomst tot aanneming van werk tot stand gekomen met betrekking tot een door Van Pijkeren in opdracht van [appellant] te bouwen woning.
3.3 Op deze overeenkomst zijn van toepassing de ''Algemene Voorwaarden voor de aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen (projectmatige bouw) met toepassing van de Woningborg garantie- en waarborgregeling waaraan het keurmerk van de Stichting Garantie Woning is verleend." (hierna: de algemene voorwaarden) en de "technische omschrijving Dijk Villa's 28 april 2011”.
3.4 Selesta Projecten B.V., een vennootschap van [appellant] , is verantwoordelijk voor het ontwerp van de woning.
3.5 In de aannemingsovereenkomst is onder meer het volgende vermeld:
"De Verkrijger geeft opdracht en de Ondernemer neemt aan, conform de betreffende technische omschrijvingen en tekening(en) en voor zover aanwezig staten van wijziging, al welke tot deze overeenkomst behoren en door beide partijen zijn gewaarmerkt, op het hiervoor in de overweging genoemd perceel grond de daarop geprojecteerde / in aanbouw zijnde opstallen), (af) te bouwen naar de eis van goed en deugdelijk werk, (…)
"Artikel 5
1. De Ondernemer verbindt zich de woning binnen 200 (tweehonderd) werkbare werkdagen na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer geheel voor bewoning gereed op te leveren aan de Verkrijger in de zin van artikel 11 lid 4 van de Algemene Voorwaarden."
3.6 In de algemene voorwaarden staat onder meer het volgende:
"Artikel 11
1. werkdagen worden als onwerkbaar beschouwd wanneer daarop door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de ondernemer gedurende ten minste vijf (5) uren voor het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt. Niet als werkdagen worden beschouwd de algemeen erkende, door de overheid dan wel of bij krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- en feestdagen, vakantiedagen en andere vrije dagen
(...)
4. Onder datum van oplevering wordt in de aanneemovereenkomst verstaan de datum, waarop de verkrijger, nadat rapport van eventuele tekortkomingen is opgemaakt en door of namens beide partijen is getekend, de sleutels van de woning in ontvangst heeft genomen. De datum van oplevering moet door de ondernemer ten minste veertien (14) dagen tevoren schriftelijk aan de verkrijger worden medegedeeld.
5. Bij overschrijding van het aantal werkbare werkdagen als omschreven in artikel 5 lid l van de aannemingsovereenkomst en ook, indien een door de ondernemer reeds aangekondigde oplevering wordt opgeschort, zal de ondernemer zonder ingebrekestelling tot aan de feitelijke dag van oplevering aan de verkrijger een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd zijn van 0,250/00 van de aanneemsom per kalenderdag, onverminderd het recht van de verkrijger op aanvullende schadevergoeding indien en zodra de door de verkrijger geleden schade aantoonbaar hoger is dan de gefixeerde schadevergoeding groot is. Deze gefixeerde en eventuele aanvullende schadevergoeding kunnen worden verrekend met de nog verschuldigde termijn(en)."
"Artikel 12
1. de verkrijger kan, zonder een beroep te doen op artikel 6:262 BW en onder voorbehoud van zijn recht op oplevering, maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn of laatste termijnen en dit bedrag, in de plaats van aan de ondernemer te betalen, in depot te storten bij de notaris.
(...)
3. De notaris brengt een eventueel depot in de macht van de ondernemer nadat drie (3) maanden zijn verstreken na het tijdstop van oplevering, tenzij de verkrijger van dein artikel 6:262 BW toegekende bevoegdheid wenst gebruik te maken In dat geval deelt de verkrijger aan de notaris mee tot welk bedrag het depot moet worden gehandhaafd. "
"Artikel 15
1. onverminderd zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 14 lid l van deze Algemene Voorwaarden garandeert de ondernemer rechtstreeks ingevolge de Algemene Voorwaarden de woning gedurende zes (6)maanden na de datum van oplevering tegen daarin aan de dag getreden tekortkomingen Klachten dient de verkrijger binnen de genoemde garantieperiode schriftelijk aan de ondernemer kenbaar te maken, in welk geval de ondernemer onverwijld zal voergaan tot het nodige herstel. Het in artikel 14 lid 2 van deze Algemene Voorwaarden bepaalde is alsdan van overeenkomstige toepassing.
2. Na de in het eerste lid van dit artikel genoemde periode is de ondernemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan de woning:
a. tenzij sprake is van een niet door de ondernemer aan de verkrijger schriftelijk kenbaar gemaakte afwijking van de technische omschrijvingen en / of tekeningen en / of eventuele staten van wijziging waardoor de verkrijger schade lijdt.
4.1 In conventie vordert [appellant] (verkort weergegeven): betaling van € 18.673,45,- voor herstel van gebreken en waardeverminderingen dan wel (subsidiair) herstel daarvan, € 2.863,20 voor te late oplevering en € 816,75 voor buitengerechtelijke kosten met wettelijke rente.
4.2 Volgens [appellant] heeft Van Pijkeren in strijd met haar contractuele verplichtingen de bouwtermijn overschreden en de geconstateerde gebreken niet hersteld.
4.3 Volgens Van Pijkeren is de bouwtijd niet overschreden. Van Pijkeren schort daarom haar verplichting tot nakoming op. Van Pijkeren meent dat zij niet tekort is geschoten zodat zij niet is gehouden tot betaling van (vervangende) schadevergoeding.
4.4 In reconventie vordert Van Pijkeren dat [appellant] een deel van het depot vrijgeeft, te weten € 13.718,85 met rente onder verbeurte van een dwangsom. Tevens vordert Van Pijkeren dat [appellant] aan haar voldoet € 912,- voor buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
4.5 De kantonrechter heeft Van Pijkeren bij vonnis van 12 augustus 2014 veroordeeld tot herstel van de gebreken en tekortkomingen genoemd in rechtsoverweging 2.5 onder verbeurte van een dwangsom en heeft Van Pijkeren veroordeeld aan [appellant] te betalen € 816,75. In reconventie heeft de kantonrechter [appellant] veroordeelt tot vrijgave van € 9.515,85 van het depot, vermeerderd met de wettelijke rente onder verbeurte van een dwangsom. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt.
5 De omvang van het hoger beroep
[appellant] voert in het principaal hoger beroep elf grieven aan. In het incidenteel hoger beroep zijn door Van Pijkeren twee grieven naar voren gebracht. Ter comparitie bij het hof heeft [appellant] laten weten dat hij zijn grief IX wenst “in te trekken”. Van Pijkeren heeft laten weten zich dienaangaande te refereren aan het oordeel van het hof. Het hof zal daarom bij de beoordeling van het principaal hoger beroep grief IX buiten beschouwing laten.
6.1 In hoger beroep gaat het uitsluitend nog om het volgende:- het herstel van een gat in het parket (grief I principaal appel);- de trapleuning (grief II principaal appel);- de capaciteit van de verwarming (grief III principaal appel);- de deuren op het dakterras (grief V in het principaal appel);- de schuifdeuren (grief VI principaal appel);- de roestvorming aan het balkonhek (grief VII principaal appel);- de vervanging van vensterbanken wegens onjuiste maten (grief VIII principaal appel);- de gestelde overschrijding van de bouwtermijn (grief IV principaal appel);- het depot (grief X principaal appel en grief 1 incidenteel appel);- de gevorderde wettelijke rente (grief XI principaal appel);- de dwangsomveroordeling die de kantonrechter heeft gekoppeld aan de verplichting tot nakoming door Van Pijkeren (grief 2 incidenteel appel).
6.2 Het hof zal eerst de grieven bespreken die betrekking hebben op de door [appellant] gestelde gebreken in het werk, te weten de grieven I tot en met III en V tot en met VIII in het principaal appel.
6.3 Grief I (het gat in het parket)
6.3.1 Tussen partijen staat vast dat Van Pijkeren tijdens de door haar uitgevoerde werkzaamheden een beschadiging van de parketvloer in de woning van [appellant] heeft veroorzaakt en dat zij voor de daaruit voortvloeiende schade in beginsel aansprakelijk is. Partijen verschillen van mening over de omvang van die schade. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat [appellant] , hoewel hij daartoe bij tussenvonnis in de gelegenheid was gesteld, heeft nagelaten de schadeomvang te onderbouwen.
6.3.2 In hoger beroep heeft [appellant] ter onderbouwing zonder nadere toelichting een offerte van 3 december 2014 afkomstig van “Parko” in het geding gebracht. Daarin wordt voor drie uur arbeid, alsmede 2 m2 nieuw te leveren en te leggen parket en voorts 6 m2 te schuren en opnieuw te oliën parket een bedrag van in het totaal € 565,- (inclusief btw) geoffreerd.
6.3.3 In haar memorie van antwoord voert Van Pijkeren aan dat het gaat om het herstel van een beschadiging van hooguit een vierkante cm2 zodat de opgevoerde herstelkosten disproportioneel zijn. In de inleidende dagvaarding stelt [appellant] dat hij een schade heeft geleden van € 750,-. In de brief van 8 januari 2013 van zijn rechtsbijstandsverzekeraar aan de advocaat van Van Pijkeren (productie 5 inleidende dagvaarding) wordt deze schade begroot op een bedrag tussen de € 800,- en € 1.000,-. In haar schriftelijke reactie daarop heeft Van Pijkeren al aangegeven dat zij dit bedrag niet reëel vindt (productie 8, randnummer 7, bij de inleidende dagvaarding). In haar conclusie van antwoord tevens eis in reconventie (randnummer 35) herhaalt Van Pijkeren dat het gaat om een “plekje van circa 1 cm2.
6.3.4 Het hof overweegt het volgende. Van Pijkeren heeft herhaald gesteld dat het gaat om een beschadiging van circa 1 cm2. [appellant] heeft dit, ook in hoger beroep, niet weersproken. De in eerste aanleg door [appellant] genoemde bedragen wisselen en missen een deugdelijke onderbouwing. Het thans genoemde bedrag van € 565,- is gebaseerd op het vervangen van 2 m2 parket en het schuren van 6 m2. Zonder nadere onderbouwing, welke ontbreekt, is onaannemelijk dat een dergelijk omvangrijk herstel van de vloer noodzakelijk is en in redelijkheid kan worden toegerekend aan de door Van Pijkeren veroorzaakte beschadiging. [appellant] laat ook in hoger beroep na een deugdelijke onderbouwing van de door hem gestelde schade te geven. Grief I faalt.
6.4 Grief II (De trapleuning)
6.4.1 Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of Van Pijkeren gehouden was tot het leveren van een trapleuning aan [appellant] en het monteren daarvan. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] een dergelijke gehoudenheid van Van Pijkeren onvoldoende heeft onderbouwd en heeft op grond daarvan diens vordering afgewezen.
6.4.2 Het hof overweegt het volgende. [appellant] baseert zijn vordering op de schending door Van Pijkeren van diens contractuele verplichting. Het is daarom aan [appellant] feiten en omstandigheden te stellen waaruit de gestelde contractuele verplichting van Van Pijkeren en de schending daarvan volgen. [appellant] heeft in dat verband gewezen op de Technische Omschrijving (hierna: TO) die als productie 3 bij inleidende dagvaarding is overgelegd.
6.4.3 De TO vermeldt onder randnummer 11 onder meer het volgende:“11. Trappen, binneninrichting en binnentimmerwerkTrappen:Voor de levering van trappen is een stelpost opgenomen van € 1800,- per trap incl. BTW. (…).Langs de wanden worden vuren leuningen op voldoende leuninghouders aangebracht. (…).”
6.4.4 De laatste alinea vermeldt dat Van Pijkeren gehouden was tot de levering en montage van de daar omschreven trapleuning. De gehoudenheid van Van Pijkeren tot het leveren en monteren van een trapleuning staat daarmee in beginsel vast.
6.4.5 Van Pijkeren heeft echter aangevoerd dat voorafgaand aan de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst tussen partijen afspraken zijn gemaakt c.q. dat door [appellant] instructie is gegeven om geen trapleuning te leveren en monteren (memorie van antwoord onder 19). [appellant] heeft gemotiveerd weersproken dat deze nadere afspraak is gemaakt c.q. deze instructie is gegeven. Die afspraak c.q. instructie vindt evenmin weerklank in de uitdrukkelijke tekst van de TO (zie hiervoor onder 6.4.3) die vervolgens tussen partijen werd overeengekomen. Het had mede in het licht van deze omstandigheden op de weg van Van Pijkeren gelegen feiten en omstandigheden aan te voeren ter onderbouwing van de door haar gestelde afspraak c.q. instructie. Die feiten en omstandigheden ontbreken. Nu Van Pijkeren niet heeft voldaan aan haar stelplicht wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
6.4.6 Van Pijkeren heeft nog betoogd (memorie van antwoord onder 23) dat zij niet in de gelegenheid is gesteld zelf de trapleuning aan te brengen doordat [appellant] kort na oplevering een trapleuning door een derde heeft laten leveren en aanbrengen, zonder zich eerst bij Van Pijkeren te melden. [appellant] heeft onweersproken aangevoerd, dat hij bij oplevering bezwaar heeft gemaakt tegen het ontbreken van een leuning en dat hij vervolgens bij het in gebruik nemen van de woning om veiligheidsredenen niet heeft kunnen afwachten of en zo ja wanneer Van Pijkeren alsnog een trapleuning zou aanbrengen.
6.4.7 Het hof is van oordeel dat [appellant] daarmee het bezwaar van Van Pijkeren dat haar geen gelegenheid is geboden om te voldoen aan haar contractuele verplichting voldoende heeft weerlegd. Daarbij is van belang dat het per omgaande aanbrengen van een trapleuning van invloed was op de veiligheid van [appellant] en zijn gezin. Dit brengt mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Van Pijkeren ter afwering van de vordering zich onder de gegeven omstandigheden beroept op het ontbreken van een ingebrekestelling, te meer daar zij zich tot op heden op het standpunt stelt niet gehouden te zijn een trapleuning te leveren en aan te brengen.
6.4.8 Ten slotte heeft Van Pijkeren zich verzet tegen de omvang van de vordering. Zij verwijst daarbij naar het rapport van de eigen deskundige van [appellant] , Doosje (productie 4 inleidende dagvaarding) volgens wie de omvang van de vordering hooguit € 300,- bedraagt. [appellant] laat na te verklaren waarom, afwijkend van het oordeel van zijn eigen deskundige, € 898,45 een redelijke vergoeding is.
De enkele omstandigheid dat hij bij Tonnema (productie 10 inleidende dagvaarding) meer dan € 300,- moest betalen is onvoldoende.
6.4.9 De door Van Pijkeren overgelegde offerte van Veijers die uitkomt op een bedrag van € 118,- laat het hof buiten beschouwing. In haar akte uitlating producties heeft [appellant] de inhoud van deze offerte gemotiveerd weerlegd omdat daarin niet wordt uitgegaan van juiste maten, terwijl ook het monteren niet is verwerkt in de offerte. Op dat laatste is Van Pijkeren vervolgens niet teruggekomen.
6.4.10 Samenvattend is het hof van oordeel dat Van Pijkeren vanwege het niet leveren en monteren van een trapleuning aanspraak kan maken op een vergoeding voor minderwerk van € 300,-. In zoverre slaagt grief II.
6.5 Grief III (De capaciteit van de verwarming)
6.5.1 [appellant] stelt dat de werkkamer in zijn woning een verblijfsruimte is en dat op grond van de TO in verblijfsruimten een temperatuur van 200 Celsius moet kunnen worden gerealiseerd. [appellant] klaagt erover dat dit met de door Van Pijkeren aangelegde verwarming niet mogelijk is en dat hij dat op grond van de overeenkomst wel mocht verwachten.
6.5.2 Bij de beoordeling staat voorop dat Van Pijkeren niet gemotiveerd heeft weersproken dat de werkkamer een verblijfsruimte is en dat in verblijfsruimten op grond van de TO in verblijfsruimtes een temperatuur van 200 C moet kunnen worden gerealiseerd (hierna kortheidshalve: ‘de 200 eis’). Het debat tussen partijen tot dusver heeft zich vooral toegespitst op beantwoording van de vraag wat van Van Pijkeren mocht worden verwacht om aan de 200 eis te voldoen (zie memorie van antwoord onder 27 en 29). Van Pijkeren heeft weersproken dat met de door hem aangelegde installatie een temperatuur van 200 Celsius in de werkkamer niet kan worden gerealiseerd. Zij weerspreekt ook (kennelijk subsidiair) dat het niet voldoen aan de 200 eis het gevolg is van een gebrek in de door haar aangelegde installatie. Ten slotte heeft zij aangevoerd dat door [appellant] zelf werkzaamheden aan de verwarmingsinstallatie zijn uitgevoerd (plaatsing van een houtkachel die het CV-water opwarmt) met als mogelijk gevolg dat de installatie niet naar behoren werkt.
6.5.3 Het hof overweegt het volgende. Zolang het gebrek zelf (het niet voldoen aan de 200 eis) niet vast staat, komt het hof niet toe aan de vraag waaraan dit gebrek is te wijten. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat niet wordt voldaan aan de 200 eis verwezen naar een brief van 28 oktober 2013 afkomstig van Installatiebedrijf Breman. Het hof heeft deze brief niet aangetroffen bij de stukken. Voor zover [appellant] doelt op een e-mail van Breman waarin een zoneverwarming wordt geadviseerd, is dit tot bewijs dat sprake is van het gestelde gebrek onvoldoende. Weliswaar merkt Breman in die e-mail op dat in de werkkamer een temperatuur van 200 niet wordt bereikt maar of zij dit ontleent aan eigen metingen dan wel dat zij afgaat op informatie van [appellant] is onduidelijk. [appellant] dient derhalve te bewijzen dat de temperatuur in de werkkamer onder de 200 blijft.
6.5.4 Het hof is niet gehouden [appellant] uit te nodigen nadere stukken in de procedure te brengen. Een voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod voor bewijs van deze stelling anderszins ontbreekt. Daarmee staat in rechte niet vast dat een temperatuur van 200 Celsius niet gerealiseerd kan worden. De vordering komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. Grief III faalt.
6.6 Grief V (Deuren dakterras)
6.6.1 [appellant] stelt op grond van de TO er recht op te hebben dat het hang- en sluitwerk van de deuren op het dakterras op een bepaalde wijze is uitgevoerd. Volgens [appellant] had Van Pijkeren deze deuren moeten voorzien van driepuntsluitingen. Van Pijkeren stelt dat zij slechts gehouden was deuren te leveren die voldoen aan Inbraakklasse II wat ook op andere wijze dan door driepuntsluitingen mogelijk is. Bovendien is, aldus Van Pijkeren, het aanbrengen van driepuntsluitingen op de bestaande terrasdeuren technisch niet mogelijk.
6.6.2 Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Aangaande het hang en sluitwerk is in de TO slechts het volgende beschreven:“Het toegepaste hang- en sluitwerk van de buitendeuren en -ramen voldoet aan inbraakklasse II (categorie standaard).”
6.6.3 De op Van Pijkeren rustende contractuele verplichting reikte op grond van de TO niet verder dan dat het door haar toegepaste hang- en sluitwerk aan de terrasdeuren voldeed aan “inbraakklasse II categorie”. Dat sprake is van afwijkende of aanvullende afspraken is gesteld noch gebleken.
6.6.4 Ter onderbouwing van zijn stelling dat Van Pijkeren niet voldeed aan de onder 6.6.3 genoemde norm, stelt [appellant] in zijn inleidende dagvaarding onder 13:“Deuren dakterras voldoen niet aan politiekeurmerk.Het plaatsen van opzetslotjes is geen optie voor een woning als de onderhavige. Een dergelijke voorziening is niet in overeenstemming met het afwerkingsniveau van deze woning.”
6.6.5 In het vonnis van 15 april 2014 onder 7a overweegt de kantonrechter dat [appellant] heeft betoogd dat ten onrechte geen driepuntsluiting is gebruikt. De kantonrechter spitst zijn beslissing vervolgens geheel toe op de vraag of de plaatsing van driepuntsluiting technisch mogelijk is, welke vraag hij ontkennend beantwoord. Of van Van Pijkeren contractueel gehouden was om driepuntsluitingen te leveren blijft in de overwegingen van de kantonrechter onbesproken. In grief wordt slechts ingegaan op die gestelde technische onmogelijkheid, zonder aandacht te besteden aan de daaraan voorafgaande vraag naar de contractuele gehoudenheid van Van Pijkeren. Bij memorie van antwoord herhaalt Van Pijkeren haar verweer dat zij tot de levering van driepuntsluitingen niet gehouden is.
6.6.6 In haar akte uitlating producties betoogt [appellant] als grondslag voor zijn vordering dat het gaat om een woning in het topsegment en dat hij - kort gezegd – mocht verwachten dat de keus van het sluitwerk daarop zou zijn afgestemd. De door Van Pijkeren voorgestelde opzetslotjes zijn, aldus nog steeds [appellant] , lelijk, ontsierend en niet passend bij een woning van deze klasse.
6.6.7 Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De onder 6.6.6 beschreven grondslag komt erop neer dat de esthetiek meebracht dat [appellant] mocht verwachten dat passend hang- en sluitwerk zou worden gebruikt. Deze grondslag wordt hier voor het eerst naar voren gebracht, zodat het hof daarmee geen rekening behoort te houden. Een wijziging van de feitelijke grondslag na de memorie van grieven verdraagt zich immers niet met de volgens vaste rechtspraak in hoger beroep te hanteren twee conclusieregel.
6.6.8 Een nadere onderbouwing van een (contractuele) grondslag voor dit deel van de vordering ontbreekt, terwijl de gegeven onderbouwing van de grondslag ontoereikend is. Zelfs als grief V zou slagen kan zij derhalve niet leiden tot toewijzing van de vordering. Grief V faalt bij gebrek aan belang.
6.7 Grief VI (Schuifdeuren)
6.7.1 Tussen partijen is niet in geschil dat Van Pijkeren op basis van overleg tussen partijen niet vier (zoals in de bouwtekening vermeld) maar twee schuifdeuren heeft geplaatst. Volgens [appellant] is daardoor sprake van minderwerk, hetgeen een besparing van € 1.500,- oplevert, van welk bedrag [appellant] betaling door Van Pijkeren vordert.
Ter comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] voorts gesteld dat tussen partijen is afgesproken dat vanwege dit minderwerk minder hoefde te worden betaald (zie proces-verbaal onder 5).
6.7.2 De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat daarover niet bij oplevering is geklaagd. Dit oordeel is in zoverre onbegrijpelijk dat het niet in de rede lag om bij oplevering te klagen over de schuifdeuren, nu het werk conform afspraak werd opgeleverd. De kantonrechter wijst de vordering tevens af omdat [appellant] in het licht van de gemotiveerde betwisting van Van Pijkeren niet heeft kunnen volstaan met de stelling dat sprake is van minderwerk voor een bedrag van € 1.500,-.
6.7.3 In hoger beroep herhaalt [appellant] zijn betoog dat een vergelijkbare wijziging van de schuifdeuren bij de buren tot € 1.300,- minderwerk heeft geleid.
6.7.4 Van Pijkeren betoogt dat inderdaad is afgesproken om de vier schuifdeuren te vervangen door twee schuifdeuren. Zij stelt voorop dat dit is afgesproken zonder dat daaraan prijsconsequenties zijn verbonden. Van minderwerk in prijstechnische zin was, aldus Van Pijkeren, geen sprake. Zij heeft in aanvulling daarop aangevoerd dat twee grote deuren duurder zijn dan vier kleinere deuren, zodat mede daarom geen sprake is van minder werk.
6.7.5 Ter comparitie bij het hof zijn geen nieuwe gezichtspunten naar voren gebracht. Het hof overweegt het volgende.
6.7.6 Dat sprake is van minderwerk is door [appellant] niet aannemelijk gemaakt. In zowel de aanvankelijke als de gewijzigde opdracht was sprake van een schuifpui. Het verschil bestond in het aantal deuren. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt niet in te zin waarom vier kleinere deuren een hogere prijs betekenen dan twee grotere deuren. Een deugdelijke onderbouwing daartoe ontbreekt in het rapport van Doosje en ook in latere stukken komt [appellant] niet verder dan een verwijzing naar de situatie bij zijn buren. Die verwijzing kan de vordering van [appellant] echter niet dragen. In deze procedure is onduidelijk of de bouwkundige situatie van de woning van [appellant] voldoende vergelijkbaar was met die bij de buren, terwijl ook onduidelijk is hoe de gestelde afspraken tussen de buren en Van Pijkeren tot stand zijn gekomen. Grief VI faalt.
6.8 Grief VII (Roestvorming balkonhekje)
[appellant] maakt er bezwaar tegen dat de vroegtijdige roestvorming van het balkonhekje niet is aangemerkt als een gebrek maar dat de kantonrechter ten onrechte het gaatje in het hekwerk heeft aangemerkt als gebrek en vervolgens heeft overwogen dat [appellant] bij de oplevering dat gaatje had moeten opmerken. Van Pijkeren voert aan dat de roestvorming is geconstateerd bij de tweede beoordeling van het werk en dat deze een gevolg is van onvoldoende onderhoud door [appellant] . [appellant] heeft dit verweer niet weersproken zodat de vordering terecht is afgewezen. Grief VII faalt.
6.9 Grief VIII (Vensterbanken)
6.9.1 De kantonrechter heeft geoordeeld dat vast staat dat de vensterbanken in één slaapkamer niet de juiste lengte hebben. Van Pijkeren heeft aangevoerd dat was afgesproken dat de vensterbank niet zouden worden vervangen maar dat het stucwerk zou worden aangepast. Het bestaan van die afspraak is weersproken en Van Pijkeren heeft die afspraak niet bewezen.
6.9.2 In grief VIII betoogt [appellant] dat niet alleen de vensterbanken in één slaapkamer te kort waren maar dat alle vensterbanken tekort waren en vervangen moeten worden en dat het veroordelende vonnis in die zin moet worden verstaan. [appellant] voegt daaraan echter toe, dat het vonnis voor meerdere interpretaties vatbaar is (memorie van grieven onder 60).
6.9.3 Van Pijkeren geeft toe dat in de genoemde slaapkamer de maatvoering van de vensterbank (te) krap was. Voor het overige zijn, aldus Van Pijkeren, de (standaard)maten van de vensterbanken correct. Van te korte vensterbanken is volgens haar geen sprake.
6.9.4 Het hof overweegt het volgende. In de TO is aangaande de maten van de vensterbanken het volgende vermeld:“14. Tegelwerk en kunststeenDe Badkamer(s) en toilet(en) zitten niet bij de prijs inbegrepenOnder de raamkozijnen welke niet tot vloerhoogte doorlopen worden aan de binnenzijde witte vensterbankplaten, composiet o.g., met een minimale diepte van 20 cm aangebracht.”
6.9.5 Kennelijk bedoelt [appellant] dat alle vensterbanken minder dan 20 centimeter breed zijn. Een andere bedoeling vindt geen steun in zijn stellingen en zou evenmin in strijd zijn met de TO. Nu deze stelling door Van Pijkeren gemotiveerd is weersproken staat zij in rechte niet vast. Een voldoende concreet en specifiek bewijsaanbod van [appellant] ontbreekt en het algemene bewijsaanbod in de memorie van grieven onder 72 is ontoereikend. Daarom zal het Hof [appellant] niet toelaten tot bewijs van zijn stelling dat ook de overige vensterbanken te kort (niet diep genoeg) zijn. De vordering is terecht afgewezen en grief VIII faalt.
6.10 Grief X in het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel (het depot)
6.10.1 [appellant] heeft met een beroep op de 5%-regeling van artikel 7:768 lid 1 BW een bedrag van € 14.315,85 in depot gestort onder de notaris. Ter comparitie bij het hof hebben partijen desgevraagd meegedeeld dat zich momenteel nog een bedrag van circa € 5.000,- in dat depot bevindt.
6.10.2 In grief X van het principaal appel betoogt [appellant] dat honorering van de door hem aangevoerde grieven met betrekking tot de gebreken (waarmee [appellant] dan kennelijk doelt op de grieven I tot en met VIII), meebrengt dat [appellant] gerechtvaardigd het depot niet heeft vrijgegeven. Dit omdat het depot dient als prikkel tot nakoming. Waarmee [appellant] dan kennelijk doelt op nakoming door herstel van de in de grieven gestelde gebreken.
6.10.3 Die grief faalt, nu het hof nagenoeg alle grieven van [appellant] heeft afgewezen, met uitzondering van grief II, wat zich echter vertaalt in een bedrag van slechts € 300,-. Dit laatste bedrag rechtvaardigt naar het oordeel van het hof, anders dan [appellant] bepleit, niet de handhaving van het depot. Grief X in het principaal appel faalt.
6.10.4 In grief 1 van het incidenteel appel bepleit Van Pijkeren een vrijgave van het gehele (thans nog bestaande) depot. Van Pijkeren voert daartoe aan dat zij de werkzaamheden waartoe zij op grond van het vonnis was gehouden inmiddels heeft uitgevoerd. [appellant] heeft daartegen aangevoerd dat de herstelwerkzaamheden waartoe Van Pijkeren in het vonnis is veroordeeld niet ‘naar de eisen van goed en deugdelijk werk’ door Van Pijkeren zijn hersteld. Deze stelling mist echter iedere onderbouwing en ook ter comparitie is deze stelling niet nader uitgewerkt. Het hof gaat dan ook voorbij aan het betoog dat de in het vonnis bedoelde herstelwerkzaamheden niet naar behoren zijn uitgevoerd. Nu de in de grieven gestelde gebreken evenmin de handhaving van (een deel van) het depot rechtvaardigen, slaagt grief 1 in het incidenteel appel. [appellant] dient mee te werken aan de vrijgave van het gehele thans nog resterende depot.
6.10.5 Het hof zal ambtshalve (HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6631, NJ 2007/35) de aan het vrijgeven van het depot verbonden dwangsomveroordeling aanpassen, daar de omvang van het resterende depot inmiddels is afgenomen.
6.11 Grief IV (overschrijding van de bouwtermijn)
6.11.1 De grief is slechts gericht tegen één volzin in r.o.
4.3.2 van het vonnis van 15 april 2014, te weten: "Niet is gebleken dat Van Pijkeren gehouden was een journaal bij te houden, dan wel er werkdagen ten onrechte zijn geregistreerd als onwerkbare werkdagen.". Blijkens de toelichting heeft de grief echter een bredere strekking en is beoogd het debat over de vraag of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van overschrijding van de bouwtermijn opnieuw in hoger beroep aan de orde te stellen. Het hof zal de grief in die (brede) zin opvatten.
6.11.2 In artikel 5 lid 1 van de tussen partijen geldende overeenkomst van aanneming van werk is bepaald dat Van Pijkeren de woning binnen tweehonderd ‘werkbare werkdagen’ na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer geheel voor bewoning gereed moet opleveren aan [appellant] (zie onder 3.5).
6.11.3 In artikel 11 lid 5 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden is onder meer bepaald dat bij overschrijding van het aantal werkbare werkdagen Van Pijkeren tot aan de feitelijke dag van oplevering aan de verkrijger een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd zijn van 0,250/00 van de aanneemsom per kalenderdag.
6.11.4 In artikel 11 lid 1 algemene voorwaarden worden vervolgens uitzonderingen gegeven op de dagen waarmee rekening moet worden gehouden bij het beantwoorden van de vraag of de bouwtermijn is overschreden. Zo worden werkdagen als onwerkbaar beschouwd wanneer daarop door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van Van Pijkeren gedurende ten minste vijf uren voor het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt. Voorts worden niet als werkdagen beschouwd de algemeen erkende, door de overheid dan wel of bij krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- en feestdagen, vakantiedagen en andere vrije dagen.
6.11.5 Tussen partijen staat vast dat de bouwtermijn is aangevangen op 29 augustus 2011 en dat de woning is opgeleverd op 25 juli 2012 (zie onder 3.9). Volgens [appellant] is de daarop volgende bouwtermijn van tweehonderd werkbare werkdagen overschreden met 40 ‘dagen’, waarmee bedoeld zal zijn werkdagen. Door [appellant] is gesteld en door Van Pijkeren is niet weersproken dat uit een overschrijding met 46,5 dagen een bedrag van € 2.863,20 is gemoeid. Van Pijkeren heeft echter als verweer gevoerd dat van enige overschrijding van de bouwtermijn geen sprake is.
6.11.6 Anders dan [appellant] betoogt, is het niet aan Van Pijkeren om te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van ‘onwerkbare werkdagen’ maar aan [appellant] om te stellen en zonodig te bewijzen dat er sinds 29 augustus 2011 meer dan tweehonderd ‘werkbare’ dagen zijn verstreken zonder dat het werk was opgeleverd. Op die feiten is immers de vordering van [appellant] gebaseerd. Het daartegenover staande betoog van Van Pijkeren, dat in de door Van Pijkeren bedoelde periode sprake was van onwerkbare werkdagen dient ter ontkrachting van de stelling van [appellant] dat sprake was van werkbare werkdagen en daarmee is geen eigen rechtsgevolg beoogd. Voor zover [appellant] bedoelt een beroep te doen op artikel 4 lid 3 van de algemene voorwaarden, gaat dit beroep niet op. In die bepaling wordt weliswaar op Van Pijkeren de verplichting gelegd tot het doen van opgave van het aantal werkbare dagen, maar die verplichting is beperkt tot het geval dat de opdrachtgever een verzoek doet om wijzigingen in het werk aan te brengen. De verplichting tot het doen van opgave van werkbare dagen is beperkt tot het aantal werkbare werkdagen waarmee de termijn voor oplevering als gevolg van die wijziging zal worden verlengd. [appellant] heeft voorts nog gesteld dat de bouw begin 2012 al was 'ingepakt' en dat regendagen hoe dan ook niet kunnen worden aangemerkt als onwerkbare werkdagen. Als enige onderbouwing voor deze stellingen overlegt [appellant] , op wie de stelplicht en bewijslast rust, een foto met daarop afgebeeld een telefonerende man staand voor enkele steigers voor welke doeken hangen. Dat is onvoldoende. Nader bewijs van deze stellingen heeft [appellant] niet aangeboden.
6.11.7 Met haar betoog aangaande onwerkbare dagen en de daarbij overgelegde stukken heeft Van Pijkeren naar het oordeel van het hof de stelling van [appellant] dat sinds 29 augustus 2014 meer dan tweehonderd werkbare dagen zijn verstreken zonder dat het werk was opgeleverd, gemotiveerd weersproken.
6.11.8 In artikel 11 van de algemene voorwaarden wordt verwezen naar een in die voorwaarden opgenomen noot 2). Deze noot vermeldt: “Een jaar telt gemiddeld 180 werkbare dagen”. Vast staat dat het werk is binnen 11 maanden is opgeleverd. Van Pijkeren heeft daarop ook gewezen. In het licht van deze stellingen, alsmede het door Van Pijkeren overgelegde rapport van Meteoconsult, heeft [appellant] zijn stelling dat sprake is van overschrijding van de bouwtermijn onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter heeft de boetevordering dan ook terecht afgewezen, zodat grief IV faalt.
6.12 Grief XI principaal appel (wettelijke rente)
Deze grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] over het depotbedrag wettelijke rente is verschuldigd. [appellant] betoogt dat op basis van grief X dient te worden geoordeeld dat geen wettelijke rente is verschuldigd. Het hof begrijpt die grief aldus dat het slagen van grief X principaal appel meebrengt dat ook grief XI dient te slagen. Nu het hof echter heeft geoordeeld dat grief X faalt, faalt in haar kielzog ook grief XI.
6.13 Grief 2 incidenteel appel (dwangsomveroordeling)
6.13.1 Van Pijkeren betoogt dat de rechtbank ten onrechte een dwangsom heeft gekoppeld aan de verplichting om nog een aantal werkzaamheden te verrichten, zoals in het vonnis van 12 aug 2014 overwogen onder 2.7. Zij noemt daartoe drie gronden.
6.13.2 Voor een dwangsomveroordeling bestond, aldus Van Pijkeren, geen aanleiding. Van Pijkeren heeft steeds aangegeven bereid te zijn de betreffende werkzaamheden te voldoen, zodra haar opschortingsrecht vanwege het niet betalen van de zijde van [appellant] zou eindigen. Van andere werkzaamheden heeft zij in eerste aanleg weliswaar betwist gehouden te zijn deze te moeten verrichten maar ook daarvoor heeft zij aangegeven de werkzaamheden te zullen verrichten als de rechtbank dit zou oordelen.
6.13.3 Ten tweede hoefde [appellant] op grond van het vonnis het depotbedrag slecht ten dele vrij te geven, terwijl de waarde van dat depot hoger was dan de kosten gemoeid met de resterende werkzaamheden. Het bewerkstelligen van vrijgave hiervan was voldoende prikkel voor Van Pijkeren om het vonnis na te komen, voor zover een dergelijke prikkel überhaupt nodig was, gezien haar bereidheid om het vonnis na te komen.
6.13.4 Ten derde werkt volgens Van Pijkeren een dwangsomveroordeling executiegeschillen in de hand. [appellant] heeft zich - ten onrechte - op het standpunt gesteld dat de uit te voeren werkzaamheden niet deugdelijk waren verricht. Onder de dwang van executie ter invordering van de volgens [appellant] verschuldigde dwangsommen heeft Van Pijkeren onder protest van gehoudenheid daartoe de dwangsommen betaald.
6.13.5 Deze tweede grief is gericht op ongedaanmaking van de dwangsomveroordeling in eerste aanleg.
6.13.6 Het hof oordeelt als volgt. Dat Van Pijkeren bereid was om gebreken te herstellen is slechts in zoverre juist, dat zij deze bereidheid koppelde aan voorwaarden. Betreffende de in eerste aanleg onweersproken gebreken koppelde zij haar bereidheid aan het voorafgaand vrijgeven van het depot.
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van 12 augustus 2014 van de Rechtbank Overijssel (locatie Zwolle) in zoverre dat daarin onder 3) het depot slechts in beperkte mate is vrijgegeven en onder 6) het meer of anders gevorderde is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt in aanvulling op het in eerste aanleg gewezen dictum [appellant] tot het verlenen van medewerking aan het vrijgeven van het gehele thans nog bestaande depot, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 december 2012 tot aan de dag van voldoening, onder verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag dat [appellant] na betekening van dit arrest met de nakoming van zijn verplichting in gebreke mocht blijven, met een maximum van € 2.000,-;
veroordeelt Van Pijkeren tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 300,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dit arrest;
bekrachtigt de tussen partijen door de Rechtbank Overijssel (locatie Zwolle) gewezen vonnissen van 15 april 2014 en 12 augustus 2014 voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Pijkeren vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 1.158,- voor salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde;
Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. I. Tubben en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
13 september 2016.
7.1 Uit het vorenstaande volgt dat grief II in het principaal appel ten dele (de trapleuning) en grief 1 in het incidenteel appel (het depot) slagen. Slechts in zoverre zal het hof de bestreden uitspraak vernietigen. Alle overige grieven falen. Het hof zal opnieuw recht doen door te oordelen dat het gehele depot dient te worden vrijgegeven aan Van Pijkeren en dat Van Pijkeren aan [appellant] een bedrag van € 300,- dient te voldoen voor minderwerk in verband met de niet geleverde trapleuning. In het principaal appel zal [appellant] als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van Van Pijkeren (2 punten tarief II).
7.2 Ten aanzien van de kostenveroordeling in het incidenteel appel overweegt het hof het volgende. De vrijgave van het depot zou op grond van de devolutieve werking ambtshalve ook in het principaal aan de orde zijn gekomen. Ook de dwangsomveroordeling heeft het hof bij wijziging van de hoofdverplichting ambtshalve aan de orde gesteld. Het is vaste rechtspraak dat het nodeloze karakter van het incidenteel appel zich niet vertaalt in een kostenveroordeling van de appellant, zodat het hof reden een kostenveroordeling in het incidenteel appel achterwege zal laten.