ECLI:NL:GHARL:2018:10390
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-003624-17
Uitspraak d.d.: 29 november 2018
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 29 juni 2017 met parketnummer 16-659624-15 in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Het hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 1 november 2018 en 29 november 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte wegens de subsidiair ten laste gelegde ‘medeplichtigheid aan poging tot moord’ tot gevangenisstraf voor de duur van vier jaren. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman,
mr. M.A. Krikke, naar voren is gebracht.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Voor zover het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep is gericht tegen de vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde, zal het hof de officier van justitie niet-ontvankelijk in het hoger beroep verklaren, nu van de zijde van het openbaar ministerie tegen de vrijspraak van dit feit geen grieven zijn aangevoerd en de advocaat-generaal ter terechtzitting heeft aangegeven in te stemmen met niet-ontvankelijkverklaring.
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
Door de verdediging is ook in hoger beroep primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Daarbij heeft de verdediging haar standpunten in eerste aanleg herhaald en op een enkel punt een nadere toelichting/aanvulling gegeven. Een en ander is opgenomen in de pleitnota’s die de raadsman zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft overgelegd.
Het hof neemt de motivering en de beslissing op dit verweer uit het vonnis over, nu de rechtbank het verweer terecht en op goede gronden heeft verworpen. De rechtbank overwoog:
“De rechtbank stelt voorop dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats in geval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
P.I. gesprekken
De rechtbank overweegt dat de penitentiaire inrichting gelet op artikel 39, lid 2 van de Penitentiaire Beginselenwet en artikel 23a Penitentiaire Maatregel de organisatie is die de telefoongesprekken van gedetineerden opneemt. De vorderingen van de officier van justitie waren ook aan de penitentiaire inrichting gericht en niet aan TELIO. Of TELIO een aanbieder van een communicatiedienst in de zin van artikel 126ng Sv juncto artikel 126la Sv is, is daarom niet relevant. De door de penitentiaire inrichting opgenomen telefoongesprekken zijn naar het oordeel van de rechtbank opgeslagen en vastgelegde gegevens in de zin van artikel 126nd, eerste lid Sv. De officier van justitie kon de verstrekking van de gespreksinhoud van de telefoongesprekken vorderen nu het geen persoonsgegevens zijn betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven of lidmaatschap van een vakvereniging.
De rechtbank verwerpt dan ook het primair door de raadsman gevoerde verweer.
Ten aanzien van het subsidiair gevoerde verweer dat er mogelijk ook gesprekken na de periode van 8 september 2015 8.00 uur - 28 september 2015 11.00 uur zijn opgenomen en uitgeluisterd, constateert de rechtbank dat er geen vorderingen in het dossier zitten die betrekking hebben op de periode na 28 september 2015 en dat niet is gebleken dat er gesprekken zijn van na die datum die zijn opgenomen en uitgeluisterd. De gesprekken die zijn opgenomen en uitgeluisterd lopen immers tot 27 september 2015. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de vermelding in proces-verbaal op pagina 662 van het dossier van het woord ‘oktober’ berust op een kennelijke vergissing. De rechtbank merkt hierbij bovendien op dat het zelfstandig opvragen van gesprekken bij TELIO, zoals de raadsman gesuggereerd heeft, niet aan de orde kan zijn, omdat het – zoals hiervoor ook is besproken – om opgenomen gesprekken gaat die de directeur van de penitentiaire inrichting niet mag afgeven zonder vordering.
De rechtbank deelt de mening van de raadsman niet, dat er sprake is van onvoldoende duidelijk en gedetailleerde wet- en regelgeving en is van oordeel dat er geen sprake is van bewust omzeilen van de rechten van verdachte zoals genoemd in artikel 8 EVRM. De rechtbank verwerpt dan ook het subsidiair door de raadsman gevoerde verweer.
Geheimhoudersgesprekken
De raadsman heeft betoogd dat er gelet op zijn urenstaat op 8 en 9 september 2015 geheimhoudersgesprekken zijn gevoerd tussen hem en verdachte, wat ten onrechte niet zou staan vermeld in het dossier. Ten aanzien van deze - niet met stukken onderbouwde - stelling overweegt de rechtbank dat zij constateert dat de tapgesprekken die zich in het dossier bevinden als aanvangsdatum 9 september 2015 hebben. Voor zover er geheimhoudersgesprekken hebben plaatsgevonden op 8 september blijkt niet dat de inhoud daarvan bij het openbaar ministerie en/of de politie terecht is/zijn gekomen en dat dit op welke manier dan ook is gebruikt in het opsporingsonderzoek tegen verdachte. Gelet op het proces-verbaal van bevindingen op pagina 662 van het dossier zijn er geen geheimhoudersgesprekken geregistreerd. Voor zover al sprake is van een vormverzuim, is de rechtbank van oordeel dat dit niet leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. De rechtbank heeft geen enkele aanleiding om aan de juistheid van het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal op pagina 662 te twijfelen en ziet dan ook geen noodzaak tot het laten uitluisteren van alle opgenomen gesprekken.
De rechtbank stelt vast dat de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging.”
Het hof sluit zich aan bij het bovenstaande en concludeert dat de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging van verdachte.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank heeft verdachte integraal vrijgesproken en heeft de benadeelde [benadeelde 1] in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep, voor zover vatbaar voor hoger beroep, vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom in zoverre opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg, en voor zover in hoger beroep van belang – tenlastegelegd dat:
1. primair
hij op of omstreeks 05 september 2015 te [plaats] , althans in het arrondissement MiddenNederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [benadeelde 1] en/of een of meer andere zich in en/of in de directe nabijheid van café [naam café] bevindende perso(o)n(en) van het leven te beroven, met dat opzet en al dan niet na kalm beraad en rustig overleg,
met een auto naar/langs café [naam café] is/zijn gereden en/of
(vervolgens) (deels) uit de auto is gestapt en/of
(vervolgens) (meermalen) met een met scherpe munitie geladen pistoolmitrailleur op/in de richting van die [benadeelde 1] en/of een of meer andere zich in en/of voor en/of in de directe nabijheid van café [naam café] bevindende perso(o)n(en) heeft geschoten,
zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid;
of
[medeverdachte 1] en/of een of meer mededader(s) op of omstreeks 05 september 2015 te [plaats] , althans in het arrondissement Midden-Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [benadeelde 1] en/of een of meer andere zich in en/of voor en/of in de directe nabijheid van café [naam café] bevindende perso(o)n(en) van het leven te beroven, met dat opzet en al dan niet na kalm beraad en rustig overleg,
met een auto naar/langs café [naam café] is/zijn gereden en/of
(vervolgens) (deels) uit de auto is gestapt en/of
(vervolgens) (meermalen) met een met scherpe munitie geladen pistoolmitrailleur op/in de richting van die [benadeelde 1] en/of een of meer andere zich in en/of voor en/of in de directe nabijheid van café [naam café] bevindende perso(o)n(en) heeft geschoten,
zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid;
bij/tot welk strafbaar feit verdachte op 5 september 2015 te [plaats] opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door opzettelijk die [medeverdachte 1] en/of een of meer mededader(s) met de auto naar café [naam café] te vervoeren en/of langs dat café te rijden en/of voor het café [naam café] te stoppen;
subsidiair
hij op of omstreeks 05 september 2015 te [plaats] , althans in het arrondissement MiddenNederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om al dan niet met voorbedachten rade aan [benadeelde 1] en/of een of meer andere zich in en/of voor en/of in de directe nabijheid van café [naam café] bevindende perso(o)n(en) opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet, en al dan niet na kalm beraad en rustig overleg,
met een auto naar/langs café [naam café] is/zijn gereden en/of
(vervolgens) (deels) uit de auto is gestapt en/of
(meermalen) met een met scherpe munitie geladen pistoolmitrailleur op/in de richting van die [benadeelde 1] en/of een of meer andere zich in en/of voor en/of in de directe nabijheid van café [naam café] bevindende perso(o)n(en) heeft geschoten,
zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid;
of
[medeverdachte 1] en/of een of meer mededader(s) op of omstreeks 05 september 2015 te [plaats] , althans in het arrondissement Midden-Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [benadeelde 1] en/of een of meer andere zich in en/of voor en/of in de directe nabijheid van café [naam café] bevindende perso(o)n(en) opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet, en al dan niet na kalm beraad en rustig overleg,
met een auto naar/langs café [naam café] is/zijn gereden en/of
(vervolgens) (deels) uit de auto is gestapt en/of
(meermalen) met een met scherpe munitie geladen pistoolmitrailleur op/in de richting van die [benadeelde 1] en/of een of meer andere zich in en/of voor en/of in de directe nabijheid van café [naam café] bevindende perso(o)n(en) heeft geschoten,
zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid;
bij/tot welk strafbaar feit verdachte op 5 september 2015 te [plaats] opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door opzettelijk die [medeverdachte 1] en/of een of meer mededader(s) met de auto naar café [naam café] te vervoeren en/of langs dat café te rijden en/of voor het café [naam café] te stoppen;
meer subsidiair
hij op of omstreeks 05 september 2015 te [plaats] , althans in het arrondissement MiddenNederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om al dan niet met voorbedachten rade aan [benadeelde 1] en/of een of meer andere zich in en/of voor en/of in de directe nabijheid van café [naam café] bevindende perso(o)n(en) heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers is en/of zijn en/of heeft verdachte en/of zijn mededader(s) opzettelijk dreigend:
met een auto naar/langs café [naam café] is/zijn gereden en/of
(vervolgens) (deels) uit de auto is gestapt en/of
(meermalen) met een met scherpe munitie geladen pistoolmitrailleur op/in de richting van die [benadeelde 1] en/of een of meer andere zich in en/of voor en/of in de directe nabijheid van café [naam café] bevindende perso(o)n(en) geschoten;
of
[medeverdachte 1] en/of een of meer mededader(s) op of omstreeks 05 september 2015 te [plaats] , althans in het arrondissement Midden-Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [benadeelde 1] en/of een of meer andere zich in en/of voor en/of in de directe nabijheid van café [naam café] bevindende perso(o)n(en) heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers is en/of zijn en/of heeft verdachte en/of zijn mededader(s) opzettelijk dreigend:
met een auto naar/langs café [naam café] is/zijn gereden en/of
(vervolgens) (deels) uit de auto is gestapt en/of
(meermalen) met een met scherpe munitie geladen pistoolmitrailleur op/in de richting van die [benadeelde 1] en/of een of meer andere zich in en/of voor en/of in de directe nabijheid van café [naam café] bevindende perso(o)n(en) geschoten;
bij/tot welk strafbaar feit verdachte op 5 september 2015 te [plaats] opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door opzettelijk die [medeverdachte 1] en/of een of meer mededader(s) met de auto naar café [naam café] te vervoeren en/of langs dat café te rijden en/of voor het café [naam café] te stoppen.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsverweer
De raadsman heeft op de terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit van zowel het ten laste gelegde medeplegen als de ten laste gelegde medeplichtigheid op nader in de pleitnota uiteengezette gronden. Ten aanzien van het ten laste gelegde medeplegen is tijdens de behandeling ter zitting van het hof door de advocaat-generaal het standpunt ingenomen dat van medeplegen niet, maar van medeplichtigheid wel een bewezenverklaring zou kunnen volgen. De beslissingen op deze punten, alsmede op het verweer van de verdediging en het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de advocaat-generaal ten aanzien van medeplichtigheid zijn opgenomen onder de hieronder vermelde bewijsmiddelen onder het kopje ‘Bewijsoverweging’.
Bewijs
Het hof bezigt met betrekking tot hetgeen is bewezen verklaard de navolgende bewijsmiddelen:
Op 5 september 2015 heeft [benadeelde 1] , uitbater van café [naam café] te [plaats] , aangifte gedaan.
Hij heeft onder meer het navolgende verklaard:
Ik schat dat er ongeveer 30 á 40 mensen aanwezig waren in het café. Onder de gasten was ook een Poolse man. Ik zag dat hij vervelend deed naar klanten. Ik sprak de man aan en verzocht hem het café te verlaten. Ik moest hem uiteindelijk naar buiten duwen. Na ongeveer 10 minuten zag ik een Mercedes stil staan voor het café. ik zag dat de Poolse man die ik net had weggestuurd als passagier in deze Mercedes zat. Ik zag dat de Poolse man probeerde uit te stappen. Omdat de bestuurder op dat moment weer begon te rijden, zat die Poolse man half op straat/half in de auto. Ik zag op dat moment dat de Poolse man een mes in zijn handen hield. Ik zag dat de bestuurder wegreed richting centrum. Ik zag dat het een grijze Mercedes was. Het was een nieuwe E-klasse met een Nederlands kenteken met de begin combinatie “ [nummer 1] ”. Ik heb hier toen meteen via 112 een melding van gemaakt bij de politie. ik zie op mijn mobiele telefoon dat het 02.06 uur was toen ik die melding deed. Na ongeveer 5 minuten zag ik 4 of 5 gasten voor de deur staan. Ik opende de voordeur en op dat moment zag ik de Mercedes weer aan komen rijden. Ik zag dat de Poolse man half uitstapte en een machinegeweer vast hield. Ik riep dat de gasten naar binnen moesten komen en riep tegen iedereen in het café dat ze op de grond moesten gaan liggen. Ik had nog wel gezien dat de Poolse man met zijn machinegeweer over zijn half open staande autoportier heen hing en begon te schieten. Ik hoorde twee keer “pang, pang”. Ik heb meteen weer 112 gebeld en door gegeven dat er nu met een machinegeweer werd geschoten. Dit was om 02.25 uur.
Op 31 mei 2016 heeft [benadeelde 1] bij de rechter-commissaris verklaard:
Ik zag de auto aan komen. Ik zag de man uitstappen met een wapen omhoog en ik zag dat hij het wapen met beide handen vasthield en op ons richtte. Hij zat met één been in de auto en één been op de straat. De auto bleef rustig stapvoets rijden. Omdat de container daar stond ging de deur van de auto weer dicht en sloeg tegen hem aan. Dat gaf mij de tijd om ondertussen binnen tegen mensen te zeggen: ‘liggen’. En mensen veilig te stellen. En ondertussen hoorde ik twee knallen. (...) ik draaide mij niet meteen om. Ik had de gelegenheid om mijn mensen te beschermen, omdat de deur tegen hem dichtsloeg. De auto reed stapvoets verder. Hij richtte opnieuw (...) Ik zag dat hij het wapen op mij en de zaak richtte. Daarna werd er geschoten.
Op 9 september 2015 heeft getuige [getuige 1] verklaard dat hij op 5 september 2015 tussen 02.15 en 03.00 uur ziet dat er mensen uit café [naam café] werden geduwd. Tien minuten daarna ziet de getuige een Mercedes met een man met een wit poloshirt met zijn bovenlichaam uit het achterportier. De getuige hoort heel hard brullen en hoort die man in het Pools schreeuwen: “Ik maak jullie allemaal kapot.” Kort daarna, na ongeveer 5 á 10 minuten, zag hij de Mercedes weer uit dezelfde richting komen. Hij zag de Pool met het witte poloshirt die eerder uit de auto hing. Hij zag de man op de toegangsdeur van café [naam café] sloeg en daarbij een soort vleesmes vast had. Hij zag dat aan de binnenkant een paar Turken stonden. Hij zag dat de Mercedes wegreed. Enige tijd later zag hij de Mercedes weer de straat inrijden. Diezelfde Pool met de witte polo hing weer uit het raam. Hij zag dat die Pool een pistool in zijn rechterhand had. Hij hoorde drie schoten.
Op 24 september 2015 heeft getuige [getuige 2] verklaard dat hij hoorde dat op het moment dat de jongen uit café [naam café] gezet werd, hij zei: “I am coming back”.
Op 31 mei 2016 heeft getuige [getuige 3] bij de rechter-commissaris verklaard dat de man die door zijn broer op 5 september 2015 uit het café was gezet, kwam aanrijden met een grote zilverkleurige Mercedes E-klasse, uitstapte met een hakmes en met het mes tegen het raam en kozijn aansloeg. Vervolgens zei hij: “I’ll come back”.
Op 20 december 2016 heeft [getuige 4] bij de rechter-commissaris verklaard dat het raam van de Mercedes omlaag ging en dat hij toen een wapen uit het raam zag komen. Het wapen kwam volgens de getuige tegen een gele container aan. De auto reed een stukje verder en toen ging de autodeur open. Toen de getuige “paf paf” hoorde, is hij gaan rennen en heeft hij verder niets gezien.
Uit aanvullend onderzoek op de [straat 2] is gebleken dat de afstand vanaf het rechter achterportier, alwaar de schutter heeft gestaan, tot aan de gevel van café [naam café] , ongeveer 6 meter bedraagt.
Op 15 december 2015 is aangever [benadeelde 1] geconfronteerd met een fotoselectie van 8 personen. Aan de getuige werden foto’s van personen getoond, doorlopend genummerd van 1 tot en met 8. Terwijl de getuige naar de selectie keek, zei hij uit eigen beweging: ”ja zes, nummer zes”. Na afloop van de confrontatie deelde de confrontatieleider aan de getuigenbegeleider mee dat in de getoonde selectie de foto van verdachte (het hof stelt vast: medeverdachte [medeverdachte 1] ) op plaats 6 stond.
Op 5 september 2015 wordt rond 02.30 uur een zilvergrijze Mercedes met het kenteken [kenteken] gezien. Verbalisanten zetten de achtervolging in, waarna het voertuig op de [straat 1] ter hoogte van nummer [nummer 2] tot stilstand komt. Verdachte en medeverdachte [medeverdachte 2] worden kort daarop in de onmiddellijke omgeving van de Mercedes aangehouden. Op de achterbank van het voertuig wordt een doosje met daarin munitie en een grote hoeveelheid losse patronen gevonden.
In het grasveld ter hoogte van [straat 1] nummer [nummer 3] wordt een vuurwapen, een Scorpion aangetroffen. Dit betreft een pistoolmitrailleur van het merk CZ, model 61, type Scorpion, kaliber 7,65mm, zijnde een vuurwapen van categorie II onder 2 van de Wet wapens en munitie. De in de Mercedes aangetroffen 36 patronen zijn van het merk G.F.I. (fiocchi), kaliber 7.65 mm en het merk PPU, kaliber .32 auto, zijnde munitie van categorie III. De munitie is geschikt om verschoten te kunnen worden met het aangetroffen automatische vuurwapen.
Op 5 september 2015 om 03.00 uur is sporenonderzoek verricht voor café [naam café] . Er zijn twee hulzen op het fietspad gevonden en op de rijbaan, ter hoogte van de gele afvalcontainer, is een derde huis op de grond aangetroffen. Ter hoogte van de voordeur van café [naam café] is een fragment van een mantel van een projectiel gevonden en ook werden in het raam van het pand van [bedrijf] , dat zich direct rechts naast café [naam café] bevindt, twee gaten waargenomen.
Het NFI heeft op 24 mei 2016 gerapporteerd dat de hypothese dat de op de plaats delict aangetroffen hulzen zijn verschoten met de op de [straat 1] aangetroffen pistoolmitrailleur extreem veel waarschijnlijker is dan de hypothese dat de hulzen zijn verschoten met één of meerdere andere vuurwapen(s) van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken als het machinepistool.
Op 6 september 2015 doet [benadeelde 2] aangifte. Zij heeft verklaard dat er door een schietpartij op 5 september 2015 tussen 02.20 uur en 02.30 uur twee kogelinslagen in de etalageruit van haar bedrijfspand zijn gekomen.
Verdachte heeft op 7 september 2015 tegenover de politie verklaard dat hij buiten de Mercedes (het hof begrijpt: de Mercedes met kenteken [kenteken] ) is aangehouden, dat hij in de Mercedes langs de club reed, dat er een man met een pistool was, dat ook [medeverdachte 2] (het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 2] ) in de Mercedes zat, dat het buiten bij het café er heel verschrikkelijk uitzag en dat er heel veel mensen in het café zaten. Verdachte verklaart voorts over het wapen dat het niet een gewoon pistool was en dat het groter als normaal was. Geconfronteerd met de foto die is weergegeven op pagina 125 van het dossier (foto 8) verklaart verdachte dat dit wapen lijkt op het wapen dat die ander had, op dat pistool.
[medeverdachte 2] heeft op 7 september 2015 tegenover de politie verklaard dat hij samen met twee anderen in de Mercedes zat, dat [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) de auto bestuurde, dat ze twee keer bij het café kwamen aanrijden, dat bij de eerste keer de Pool (het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 1] ) uitstapte en tegen een ruit ging slaan, dat ze daarna zijn gaan rijden, dat de Pool toen een wapen trok en zei dat ze naar het café moesten rijden.
Geconfronteerd met de foto die is weergegeven op pagina 143 van het dossier (foto 8) verklaart [medeverdachte 2] dat dit het wapen is dat de Pool in zijn handen had.
[medeverdachte 2] verklaart voorts dat er niet vanuit de auto, maar buiten de auto is geschoten, dat de schutter daarna weer in de auto is gestapt en dat ze toen zijn weggereden.
Bewijsoverweging
Naar geldend recht moet voor het bewijs van medeplegen sprake zijn van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen, waarbij het accent ligt op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht.
De vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken laat zich niet in algemene zin beantwoorden maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval.
De kwalificatie van medeplegen is, aldus naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is.
Met de rechtbank, de advocaat-generaal en de verdediging stelt het hof vast dat het [medeverdachte 1] is geweest die de tenlastegelegde geweldshandelingen, te weten het meermalen met een met scherpe munitie geladen pistoolmitrailleur schieten op/in de richting van die [benadeelde 1] en/of een of meer andere zich in café [naam café] bevindende perso(o)n(en), heeft gepleegd. Uit het dossier noch uit het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep blijkt dat verdachte het ten laste gelegde geweld heeft toegepast. Bovendien blijkt niet dat verdachte een intellectuele of materiële bijdrage aan het delict heeft gehad van zodanig gewicht dat van medeplegen sprake zou zijn. Het hof spreekt verdachte net als de rechtbank en zoals door de advocaat-generaal gevorderd en door de verdediging bepleit, vrij van het ten laste gelegde medeplegen van het onder 1 primair ten laste gelegde.
Voor bewezenverklaring van medeplichtigheid aan een misdrijf van een ander is, naast het bewijs van een zekere mate van feitelijke betrokkenheid bij het misdrijf van een ander, onder meer vereist dat verdachte het opzet had op het door diegene gepleegde misdrijf en voorts het opzet had op de ondersteuning van het misdrijf.
Op grond van de voornoemde bewijsmiddelen staat vast:
dat verdachte op 5 september 2015 in [plaats] de Mercedes met kenteken [kenteken] bestuurde;
dat naast verdachte ook de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in die auto zaten;
dat de auto verschillende keren naar café [naam café] in [plaats] is toe gereden en dat de auto daar is gestopt of langzaam voorbij is gereden;
dat bij de eerste keer dat de auto daar was, [medeverdachte 1] (die achterin zat) onder meer naar de mensen in het café heeft geroepen “Ik maak jullie allemaal kapot.”;
dat bij de tweede keer dat de auto daar was, [medeverdachte 1] is uitgestapt en dat hij terwijl de auto daar op de weg stilstond met een mes in handen op de deur van het café heeft gebonkt, waarna [medeverdachte 1] in de door verdachte bestuurde auto instapte en verdachte vervolgens met die auto is weggereden;
dat bij de derde keer dat de auto daar kwam, [medeverdachte 1] uit de auto tevoorschijn is gekomen de door verdachte bestuurde auto vaart minderde en langzaam verder reed terwijl [medeverdachte 1] met een pistoolmitrailleur schoten heeft afgevuurd.
Eveneens staat vast dat verdachte wist dat er veel mensen in café [naam café] waren en dat verdachte heeft gezien dat [medeverdachte 1] een vuurwapen had. Hij heeft dat immers zelf verklaard.
Het hof acht gelet op de bovenstaande omstandigheden bewezen dat verdachte medeplichtig is aan het schieten van [medeverdachte 1] aldaar. Verdachte heeft nadat hij als bestuurder met de Mercedes naar het café is gereden, het door zijn wijze van rijden voor [medeverdachte 1] mogelijk gemaakt te schieten met het wapen. Hij heeft immers vaart verminderd en is stapvoets gaan rijden waarmee hij [medeverdachte 1] de gelegenheid gaf uit te stappen en om af te vuren en na het afvuren van de schoten weer in de auto te stappen met het wapen waarna hij pas wegreed.
Door onder de gegeven omstandigheden met de auto waarin zich een man bevindt van wie verdachte weet dat hij boos is en mensen in het café zowel verbaal als fysiek met een mes heeft bedreigd, nogmaals langs dat café te rijden in de wetenschap dat die boze man over een vuurwapen beschikt en daar stapvoets te rijden, daarmee aan hem de gelegenheid gevend om zijn eerdere dreigement uit te voeren, is verdachtes opzet ook gericht geweest op die uitvoering van de eerdere dreigementen.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1. primair:[medeverdachte 1] op 5 september 2015 te [plaats] , ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om opzettelijk [benadeelde 1] en/of een of meer andere zich in café [naam café] bevindende perso(o)n(en) van het leven te beroven, met dat opzet
met een auto naar/langs café [naam café] is gereden en
vervolgens (deels) uit de auto is gestapt en
vervolgens meermalen met een met scherpe munitie geladen pistoolmitrailleur op/in de richting van die [benadeelde 1] en/of een of meer andere zich in café [naam café] bevindende perso(o)n(en) heeft geschoten,
zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid;
bij welk strafbaar feit verdachte op 5 september 2015 te [plaats] opzettelijk behulpzaam is geweest en opzettelijk gelegenheid heeft verschaft door opzettelijk die [medeverdachte 1] met de auto naar café [naam café] te vervoeren en langs dat café te rijden en voor het café [naam café] te stoppen.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:
medeplichtigheid aan poging tot doodslag, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
De raadsman heeft in hoger beroep herhaald dat verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat hij – zakelijk weergegeven – bij het rijden in de richting van het café zodanig door [medeverdachte 1] werd bedreigd, dat sprake is van overmacht.
Het hof acht de stelling van verdachte, dat hij slechts naar het café is (terug)gereden omdat hij door [medeverdachte 1] werd bedreigd zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - niet aannemelijk geworden. In het handelen van verdachte ziet het hof contra-indicaties voor het aannemen van bedreiging. Verdachte was immers die avond al zeker tweemaal met [medeverdachte 1] naar het café gereden. De eerste keer was [medeverdachte 1] daarbij verbaal agressief en dreigend en de tweede keer heeft [medeverdachte 1] met een mes gedreigd en op de deur van het café gebonsd. Er was zodoende een duidelijke opbouw in de aard en ernst van de door [medeverdachte 1] geuite bedreigingen. Verdachte heeft zich daarvan niet gedistantieerd en is de auto blijven besturen. Na het voorval met het mes is verdachte als bestuurder met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] weer weggereden en ongeveer twintig minuten later kwamen zij gezamenlijk voor een derde keer met de auto bij het café, bij welke gelegenheid [medeverdachte 1] het vuurwapen heeft gebruikt. Ten overvloede overweegt het hof nog dat voor zover de situatie voor verdachte al dreigend zou zijn geweest, hij in de periode voorafgaand aan het uiteindelijke afvuren van kogels door [medeverdachte 1] gelegenheid had om de door hem bestuurde Mercedes af te remmen, uit de Mercedes te stappen en weg te gaan. Het hof verwerpt daarom het verweer.
Verdachte is strafbaar aangezien ook overigens geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan medeplichtigheid aan poging tot doodslag, meermalen gepleegd. Op 5 september 2015 heeft verdachtes medeverdachte [medeverdachte 1] op café [naam café] te [plaats] geschoten, terwijl zich in dat café meerdere personen, onder wie [benadeelde 1] , bevonden. Verdachte heeft zijn medeverdachte gefaciliteerd door - als bestuurder - samen met medeverdachte [medeverdachte 2] in een auto naar café [naam café] te rijden en vervolgens bij dat café te stoppen. Door aldus te handelen heeft verdachte een bijdrage geleverd aan een poging tot een zeer ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van de op straat en in het café aanwezige personen.
Uit het verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 5 oktober 2018 blijkt dat verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van soortgelijke strafbare feiten.
De raadsman heeft een beroep gedaan op overschrijding van de redelijke termijn.
Het hof stelt vast dat de totale procedure ruim drie jaren in beslag heeft genomen. Verdachte is op 5 september 2015 in verzekering gesteld. De rechtbank heeft zijn voorlopige hechtenis per 4 mei 2016 geschorst. Sindsdien bevindt verdachte zich op vrije voeten. De rechter-commissaris heeft - ook in de zaak van verdachte - een aantal getuigen gehoord. De rechtbank heeft op 29 juni 2017 vonnis gewezen. Het openbaar ministerie heeft op 5 juli 2017 tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. De raadsheer-commissaris heeft 29 oktober 2018 per videoverbinding de zich in Polen bevindende [medeverdachte 2] gehoord. Het hof wijst op 29 november 2018 arrest.
De gehele strafprocedure is in een periode van iets meer dan drie jaren afgedaan, waarvan verdachte zich gedurende acht maanden in voorlopige hechtenis heeft bevonden. Er is met name in eerste aanleg veel onderzoek verricht in deze zaak van verdachte en zijn medeverdachten.
Het hof verwerpt het verweer. Er is geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 EVRM. Wel zal het hof gezien het tijdsverloop sinds het plegen van het feit de op te leggen straf enigszins matigen.
Alles afwegende zal, mede gelet op de persoonlijke omstandigheden van verdachte, aan verdachte een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren worden opgelegd, met aftrek van voorarrest. Deze straf is passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 45, 48, 57, 63 en 287 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) jaren
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Aldus gewezen door
mr. K. Lahuis, voorzitter,
mr. J. Dolfing en mr. J. Hielkema, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. A. Meester, griffier,
en op 29 november 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376.
Wanneer hierna wordt verwezen naar paginanummers betreft dit pagina’s van op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal. Deze processen-verbaal zijn als bijlagen opgenomen bij het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd PL0900-2015272375 opgemaakt door politie Midden-Nederland, doorgenummerd 1 tot en met 699. Tenzij anders vermeld, zijn dit processen-verbaal in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren.
Een proces-verbaal van aangifte, pagina 7 e.v..
Een proces-verbaal verhoor van getuige [benadeelde 1] , RC nummer 15/4465, 15/3960, 15/4467, pagina 4
en 5.
Een proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 1] , pagina’s 156 en 157.
Een proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 2] , pagina 407.
Een proces-verbaal verhoor van getuige [getuige 3] , RC-nummers 15/4465, 15/3960 en 15/4467.
Een proces-verbaal verhoor van getuige [getuige 4] , RC-nummers 15/4465, 15/3960, 15/3963,
15/4466, pagina 3.
Een proces-verbaal van bevindingen, pagina’s 619 en 620.
Een proces-verbaal tonen selectie bij meervoudige fotobewijsconfrontatie, pagina’s 512, 513 en 514.
Een proces-verbaal van bevindingen, pagina’s 49 e.v..
Een zaaks-proces-verbaal, pagina 100.
Een proces-verbaal van bevindingen, pagina 56.
Een proces-verbaal van bevindingen, pagina 493 en 494.
Een proces-verbaal van bevindingen PL0900-2015269829-153.
Een proces-verbaal van sporenonderzoek, pagina 331, 332 en 333.
Een NFI rapport van 24 mei 2016 wapen- en munitieonderzoek naar aanleiding van een schietincident in [plaats] op 5 september 2015.
Een proces-verbaal van aangifte van [benadeelde 2] , pagina 21.
Een proces-verbaal van verhoor verdachte, pagina’s 109 e.v..
Een proces-verbaal van verhoor verdachte, pagina’s 128 e.v.
HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474.