ECLI:NL:GHARL:2018:11327

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.249.622

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 1618498)

arrest van 13 december 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante] B.V. in liquidatie,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna: [appellante] ,

advocaten: mr. O. van Rijswijk en A. van Hees,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.A. van Weelderen.

1 Het geding in eerste aanleg

Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 6 november 2018 is [appellante] op verzoek van [geïntimeerde] in staat van faillissement verklaard. Het hof verwijst naar dat vonnis.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Bij ter griffie van het hof op 13 november 2018 ingekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. [appellante] heeft het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, het verzoek van [geïntimeerde] tot faillietverklaring alsnog af te wijzen.

2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, van de brieven met bijlagen van 22 november 2018 en 5 december 2018 van mr. Van Hees, van de brief met bijlagen van 3 december 2018 van mr. Van Weelderen en van de brief met bijlagen van 3 december 2018 en het faxbericht met bijlage van 5 december 2018 van de curator, mr. [curator] .

2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 december 2018. Namens [appellante] is [naam bestuurder] verschenen, vergezeld van haar dochter en bijgestaan door mr. Van Rijswijk. Namens [geïntimeerde] is [naam medewerker] verschenen, bijgestaan door mr. Van Weelderen. Tevens is de curator ter zitting aanwezig geweest. Mr. Van Rijswijk heeft pleitaantekeningen overgelegd.

3 De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1 Nu niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellante] zich in een andere lidstaat dan Nederland bevindt, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

3.2 De rechtbank heeft [appellante] op verzoek van [geïntimeerde] in staat van faillissement verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat na summier onderzoek is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Ook van het vorderingsrecht van [geïntimeerde] is summierlijk gebleken. Verder is summierlijk gebleken dat [appellante] baten, te weten een aanspraak op haar bedrijfsschadeverzekering, heeft. Het verweer van [appellante] dat de faillissementsaanvraag misbruik van recht oplevert, heeft de rechtbank gepasseerd.

3.3 [appellante] is per 12 december 2017 ontbonden en in liquidatie. De onderneming van [appellante] was een uitsnijderij en een groothandel in vleesproducten. [appellante] had twee bestuurders, [naam bestuurder] en [naam 2e bestuurder] . Als vereffenaar is [naam bestuurder] aangesteld.

[appellante] heeft in mei 2017 te maken gehad met een overval en een brand. De bedrijfsschadeverzekering heeft uitkering van de schade geweigerd. Voorafgaand aan de faillietverklaring van [appellante] waren haar voormalig bestuurders van plan nadere actie te ondernemen jegens de verzekeraar. Het plan was om uiteindelijk met de verzekeringsuitkering een buitengerechtelijk crediteurenakkoord te financieren. In dit kader is aan de crediteuren verzocht in te stemmen met een crediteurenmoratorium. Op basis daarvan heeft een groot deel van de crediteuren ermee ingestemd om, in afwachting van het crediteurenakkoord, tijdelijk af te zien van verhaal van hun vorderingen.

3.4 Het hof stelt het volgende voorop. Op basis van artikel 2:23a lid 4 BW doet de vereffenaar van een rechtspersoon aangifte tot faillietverklaring indien blijkt dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, tenzij alle bekende schuldeisers desgevraagd instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement. Anders dan [appellante] stelt, is de bevoegdheid tot het doen van een faillissementsaanvraag van een rechtspersoon in liquidatie niet voorbehouden aan de vereffenaar. Ook op verzoek van een schuldeiser kan het faillissement van een ontbonden rechtspersoon worden uitgesproken, indien summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn en aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan (vgl. HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631, de conclusie van P-G Timmerman vóór HR 13 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW7477 en dit hof 1 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:593). Daarbij zijn de vereisten voor faillietverklaring ex artikel 1 Fw juncto artikel 6 lid 3 Fw van toepassing en niet, zoals [appellante] stelt, de voorwaarden genoemd in artikel 2:23a lid 4 BW. Artikel 2:23a lid 4 BW ziet immers op de situatie dat de vereffenaar van de ontbonden rechtspersoon het faillissement aanvraagt.

3.5 Ingevolge artikel 1 Fw juncto artikel 6 lid 3 Fw geldt dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestaan van meerdere schuldeisers is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

3.6 Het hof is van oordeel dat uit hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd voldoende summierlijk blijkt dat sprake is van een vorderingsrecht van haar jegens [appellante] . [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar vordering onder meer een overeenkomst overgelegd tussen Juresta Nederland B.V. (later bekend onder de naam Europaweg III B.V.) en [appellante] van 5 oktober 2015. Volgens deze overeenkomst zal Juresta Nederland B.V. gedurende de looptijd van de overeenkomst onder meer incassowerkzaamheden voor [appellante] verrichten. Op 10 november 2016 is Europaweg III B.V. (voorheen Juresta Nederland B.V.) in staat van faillissement verklaard. Vervolgens heeft [geïntimeerde] de activa (waaronder de debiteurenportefeuille) en de activiteiten overgenomen van Europaweg III B.V. Door [appellante] is niet betwist dat de overdracht van de vordering van Europaweg III B.V. op [appellante] door [geïntimeerde] aan haar is medegedeeld ex artikel 3:94 lid 3 BW. Daarmee heeft een geldige cessie plaatsgevonden. De omstandigheid dat op de vordering mogelijk een pandrecht van de Rabobank rust (zoals is vermeld in het faillissementsverslag van Europaweg III B.V.), doet aan het bestaan van de vordering niet af. [appellante] heeft voorts nog de inningsbevoegdheid van [geïntimeerde] in twijfel getrokken. Uit de stukken blijkt echter niet dat sprake is van de situatie dat het pandrecht aan de schuldenaar is meegedeeld en de pandhouder daarmee inningsbevoegd is geworden, in welk geval de pandgever de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement van de schuldenaar nog slechts zou kunnen uitoefenen indien hij daartoe toestemming van de pandhouder of machtiging van de kantonrechter heeft verkregen (zie HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2833). De enkele vermelding in het faillissementsverslag dat met [geïntimeerde] is overeengekomen dat de debiteurenportefeuille wordt overgedragen bezwaard met pandrecht van Rabobank en dat deze partijen afspraken kunnen maken over de incasso van de vorderingen op derden, rechtvaardigt ook niet dat [appellante] haar betalingsverplichting opschort omdat zij zou twijfelen aan wie zij moet betalen (artikel 6:3 BW).

3.7 Ook is voldoende summierlijk gebleken dat de vordering thans nog niet geheel is voldaan. [geïntimeerde] heeft facturen overgelegd van 17 maart 2016, 19 april 2016, 3 mei 2016 en 5 oktober 2016, voor een totaalbedrag van € 6.691,94. [appellante] heeft niet betwist dat zij door middel van een betalingsregeling van dat bedrag reeds € 1.098,10 heeft betaald. De door [appellante] aangevoerde verweren zijn onvoldoende om te concluderen dat van het bestaan van de vordering niet summierlijk is gebleken. Dat geldt ook voor het verweer dat [appellante] geen bedragen aan [geïntimeerde] verschuldigd is, omdat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] inhouden dat geen incassokosten, incassoprovisie en bijkomende kosten in rekening worden gebracht indien blijkt dat de incassokosten niet verhaald kunnen worden op de debiteur ten gevolge van diens faillissement of andere betalingsonmacht. [appellante] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] geen bewijs van succesvolle incasso’s heeft overgelegd, maar zij heeft niet gesteld dat het gebrek aan succes is te wijten aan insolventie van de debiteuren, zoals bedoeld in de algemene voorwaarden. Dat succes is uitgebleven, wil op zichzelf niet zeggen dat [appellante] geen vergoeding voor de verrichte incassowerkzaamheden verschuldigd is.

3.8 Verder is summierlijk gebleken dat [appellante] ook andere schuldeisers onbetaald laat. Uit het overgelegde crediteurenoverzicht volgt dat [appellante] naast [geïntimeerde] tientallen andere onbetaalde schuldeisers heeft voor een totaalbedrag van € 979.943,78. Daarmee is aan de pluraliteitseis voldaan. Dat (het merendeel van) de crediteuren er op grond van het met [appellante] overeengekomen crediteurenmoratorium mee heeft ingestemd om, in afwachting van een buitengerechtelijk crediteurenakkoord, tijdelijk af te zien van verhaal van hun vorderingen, brengt daarin geen verandering.

3.9 Ook de vraag of [appellante] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen beantwoordt het hof bevestigend. Gesteld noch gebleken is immers dat [appellante] thans over de middelen beschikt om naast de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, haar schuldenlast geheel te betalen. Dat een gedeelte van de crediteuren op basis van het crediteurenmoratorium tijdelijk van verhaal van hun vorderingen heeft afgezien, maakt niet dat geen sprake kan zijn van de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

3.10 Ten aanzien van de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] misbruik maakt van haar bevoegdheid om het faillissement van [appellante] aan te vragen, overweegt het hof als volgt.

Het betoog van [appellante] dat sprake is van misbruik van bevoegdheid, aangezien [geïntimeerde] , gelet op het feit dat haar vordering betwist is, doelbewust oneigenlijk het faillissement aanvraagt en in plaats daarvan een civiele bodemprocedure aanhangig dient te maken indien zij haar vordering wenst te verhalen, gaat niet op. Zoals onder 3.6 en 3.7 is overwogen, is immers summierlijk vast komen te staan dat sprake is van een vordering van [geïntimeerde] .

Dat [geïntimeerde] geweigerd heeft in te stemmen met het door [appellante] aangeboden crediteurenmoratorium levert evenmin een argument op voor de stelling van [appellante] . Niet is gebleken dat de crediteuren die wel hebben ingestemd met het crediteurenmoratorium dusdanig benadeeld worden door het faillissement dat moet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] misbruik van bevoegdheid maakt. Het argument van [appellante] dat [geïntimeerde] de enige weigerachtige schuldeiser is en haar vordering slechts een zeer gering percentage van de totale schuldenlast vormt, blijkt onjuist. Ter zitting is immers gebleken dat zeven (waarvan vijf door [appellante] betwiste) crediteuren, waaronder [geïntimeerde] , niet hebben ingestemd met het moratorium dan wel niet hebben gereageerd op het aanbod. Hun vorderingen bedragen in totaal € 56.510,10. Verder is niet aannemelijk dat niet ook in faillissement actie kan worden ondernomen jegens de verzekeraar. Ervan uitgaande dat de verzekeringsclaim goede kans van slagen heeft en tot een aanzienlijke uitkering kan leiden, zoals [appellante] zelf betoogt, valt niet zonder meer in te zien dat de middelen die nodig zijn om de claim te vervolgen in een faillissement - anders dan in het buitengerechtelijke traject - niet beschikbaar zullen komen. Gelet op het voorgaande heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] misbruik maakt van haar bevoegdheid om het faillissement van [appellante] aan te vragen.

3.11 Om dezelfde redenen als vermeld onder 3.10 kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] geen rechtmatig belang heeft bij haar verzoek tot faillietverklaring. Dat belang is erin gelegen dat [geïntimeerde] via het faillissement mogelijk betaling van haar vordering kan verkrijgen. Gelet op hetgeen onder 3.10 is overwogen zijn potentiële baten aanwezig in de vorm van een verzekeringsuitkering.

3.12 Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

4 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 6 november 2018.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, C.G. ter Veer en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 december 2018.