ECLI:NL:GHARL:2017:6060

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.217.346 (zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/320823) arrest in kort geding van 20 juni 2017 in de zaak van 1 [appellant 1] , 2. [appellant 2] , beiden wonende te [woonplaats] , appellanten, in eerste aanleg: eisers, advocaat: mr. M.G.W.M. Geurts, tegen: de coöperatie Coöperatieve Rabobank U.A. , gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. H.A.J. Wessel-Krijger. Appellant sub 1 zal hierna [appellant 1] , appellante sub 2 [appellant 2] en appellanten gezamenlijk zullen (in mannelijk enkelvoud) [appellanten] worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna Rabobank worden genoemd. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 6 juni 2017 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland tussen [appellanten] en Rabobank heeft gewezen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 13 juni 2017 (met grieven), - de memorie van antwoord, - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities op 19 juni 2017, waarbij akte is verleend van de producties 10 en 11 die de advocaat van [appellanten] bij bericht van 16 juni 2017 namens [appellanten] heeft ingebracht en van de productie die deze bij gelegenheid van de pleidooien namens [appellanten] heeft ingebracht. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof bepaald dat op 20 juni 2017 arrest zal worden gewezen in een verkort arrest en dat de motivering van deze beslissing volgt op 28 juni 2017. 3 De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het vonnis van 6 juni 2017 (hierna: het vonnis). Daarnaast gaat het hof uit van de volgende feiten. 3.2 De woning van de vader van [appellant 2] is op 8 juni 2017 geleverd aan een derde. [appellant 2] heeft uit de nalatenschap van haar vader € 66.762,86 ontvangen. 3.3 Het koopcontract van [appellanten] met betrekking tot de door hem aangekochte woning in [plaatsnaam] (hierna: de woning in [plaatsnaam] ) bevat een ontbindende voorwaarde (een financieringsvoorbehoud), die op 22 juni 2017 verloopt. 3.4 [appellanten] heeft op 10 juni 2017 het op grond van de kredietovereenkomst van partijen verschuldigde bedrag van € 13.157,39 en de op grond van het vonnis verschuldigde proceskosten van € 1.434,-- aan Rabobank betaald. Op 12 juni 2017 heeft [appellanten] de betalingsachterstand bij de hypothecaire lening, de rente voor juni 2017 en de verschuldigde taxatiekosten (totaal € 11.166,27) voldaan. 4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 Het geschil tussen partijen gaat kort gezegd over het volgende. 4.2 Rabobank en [appellanten] hebben een kredietovereenkomst en een hypothecaire lening gesloten. In de jaren 2014-2016 heeft [appellanten] termijnbedragen van de kredietovereenkomst en de hypothecaire lening niet op tijd betaald. Rabobank en [appellanten] hebben meerdere keren gesproken over de betaling van de verschuldigde termijnbedragen en zijn betalingsregelingen overeengekomen. [appellanten] heeft zich niet aan die betalingsregelingen gehouden. Rabobank heeft [appellanten] brieven en e-mails gestuurd over de betalingsachterstanden en heeft [appellanten] meerdere keren meegedeeld dat de melding aan BKR (voluit: Stichting Bureau Kredietregistratie) gevolgen kan hebben als [appellanten] opnieuw geld wil lenen. Rabobank heeft op 26 september 2016 de kredietovereenkomst opgezegd en het krediet opgeëist. Rabobank heeft dat aan BKR gemeld, waarna op 29 september 2016 bij BKR bij [appellanten] een A2 codering is geplaatst. [appellanten] heeft eind 2016 zijn woning te koop gezet en, met goedkeuring van Rabobank, verkocht voor € 165.000,--. De levering van die woning aan de kopers staat gepland op 14 juli 2017. [appellanten] heeft begin 2017 geprobeerd de woning van de (in januari 2017) overleden vader van [appellant 2] te kopen. [appellanten] heeft daarvoor begin 2017 financiering aangevraagd bij ABN AMRO. Die aanvraag is afgewezen vanwege de A2 codering bij BKR. Vervolgens heeft [appellanten] de woning in [plaatsnaam] gekocht voor € 210.000,--, onder het voorbehoud van financiering. Rabobank heeft meegedeeld aan [appellanten] geen nieuwe financiering te geven in verband met de A2 codering. Rabobank heeft de verzoeken van [appellanten] om de A2 codering te verwijderen afgewezen. 4.3 [appellanten] heeft vervolgens in kort geding gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Rabobank zal gebieden de A2 codering bij BKR te doen verwijderen binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag dat Rabobank daarmee in gebreke is, met veroordeling van Rabobank in de kosten van de procedure. 4.4 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis geoordeeld dat aannemelijk is dat de A2 codering terecht is geplaatst en heeft, na een belangenafweging, de vordering van [appellanten] afgewezen, met veroordeling van [appellanten] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. 5 De beoordeling van de grieven en de vordering 5.1 [appellanten] vordert in hoger beroep dat het hof, voor zover de wet toelaat uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende de vordering van [appellanten] zal toewijzen, met veroordeling van Rabobank in de kosten van beide instanties. [appellanten] erkent in hoger beroep dat de A2 codering terecht is geplaatst. De grief van [appellanten] tegen het vonnis is (alleen maar) gericht tegen de belangenafweging door de voorzieningenrechter en strekt ertoe dat het hof de belangenafweging in het voordeel van [appellanten] laat uitvallen. Rabobank heeft een en ander bestreden. 5.2 Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, ook moet worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). [appellanten] heeft spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening. [appellanten] heeft namelijk de woning in [plaatsnaam] gekocht onder de ontbindende voorwaarde dat hij uiterlijk 22 juni 2017 geen financiering voor de woning heeft verkregen, terwijl toewijzing van zijn vordering er – wellicht – aan kan bijdragen dat hij die financiering tijdig kan verkrijgen, zodat hij geen beroep hoeft te doen op de ontbindende voorwaarde. 5.3 Het hof zal hierna de belangen afwegen en beoordelen of de vordering van [appellanten] alsnog moet worden toegewezen. Daarbij houdt het hof rekening met het volgende. Rabobank is een aanbieder van krediet in de zin van artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Op grond van artikel 4:32 lid 1 Wft is Rabobank verplicht deel te nemen aan een stelsel van kredietregistratie. Het Centraal Krediet Informatiesysteem (hierna: CKI) is een stelsel van kredietregistratie, dat door BKR wordt bijgehouden. Rabobank is deelnemer aan het CKI en als deelnemer gebonden aan het door BKR vastgestelde Algemeen Reglement CKI. Het CKI bevat een geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens waarop de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) van toepassing is (artikel 2 lid 1 Wbp). Rabobank is de verantwoordelijke voor de verwerking van de over [appellanten] aan BKR verstrekte gegevens met betrekking tot zijn betalingsachterstand op de kredietovereenkomst en de hypothecaire lening in de zin van artikel 1 sub d Wbp. [appellanten] is een betrokkene, degene op wie de verwerking van persoonsgegevens betrekking heeft in de zin van artikel 1 sub f Wbp. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ8097) overwogen dat de Wbp in overeenstemming met het bepaalde in artikel 8 EVRM moet worden uitgelegd en dat uit de wetsgeschiedenis van de Wbp volgt dat bij elke gegevensverwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit brengt naar het oordeel van de Hoge Raad mee dat de inbreuk op de belangen van betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel, en dat dit doel in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden verwerkelijkt. Het doel van BKR is - zo heeft Rabobank niet weersproken gesteld en zo volgt ook uit het als productie 21 overgelegde Algemeen Reglement CKI - het bevorderen van een maatschappelijk verantwoorde financiële dienstverlening. BKR wil consumenten behoeden voor overkreditering en andere financiële problemen (problematische schuldsituaties). Daarnaast levert BKR voor haar zakelijke klanten een bijdrage aan het beperken van de financiële risico’s bij kredietverlening en aan het voorkomen en bestrijden van misbruik en fraude. Vaststaat dat een A2 codering nog vijf jaar nadat bij BKR een herstelmelding of melding van de aflossing van een schuld is gedaan, zichtbaar is op door BKR verstrekte overzichten. 5.4 Het hof is, gelet op wat hiervoor onder 5.3 is overwogen, van oordeel dat het bij beantwoording van de vraag of Rabobank de A2 codering moet doen verwijderen niet zozeer gaat om een afweging van de belangen tussen [appellanten] en Rabobank maar om een toetsing van het doel van de registratie van deze A2 codering aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Aldus wordt het belang van [appellanten] bij de verwijdering van de onderhavige codering afgewogen tegen het achterliggende belang van (de handhaving van) registratie van A2 coderingen. 5.5 [appellanten] heeft als zijn belang bij de verwijdering van de A2 codering gesteld dat hij vanwege die codering geen financiering voor de door hem (onder voorbehoud van financiering) gekochte woning kan krijgen. [appellanten] heeft daarbij het volgende gesteld. [appellanten] heeft zijn eigen woning verkocht, omdat hij problemen had met zijn buren. Die buren hadden een wietplantage, die is opgerold. Die buren meenden dat [appellanten] de aanleiding was voor het oprollen van de wietplantage, met als gevolg dat [appellanten] is bedreigd en er vernielingen hebben plaatsgevonden. Die situatie heeft jaren geduurd. Na de ziektes van [appellant 1] en [appellant 2] in de afgelopen jaren, de daarmee samenhangende terugval in de inkomsten van [appellant 1] (een zzp-er zonder arbeidsongeschiktheidsverzekering) en het overlijden van de vader van [appellant 2] , is het in het belang van [appellanten] en hun twee minderjarige kinderen dat zij rust krijgen en aan hun rouwproces kunnen beginnen. Die rust hopen zij te vinden in de gekochte woning, die in goede staat is en om de hoek bij de zus van [appellant 2] . De hypotheeklasten voor de gekochte woning zijn met de huidige lage rentestand € 400,-- bruto per maand. Die lasten zijn veel lager dan hun huidige hypotheeklasten van € 900,-- en ook lager dan wanneer [appellanten] een woning zou moeten huren. Omdat [appellant 1] het onderhoud voor de woning zelf kan uitvoeren, zal [appellanten] voor de nieuwe woning geen onderhoudskosten hebben. Volgens [appellanten] is het, ook vanwege de A2 codering, moeilijk om een geschikte huurwoning te vinden. 5.6 Rabobank heeft daartegenover aangevoerd dat het in het belang van het (hiervoor onder 5.3 genoemde) doel van BKR is dat de A2 codering niet wordt verwijderd. Rabobank heeft daartoe het volgende aangevoerd. Rabobank wil [appellanten] behoeden voor overkreditering en andere financiële problemen. De achterstand in de betaling van het krediet is namelijk ontstaan voordat [appellant 1] ziek werd, doordat een zakelijke klant hem niet kon betalen. Rabobank heeft, toen zij bekend werd met de ziektes van [appellant 1] en [appellant 2] , hen een aantal maanden uitstel voor de betaling van de achterstand in de betaling van de termijnbedragen van de kredietovereenkomst en de hypothecaire lening gegeven. Daarna is [appellanten] zijn betalingsverplichting weer niet nagekomen, terwijl niet duidelijk is gemaakt waarom [appellanten] tot 10 juni jl. maandenlang niets heeft voldaan op de leningen. Rabobank wantrouwt daarom de betalingsmoraal van [appellanten] Omdat [appellanten] zijn financiële situatie niet met bewijsstukken heeft onderbouwd, heeft Rabobank er geen vertrouwen in dat zijn financiële situatie nu stabiel is. Zij betwist ook (bij gebrek aan wetenschap) dat de maandlasten voor de gekochte woning in [plaatsnaam] , gezien het benodigde leenbedrag van € 210.000,-- slechts € 400,-- zullen bedragen. Bovendien merkt zij op dat [appellanten] bij verwijdering van de A2 codering ook weer andere kredieten kan afsluiten. Het is, gelet op een en ander, in het belang van andere financiers (zakelijke klanten van BKR) dat zij via de A2 codering weten van financiële risico’s bij kredietverlening aan [appellanten] Volgens Rabobank moet het voor [appellanten] mogelijk zijn een huurwoning te vinden en is het voordeel van het huren van een woning boven het hebben van een eigen woning dat een huurder geen eigenaarslasten heeft. 5.7 Gelet op wat hiervoor onder 5.3 is overwogen en gezien de hierna de te noemen omstandigheden (in samenhang bezien), is het hof van oordeel dat de in 5.4 genoemde toetsing en de daaruit voortvloeiende belangenafweging ertoe leidt dat Rabobank de A2 codering niet hoeft te (doen) verwijderen. Die omstandigheden zijn:- dat [appellanten] niet (langer) betwist dat Rabobank hem (in brieven, e-mails en tijdens een gesprek met mevrouw [persoon 1] van Rabobank) heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van een melding bij het BKR voor het krijgen van financiering; - dat [appellanten] in mei 2017 een nieuwe woning heeft gekocht, terwijl hij (sinds februari 2017) wist van de A2 codering en bovendien wist dat deze codering voor (in ieder geval) ABN AMRO een belemmering vormde voor het verstrekken van een hypothecaire lening (zie hiervoor onder 4.2); - dat [appellanten] niet gemotiveerd heeft betwist dat hij onvoldoende contact heeft onderhouden met Rabobank over de betalingsachterstanden ondanks meerdere sommaties en aanmaningen; - dat [appellanten] onvoldoende heeft verklaard waarom hij ondanks de maandelijkse inkomsten van in ieder geval [appellant 2] tot in juni 2016 maandenlang termijnbedragen geheel onbetaald heeft gelaten en betalingsregelingen niet is nagekomen; - dat [appellanten] niet met bewijsstukken heeft toegelicht dat hij, de A2 codering weggedacht, een lening van € 210.000,-- (met maandlasten van € 400,-- bruto) kan krijgen; - dat [appellanten] zijn financiële situatie niet met bewijsstukken heeft toegelicht, terwijl vaststaat dat [appellant 1] als ZZP-er werkt zonder arbeidsongeschiktheidsverzekering. Het hof heeft geen inzicht gekregen in de inkomsten, uitgaven, eventuele schulden en financiële reserves van [appellanten] heeft daarmee niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een financieel stabiele situatie. Het is daarom ook niet aannemelijk geworden dat [appellanten] , zoals hij stelt, geen financieel risico vormt voor financiers. Dat gegeven, gezien tegen de achtergrond van het langdurige niet nakomen van betalingsverplichtingen, maakt naar het voorlopig oordeel van het hof dat de inbreuk op de belangen van [appellanten] door de registratie niet onevenredig is in verhouding tot het met de verwerking van de A2 codering te dienen doel, en maakt aannemelijk dat dit doel in redelijkheid niet op een andere, voor [appellanten] minder nadelige, wijze kan worden verwerkelijkt. 5.8 De slotsom is dat de grief faalt en dat de vordering van [appellanten] niet toewijsbaar is. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 5.9 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabobank worden begroot op € 716,-- aan verschotten (griffierecht) en op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II). 5.10 Het meer of anders gevorderde zal het hof afwijzen. 6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 6 juni 2017; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 716,-- aan verschotten en op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, C.G. ter Veer en R.A. van der Pol, is bij de afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2017, motivering aangevuld op 28 juni 2017.