ECLI:NL:GHARL:2019:3992

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.216.029

zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 297146)

arrest van 7 mei 2019

in de zaak van

1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidFinsens Planning B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidFinsens Blanda Beheer B.V., handelend:

i. i) voor zich en

ii) als beherend vennoot van de commanditaire vennootschap

Blanda Vastgoed C.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellanten,

in eerste aanleg: eiseressen,

tezamen te noemen: Finsens c.s.,

advocaat: mr. E.F. Renes,

tegen

1. de openbare maatschap

[geïntimeerde 1]

,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. [geïntimeerde 3],

wonende te [woonplaats] ,

4. [geïntimeerde 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

5. [geïntimeerde 5] ,

wonende te [woonplaats] ,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Secaro B.V.,

gevestigd te Doesburg,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Aife B.V.,

gevestigd te Varsseveld,

8. [geïntimeerde 8] ,

wonende te [woonplaats] ,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Jelo B.V.,

gevestigd te Gaanderen,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Teuwsen Belastingadvies B.V.,

gevestigd te Oploo,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Nass Accountants B.V.,

gevestigd te Groessen,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Artemis B.V.,

gevestigd te Varsseveld,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

tezamen te noemen: de maatschap c.s.,

advocaat: mr. A. Stortelder.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

In het tussenarrest van 14 augustus 2018 heeft het hof een (meervoudige) comparitie van partijen gelast die op 21 februari 2019 heeft plaatsgevonden. Ter gelegenheid van deze zitting hebben de advocaten een pleitnotitie (mr. Renes) respectievelijk spreekaantekeningen (mrs. Stortelder en T. van Tatenhove) voorgedragen en overgelegd en hebben partijen vragen van het hof beantwoord.

2 De vaststaande feiten

2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het (bestreden) vonnis van 1 februari 2017.

2.2 Het gaat in dit geding, verkort weergegeven, voorts om het volgende. Finsens Planning (appellante sub 1) biedt voor vermogende cliënten haar diensten aan voor investeringsmogelijkheden. In dat kader is Finsens Planning medio 2013 geïnteresseerd geraakt in de aankoop en exploitatie van de onroerende zaak “ [woonzorginstelling] ”, van waaruit de huurder Blanda B.V. destijds (vanaf 2012) een particuliere woonzorginstelling exploiteerde. [woonzorginstelling] bevatte in totaal vijftien wooneenheden. Finsens Planning (vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger Finsens Planning] ) heeft aan de maatschap (geïntimeerde sub 1) opdracht gegeven om een toekomstparagraaf met betrekking tot de huurder Blanda B.V. op te stellen. De opdracht is in de brief van 17 januari 2014 door de maatschap, vertegenwoordigd door [geïntimeerde 5] , (geïntimeerde sub 5, tevens maat via Aife B.V.) bevestigd. In de opdrachtbevestiging is tevens opgenomen dat de opdracht (“in eerste instantie”) zal worden uitgevoerd door [geïntimeerde 2] (geïntimeerde sub 2), [geïntimeerde 4] (geïntimeerde sub 4) en [assistent-accountant] (assistent accountant). Op de overeenkomst van opdracht zijn algemene voorwaarden van toepassing. De maatschap was tevens de huisaccountant van Blanda B.V. Bij brief van 31 januari 2014 heeft [geïntimeerde 3] (geïntimeerde sub 3, als registeraccountant in dienst van de maatschap) een “Rapport van Feitelijke bevindingen inzake de exploitatie van Blanda B.V.”, met een bijlage “Prognose 2014” gestuurd aan Finsens Planning. In dit rapport staat onder meer vermeld: “Aangezien wij slechts verslag doen van feitelijke bevindingen uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden betekent dit dat op het in het exploitatieoverzicht [van de directie van Blanda B.V., toev. hof] opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen geen accountantscontrole is toegepast en dat evenmin een beoordelingsopdracht is uitgevoerd. …) Naar ons oordeel is het exploitatieoverzicht verder op een juiste wijze op basis van de veronderstellingen opgesteld en toegelicht in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW. De werkelijke uitkomsten zullen waarschijnlijk afwijken van het exploitatieoverzicht, aangezien de veronderstelde gebeurtenissen zich veelal niet op gelijke wijze zullen voordoen als hier is aangenomen. De hieruit voortvloeiende afwijkingen kunnen van materieel belang zijn.

[geïntimeerde 1] is aangesloten bij NeVeP belangenvereniging voor particuliere woonzorginstellingen). Tevens zijn wij accountant bij een groot aantal reeds bestaand) particuliere woonzorginstellingen verspreid over geheel Nederland. Wij hebben veel ervaring in de financiële begeleiding van particuliere woonzorginstellingen.” Bij notariële akte van 27 maart 2014 is de juridische eigendom van [woonzorginstelling] overgedragen aan Stichting Blanda en de economische eigendom aan Finsens Blanda Beheer B.V. voor zich en in hoedanigheid van beherend vennoot van Blanda Vastgoed C.V. (appellante sub 2). Rond begin mei 2014 heeft de huurder van [woonzorginstelling] (Blanda B.V.) om een bijstelling (lees: verlaging) van de huurpenningen gevraagd in relatie tot de financiële situatie van Blanda B.V. Hierover heeft een overleg plaatsgevonden op 26 mei 2014 waarbij namens Finsens c.s. aanwezig waren [vertegenwoordiger Finsens Planning] en [medewerker 2 Finsens c.s.] (registeraccount en adviseur van Finsens c.s.), namens de maatschap [geïntimeerde 4] (als belastingadviseur/fiscalist in dienst van de maatschap) en [geïntimeerde 2] (accountant administratieconsulent en maat via Secaro B.V.) en namens huurder Blanda B.V. [medewerker Blanda] . Daarna heeft hierover nog enige (e-mail)correspondentie plaatsgevonden. Bij brief van 4 september 2014 heeft Finsens c.s. de maten van de maatschap en daarnaast ook [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor alle schade als gevolg van het niet nakomen van de verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht, dan wel als gevolg van onzorgvuldig en onrechtmatig handelen van alle maten en [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] . Bij klaagschrift van 17 oktober 2014 heeft Finsens Planning tevens een tuchtrechtelijke procedure gestart tegen [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] . Blanda B.V. is op 26 januari 2016 in staat van faillissement verklaard en heeft inmiddels een doorstart gemaakt.

3 De verdere beoordeling van het geschil

3.1 Bij inleidende dagvaarding van 15 januari 2016 heeft Finsens c.s. de maatschap en haar maten (geïntimeerden sub 1 en sub 6 tot en met 12), [geïntimeerde 2] (geïntimeerde sub 2), [geïntimeerde 3] (geïntimeerde sub 3), [geïntimeerde 4] (geïntimeerde sub 4) en [geïntimeerde 5] (geïntimeerde sub 5) in rechte betrokken en - zakelijk weergegeven - gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de maatschap c.s. met het uitbrengen van het rapport en de wijze waarop het is tot stand gekomen jegens Finsens c.s.

zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht althans onrechtmatig hebben gehandeld en dat zij worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Finsens c.s. Finsens c.s. heeft onder meer de stukken van de tuchtrechtelijke procedure overgelegd, waaronder de beslissing van de accountantskamer van 30 maart 2015. De rechtbank heeft de vorderingen van Finsens c.s. afgewezen gelet op onder meer de voorbehouden die in de opdrachtbevestiging van 17 januari 2014 waren opgenomen (uitvoerig geciteerd in rov. 2.4 van het bestreden vonnis) en de (professionele) kennis aan de zijde van Finsens c.s. (in het bijzonder de rol van [medewerker 2 Finsens c.s.] ). Finsens c.s. is tevens veroordeeld in de proceskosten.

3.2 Finsens c.s. is met zeven grieven tegen het vonnis van 1 februari 2017 opgekomen, die het hof gezien de onderlinge samenhang gezamenlijk zal bespreken en beoordelen. Bij de memorie van grieven heeft Finsens c.s. tevens de uitspraak van het College van Beroep en bedrijfsleven (CBb) van 18 januari 2017 overgelegd, waarvan de rechtbank geen kennis heeft kunnen nemen.

Het hof zal eerst de tuchtrechtelijke oordelen van zowel de accountantskamer als het CBb hierna zakelijk weergeven.

3.3 De accountantskamer constateert dat betrokkenen (dit zijn [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] ) de opdracht van Finsens Planning hebben uitgevoerd zonder daarin de huurder Blanda B.V. op enig moment te betrekken en dat zij Blanda B.V. ook niet in de gelegenheid hebben gesteld te reageren op en inlichtingen te verstrekken naar aanleiding van het rapport. In dit geval ging het immers om een prognose 2014 die gebaseerd was op een volledige bezetting, waarover Blanda B.V. nog de vraag had gesteld die terug te rekenen naar een bezetting van 80% en waarbij Blanda B.V. ook als voorwaarde had gesteld dat betrokkenen “geen werkelijke cijfers” van Blanda B.V. zouden gebruiken (sub 4.5.8). Er was geen toestemming van Blanda B.V. voor gebruikmaking van de prognose 2014 en betrokkenen mochten daarvan ook niet uitgaan (sub 4.6). Betrokkenen hebben de opdracht uitgevoerd met als doel een rapport van feitelijke bevindingen uit te brengen zoals bepaald in de professionele maatstaf NVCOS 4400, zo vervolgt de accountantskamer (sub 4.7). Het rapport en de daarmee samenhangende werkzaamheden zijn gebaseerd op de door Blanda B.V. afgegeven prognose 2014. Volgens de begrippenlijst bij de NVCOS wordt “prognose” gedefinieerd als “die toekomstgerichte financiële informatie welke is gebaseerd op veronderstellingen omtrent toekomstige gebeurtenissen waarvan het management verwacht dat deze zullen plaatsvinden en de op grond daarvan te nemen acties, voor zover bekend op het moment dat de informatie wordt opgesteld schattingen)”. Met een prognose wordt dus getracht aan te sluiten bij een beoogde en/of verwachte werkelijkheid (sub 4.7.1). Het verzoek van Blanda B.V. om de prognose 2014, die gebaseerd was op een volledige bezetting, terug te rekenen naar een bezetting van 80% levert een duidelijke aanwijzing op dat Blanda B.V. een volledige bezetting zelf ook niet als een gegeven beschouwde. “Tegen die achtergrond past dan ook niet een prognose, gebaseerd op 100% bezetting, afgezet tegen een bezetting op basis van 95%, op te voeren en te rapporteren als een feitelijke bevinding”, aldus nog steeds de accountantskamer (sub 4.7.2). En voorts (sub 4.7.3): “Betrokkenen hebben voormeld gebrek aan inherente zeggingskracht niet kunnen ondervangen door het opnemen in de opdrachtbevestiging en in het rapport van in algemene bewoordingen vervatte beperkingen, zoals dat geen accountantscontrole is toegepast, dat aan het rapport geen zekerheid kan worden ontleend en dat het de bedoeling is dat klaagster [Finsens Planning, toev. hof] zichzelf een oordeel vormt over de werkzaamheden en bevindingen en op basis daarvan haar eigen conclusie dient te trekken. Door de prognose van Blanda – na onderzoek – te rapporteren als een feitelijke bevinding van betrokkenen, wordt immers aan die prognose meer gezag verleend dan wanneer Blanda die prognose zelf aan klaagster ter beschikking had gesteld.” De gekozen bewoordingen dat het exploitatieoverzicht is opgesteld en toegelicht in overeenstemming met titel 9.2 BW, kunnen worden opgevat als een conclusie om het vertrouwen van Finsens Planning te wekken in de uitkomst van het onderzoek als bedoeld in het Stramien voor Assurance-opdrachten, zo vervolgt de accountantskamer. Uit de opdrachtbevestiging en uit het rapport zelf blijkt dat Finsens Planning inzicht wilde verkrijgen in de financiële toekomst van de (enige) huurder van [woonzorginstelling] , die zij overwoog aan te kopen en waarvoor de opdracht aan betrokkenen was verstrekt. “Aangenomen moet worden dat het een accountant ook bekend is dat de gegoedheid van de huurder en het daardoor verwacht te behalen rendement op de investering, als uitermate relevant pleegt te worden beschouwd bij een verhuurd bedrijfspand.” Het was aldus kenbaar dat de uitkomst van de werkzaamheden van betekenis zou zijn in de afweging van Finsens Planning om [woonzorginstelling] al dan niet aan te kopen (sub 4.7.4). Voorts overweegt de accountantskamer (sub 4.7.5) dat de omstandigheid dat Finsens Planning zich (ook) heeft laten bijstaan door een eigen adviseur/accountant ( [medewerker 2 Finsens c.s.] ), niet ertoe leidt dat betrokkenen zich niet behoefden te houden aan de voor hen geldende regelgeving, waaronder begrepen de fundamentele beginselen. Niet gesteld of gebleken is over welke andere informatie de adviseur/account ( [medewerker 2 Finsens c.s.] ) kon beschikken dan de informatie die in het rapport van betrokkenen stond. Wat betreft de bezettingsgraad van [woonzorginstelling] overweegt de accountantskamer (sub 4.8.2) dat betrokkenen wisten dat [woonzorginstelling] vanaf de start medio 2012 tot aan januari 2014 een veel lagere bezetting had dan 95-100%. In 2013 had [woonzorginstelling] zelfs een gemiddelde bezetting van 60%. Het rapport geeft echter geen inzicht hierover. Wat betreft de door betrokkenen ingewonnen inlichtingen is ter zitting van de accountantskamer gebleken (sub 4.8.3) dat deze enkel behelsden het telefonisch informeren naar de garantieomzet in de AWBZ-zorg. Betrokkenen hebben niet duidelijk kunnen maken wat de toetsing aan de hand van de cijfers van andere particuliere woonzorgvoorzieningen heeft ingehouden. “Al met al is van het voorgaande de slotsom dat het rapport met de bijgevoegde cijferopstelling de indruk wekt dat, zo al niet een bezetting van 100% aan de orde is, een bezetting van 95% als reëel moet worden verondersteld. Daarvoor kan echter geen deugdelijke grondslag worden vastgesteld.” (sub 4.8.4). Tot slot oordeelt de accountantskamer dat er onvoldoende grond is aan te nemen dat betrokkenen “niet eerlijk en niet oprecht” zijn opgetreden (sub 4.9) en dat voor het verwijt dat betrokkenen niet onafhankelijk zijn geweest geen grond bestaat (sub 4.10). De accountantskamer verklaart de klacht grotendeels gegrond en legt aan betrokkenen de maatregel op van een tijdelijke doorhaling van de inschrijving in (kort gezegd) het accountantsregister voor de duur van één maand; als motivering voor deze (zware) maatregel heeft de accountantskamer meegewogen dat zowel aan de totstandkoming als aan de inhoud van het rapport diverse ernstige gebreken kleven en dat betrokkenen gehandeld hebben in strijd met vier van de vijf voor hen geldende fundamentele beginselen (sub 4.12).

3.4 In het door [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] ingestelde hoger beroep heeft het CBb bij uitspraak van 18 januari 2017 de beslissing van de accountantskamer zowel wat betreft de totstandkoming van het rapport (zie sub 6-8) als wat betreft de inhoud van het rapport (sub 9.1-9.5) bekrachtigd. Het CBb oordeelt dat (sub 9.3)“appellanten [ [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] , toev. hof] bij gebrek aan instemming van de directie van Blanda B.V.

met het gebruik van haar financiële gegevens voor het in opdracht van een derde-partij opstellen van een rapport van feitelijke bevindingen over haar toekomstige financiële gegoedheid, zoals de accountantskamer ook terecht heeft overwogen, eigenlijk niet op zinvolle wijze aan de opdracht van Finsens uitvoering konden geven. Appellanten hadden het rapport van 31 januari 2014 inderdaad niet, althans in ieder geval niet in deze vorm en met deze inhoud, mogen uitbrengen.” De stelling van appellanten dat zij niet konden vermoeden dat Finsens Planning haar beslissing tot aankoop van [woonzorginstelling] uitsluitend op het rapport zou baseren en dat zij veronderstelden dat het rapport onderdeel zou zijn van een veel omvattender due dilligence onderzoek, daargelaten dat dit niet is gesteld door Finsens Planning en dat dit ook niet aannemelijk is, treft geen doel (sub 9.5): “Uit de opdrachtbevestiging blijkt dat voor appellanten duidelijk was dat Finsens belangstelling had [woonzorginstelling] te kopen en dat Finsens ten behoeve van de door haar te maken afweging wilde weten of de huurder financieel in staat was aan haar verplichtingen te voldoen. Appellanten wisten derhalve dat de uitkomst van hun werkzaamheden in die afweging van betekenis zou zijn.” Wat betreft de stelling van appellanten dat nog niet vaststaat dat Finsens Planning concreet nadeel lijdt, oordeelt het CBb (sub 10.2)“dat zo dit al juist zou zijn, die omstandigheid niet afdoet aan de ernst en mate van verwijtbaarheid van de door de accountantskamer vastgestelde, en in hoger beroep bevestigende, schendingen door appellanten van de fundamentele beginselen.” Met name het verzuim om Blanda B.V. toestemming te vragen voor het gebruik van haar gegevens (de prognose 2014) en zonder haar medeweten daarover te rapporteren “en het zonder deugdelijke grondslag doen van uitspraken [dient] appellanten ernstig te worden aangerekend.” Het CBb oordeelt ten slotte dat de door de accountantskamer opgelegde maatregel niet passend is en verzwaart de maatregel voor beide appellanten ( [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] ) door een tijdelijke doorhaling van de inschrijving in het accountsregister voor de duur van drie maanden.

3.5 Het hof stelt het navolgende voorop. Naar vaste rechtspraak geldt als uitgangspunt dat aan het oordeel van de tuchtrechter dat is gehandeld in strijd met de voor de desbetreffende beroep geldende normen en regels, niet zonder meer de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de betrokkenen (hier: [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] ) civielrechtelijk aansprakelijk zijn wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm. Indien de rechter afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter, dient hij zijn oordeel zodanig te motiveren dat het, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is (vgl. o.a. HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2452). De zorgplicht van de accountant (en ook andere beroepsbeoefenaren) wordt volgens vaste rechtspraak ingekleurd met de norm dat hij dient te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt.

3.6 Finsens c.s. heeft in de toelichting op haar grieven uitvoerig stilgestaan bij de tuchtrechtelijke uitspraken. De maatschap c.s. heeft in haar memorie van antwoord geen inhoudelijk commentaar gegeven op de oordelen van de tuchtrechters (zie onder andere sub 17, 41, 52 en 70) en stelt vooral, zo begrijpt het hof, dat het rapport van 31 januari 2014 geen rol van betekenis speelde en/of mocht spelen bij de aankoopbeslissing van Finsens c.s., waarmee het tuchtrechtelijk oordeel irrelevant is in deze (civiele) zaak.

3.7 Alvorens het hof toekomt aan een inhoudelijk oordeel over de vordering van Finsens c.s. zal het hof eerst het verweer van de maatschap c.s. bespreken dat in artikel A lid 2 van de algemene voorwaarden (AV) de aansprakelijkheid van de maten van de maatschap en de degenen die de opdracht hebben uitgevoerd is uitgesloten. Dit verweer is aan de orde gekomen op de zitting van 21 februari 2019 en ook al bij de rechtbank ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 15 november 2016. Uit de zittingsaantekeningen (pagina 26) blijkt dat de rechtbank de in de algemene voorwaarden opgenomen clausule waarin de aansprakelijkheid van de maten is uitgesloten aan de orde heeft gesteld. Namens Finsens c.s. is daarop opgemerkt: “Als de maatschap aansprakelijk is ben ik ook tevreden”. Namens de maatschap c.s. is opgemerkt (pagina 27 van de zittingsaantekeningen): “Het gaat hier om twee professionele partijen en dit is een gebruikelijke exoneratieclausule”. Gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof op dit verweer, dat de maatschap c.s. bovendien voor het hof heeft herhaald en nader uitgewerkt in de voorgedragen spreekaantekeningen sub 8, acht te slaan.

3.8 In artikel A lid 2 AV is opgenomen: “Opdrachtnemer: de (accountants)praktijk die de Overeenkomst sluit en deze algemene voorwaarden hanteert. Alle Overeenkomsten komen, met uitsluiting van de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek, tot stand met Opdrachtnemer en worden uitsluitend door Opdrachtnemer uitgevoerd. Dit geldt ook indien het de uitdrukkelijke dan wel stilzwijgende bedoeling van de Opdrachtgever is dat de Werkzaamheden door een bepaalde persoon of bepaalde personen zal worden uitgevoerd.”

Dit betekent kort gezegd dat alleen de maatschap opdrachtnemer is, met uitsluiting van de maten en de uitvoerenden,

3.9 Finsens c.s. spreekt niet alleen de maatschap aan, maar ook de maten en degenen die de opdracht (volgens Finsens) hebben uitgevoerd, namelijk [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] (hierna: de uitvoerenden). De maten en de uitvoerenden zijn niet de contractuele wederpartijen van Finsens c.s. Uit artikel A lid 2 AV volgt immers dat alleen de maatschap de opdrachtnemer is. De vraag is of de maten en de uitvoerenden aansprakelijk kunnen worden gehouden ondanks dat zij niet opdrachtnemer zijn. Daartoe stelt het hof het volgende voorop. De Hoge Raad (zie HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840) heeft met betrekking tot de aansprakelijkheid van maten (naast de maatschap) overwogen: “Indien een overeenkomst wordt gesloten met een maatschap, zijn daarom de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen van de maatschap. (…) Ingeval evenwel, zoals hier (…), sprake is van een door de maatschap aanvaarde opdracht, dan is op grond van art. 7:407 lid 2 BW iedere maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel.” Met betrekking tot de aansprakelijkheid van de uitvoerenden heeft de Hoge Raad overwogen (zie HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745) dat aansprakelijkheid slechts kan worden aangenomen met inachtneming van de daarvoor in artikel 6:162 BW gestelde eisen. Daaraan heeft de Hoge Raad samengevat toegevoegd dat in een geval waarin een klant een opdracht heeft gegeven aan een maatschap, maar de opdracht feitelijk wordt uitgevoerd door personen die betrokken zijn bij die maatschap, die personen - die dus niet contractant zijn - aansprakelijk kunnen zijn indien zij als beroepsbeoefenaren niet de zorgvuldigheid betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

3.10 Finsens c.s. heeft niet (gemotiveerd) weersproken dat uit artikel A lid 2 AV volgt dat de aansprakelijkheid van de maten en de uitvoerenden is uitgesloten. Bovendien brengt een redelijke uitleg van deze bepaling dat ook met zich. Hiervoor geldt volgens vaste rechtspraak de zogeheten Haviltex-maatstaf : de rechtsgevolgen van een overeenkomst worden in de eerste plaats bepaald door hetgeen partijen zijn overeenkomen. De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van die overeenkomst.

Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. de artikelen 3:33 en 3:35 BW). Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Ook kan van belang zijn dat het gaat om voorwaarden waarover partijen niet hebben onderhandeld.

In dit geval gaat het aan beide zijden om professionele, commerciële partijen. De uitsluiting van artikel 7:404 BW in artikel A lid 2 AV heeft als gevolg dat Finsens c.s. niet heeft kunnen afdwingen dat een of meer bepaalde personen de werkzaamheden in persoon zouden uitvoeren. Finsens c.s. heeft er voorts mee ingestemd dat uitsluitend de maatschap als opdrachtnemer moet worden beschouwd, ook al zijn alle contacten met de uitvoerenden in persoon geweest. Dat heeft als gevolg dat Finsens c.s. er mee heeft ingestemd dat uitsluitend de maatschap kan worden aangesproken op grond van de overeenkomst (voor nakoming of wegens een tekortkoming in de nakoming). Een redelijke uitleg van de uitsluiting van de artikelen 7:404 BW en 7:407 lid 2 BW in de AV bezien in onderling verband en samenhang met de bepaling in de AV dat de maatschap als opdrachtnemer moet worden beschouwd, brengt daarenboven met zich dat het ervoor moet worden gehouden dat Finsens c.s. ermee heeft ingestemd dat de uitvoerenden in persoon niet kunnen worden aangesproken, ook niet uit hoofde van onrechtmatige daad voor zover die erin bestaat dat zij als beroepsbeoefenaren niet de zorgvuldigheid hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, en dat de uitvoerenden zich op (de derdenwerking van) de AV mogen beroepen indien zij uit dien hoofde worden aangesproken. Daarbij weegt mee dat het aansprakelijkheidsrisico dat een beroepsbeoefenaar loopt aanzienlijk is. Voorts is het de maatschap die een aansprakelijkheidsverzekering heeft gesloten ten behoeve van de uitvoering van de aan haar gegeven opdrachten. Zoals hierboven overwogen is alleen de maatschap opdrachtnemer, zodat in verband met de uitsluiting van artikel 7:407 lid 2 BW (ook) de individuele maten niet kunnen worden aangesproken. Deze uitleg is door Finsens c.s. ook niet bestreden en bovendien heeft Finsens c.s. in eerste aanleg met zoveel woorden te kennen gegeven ook tevreden te zijn met alleen de aansprakelijkheid van de maatschap.

3.11 Finsens c.s. stelt echter ook (inleidende dagvaarding sub 10.4 en memorie van grieven sub 6.15-6.18) dat het handelen van de maatschap zodanig onzorgvuldig, laakbaar en verwijtbaar is, dat sprake is van bewuste roekeloosheid (of zelfs (voorwaardelijke) opzet, althans grove schuld althans opzettelijk onrechtmatig handelen). Dit gestelde handelen zou aan een beroep op de in de algemene voorwaarden opgenomen beperking(en) van de aansprakelijkheid in de weg staan. In het algemeen geldt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op een exoneratieclausule indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar (hier: de maatschap) of van de met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (hier: de uitvoerenden). Daarbij zal het altijd moeten gaan om meer dan ‘gewone fouten’, namelijk fouten die niet gemaakt hadden mogen worden. Onder bewuste roekeloosheid wordt niet alleen verstaan welbewust onzorgvuldig gedrag (‘waarschijnlijkheidsbewustzijn’) maar ook ‘mogelijkheidsbewustzijn’ hetgeen betekent dat de maatschap (althans de uitvoerenden) zich bewust was (waren) dat door het handelen en/of nalaten schade zou kunnen ontstaan, waarbij die kans bewust is aanvaard (vgl. conclusie A-G bij HR 4 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:253). Finsens c.s. baseert haar stelling dat sprake is van bewuste roekeloosheid (vooral) op het volgens de tuchtrechters laakbare handelen van de maatschap (althans de uitvoerenden) in de relatie met Blanda B.V. en [medewerker Blanda] . Finsens c.s. noemt in dat kader het achterwege laten van het vastleggen van de toestemming van [medewerker Blanda] om de prognose te gebruiken, het niet verifiëren van de cijfers bij [medewerker Blanda] en het niet delen van het conceptrapport met haar. De accountantskamer heeft overwogen in onder 4.9: “In het voorgaande schuilt onvoldoende grond voor het oordeel dat betrokkenen bij de totstandkoming en/of de inhoud van het rapport – welbewust – niet eerlijk en niet oprecht zijn opgetreden.” Voor bewuste roekeloosheid is vereist dat er het (objectieve) bewustzijn bestond bij de maatschap dat schade zou kunnen ontstaan (en dat die kans is aanvaard). Dat bewustzijn blijkt niet uit de stellingen van Finsens c.s., laat staan dat is gebleken dat de maatschap (althans de uitvoerenden) ondanks dat bewustzijn de kans op schade heeft (hebben) aanvaard. Het niet verifiëren van de cijfers bij [medewerker Blanda] raakt wel de relatie van de maatschap met Finsens c.s., maar daaruit valt niet zonder meer af te leiden dat sprake is van bewuste roekeloosheid. In het licht van het voorgaande en het oordeel van de tuchtrechters heeft Finsens c.s. onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van bewuste roekeloosheid aan de zijde van de maatschap (dan wel de uitvoerenden), dan wel dat sprake is van (voorwaardelijke) opzet of grove schuld dan wel opzettelijk onrechtmatig handelen.

3.12 De conclusie is dat Finsens c.s. alleen de maatschap kan aanspreken op grond van wanprestatie en/of onrechtmatige daad. Daartoe moet de vraag worden beantwoord of de maatschap heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant mag worden verwacht.

3.13 Het hof beantwoordt die vraag, zowel jegens haar contractspartij als jegens derden, bevestigend. Het hof sluit zich aan bij de hiervoor onder 3.3 en 3.4 weergegeven oordelen van de accountantskamer respectievelijk het CBb, maakt die tot de zijne en concludeert daarmee dat in ieder geval [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] niet hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag worden verwacht. [geïntimeerde 2] is via zijn houdstervennootschap maat van de maatschap en [geïntimeerde 3] is in dienst van de maatschap en beiden zijn als hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW ingeschakeld voor het uitvoeren van de opdracht. De maatschap, die de opdracht heeft aanvaard, presenteert zich niet alleen op haar website (zie sub 2.3 inleidende dagvaarding) maar ook in het rapport als deskundig op het terrein van financiële begeleiding van particuliere woonzorginstellingen. De maatschap vermeldt ook dat zij accountant is van een groot aantal particuliere woonzorginstellingen en dat zij is aangesloten bij de belangenvereniging voor particuliere woonzorginstellingen (zie ook memorie van grieven sub 5.18). De maatschap is, volgens de uitlatingen van [geïntimeerde 4] ter zitting in hoger beroep, bekend met deze nichemarkt en heeft zich ook zodanig jegens Finsens c.s. geafficheerd. Aldus heeft de maatschap, die als opdrachtnemer heeft te gelden gezien de opdrachtbevestiging van 17 januari 2014, het vertrouwen gewekt jegens Finsens Planning, de opdrachtgever, dat zij (bij uitstek) deskundig was voor het uitvoeren van de werkzaamheden (het opstellen van een toekomstparagraaf m.b.t. de exploitatie van [woonzorginstelling] ). Daar komt nog bij dat de maatschap de huisaccountant was van Blanda B.V. in (in ieder geval) 2012-2014. [medewerker Blanda] heeft als getuige ter zitting van de accountantskamer onder meer verklaard dat de opdracht niet (expliciet) met haar is besproken en dat de door haar aangeleverde cijfers een ander traject betroffen. Zij heeft (pas) op 12 mei 2014 kennis genomen “van het kladje” (zoals zij het noemt) via [vertegenwoordiger Finsens Planning] . Zij heeft (enkel) de prognose aangeleverd per e-mail van 26 januari 2014 aan [geïntimeerde 2] .

Er zijn bij haar ook geen inlichtingen ingewonnen hierover. In de e-mail aan [geïntimeerde 2] schrijft zij dat het goed is voor beide huizen (naast [woonzorginstelling] ook voor [woonzorginstelling 2] die al langere tijd draaide) voor 2014 een begroting te maken. De cijfers (de meegestuurde conceptbegrotingen) lijken er goed uit te zien 100% bezetting en kijkend naar de AWBZ- en WMO-gelden), “althans op mijn kladjes. Aan jullie het verzoek om er – als de cijfers deze week bekend zijn – met deskundige blik naar te kijken. …) Dat ik in mijn kladje op dezelfde eindresultaten uitkomen, is pure toevalligheid en wellicht toch ook onkunde. Graag jullie berekeningen.” [geïntimeerde 3] heeft ter gelegenheid van die zitting nog verklaard dat het rapport (inderdaad) niet gedeeld is met [medewerker Blanda] , dat zij ervan uitgingen dat zij “het staatje” mochten gebruiken, dat er geen toestemming was om de werkelijke cijfers te gebruiken en dat zij toen verder zijn gegaan met de prognose. In 2013 was sprake van 60% bezetting en zij hebben de zeer voorlopige cijfers van 2013 wel gebruikt voor het rapport maar deze niet verstrekt. Tot slot heeft [geïntimeerde 3] verklaard dat (kort gezegd) de essentie van de opdracht was of de huurder financieel betrouwbaar was. Mede gezien de tuchtrechtelijke oordelen, oordeelt het hof dat (ook) de maatschap verweten kan worden dat zij een rapport heeft uitgebracht (althans laten uitbrengen), wetende dat dit rapport van betekenis zou zijn voor de aankoopbeslissing van Finsens Planning van [woonzorginstelling] . De in het rapport gepresenteerde bezettingsgraad is niet gegrond op deugdelijk onderzoek en deugdelijke berekeningen, hetgeen [geïntimeerde 2] wist gezien de toelichting van [medewerker Blanda] in de e-mail van 26 januari 2014. Het feit dat Finsens Planning ook nog advies/commentaar (“graag jouw input”) heeft gevraagd aan [medewerker 2 Finsens c.s.] naar aanleiding van het toegestuurde rapport, ontslaat de maatschap niet van de verplichting om de opdracht als een goed opdrachtnemer uit te voeren naar de norm van redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant. Daar komt nog bij, terzijde, dat [medewerker 2 Finsens c.s.] , die eerder was betrokken bij de aankoop van [woonzorginstelling] , aan [vertegenwoordiger Finsens Planning] (in de e-mail van 3 juni 2013) schreef dat de accountant van Blanda B.V. een expert is op het gebied van private zorg (en preferred supplier voor haalbaarheidstoetsen bij de Triodosbank), dat hem is uitgelegd waarom “de tak van sport waarin Blanda zich bevindt, buiten de gevarenzone is bij het veranderen van de regelgeving. Hogere segment zorg. (…) Ze zijn positief over de ontwikkelingen bij Blanda en hebben ook een positieve haalbaarheidstoets afgegeven.” In dat licht bezien bevreemdt het dan ook niet dat [medewerker 2 Finsens c.s.] geen (kritische) nadere vragen had over het door de maatschap opgestelde rapport van 31 januari 2014. Het feit dat [medewerker 2 Finsens c.s.] kennelijk geen nadere vragen had aan [geïntimeerde 2] , die ter zitting bij de accountantskamer verklaarde dat hij verwachtte dat [medewerker 2 Finsens c.s.] wel “in actie zou komen” of “tegengas” zou geven, (maar met betrekking tot welke punten is het hof niet duidelijk geworden) kunnen de ernstige gebreken die aan de inhoud van het rapport kleven, zoals door de tuchtrechters verwoord, niet helen. Het betoog van de maatschap dat zij ten tijde van de rapportage niet bekend was met de verslechterende financiële situatie van Blanda B.V. (conclusie van antwoord sub 21) snijdt geen hout. Vast staat dat de maatschap de huisaccountant was van Blanda B.V. Uit de verklaring van [medewerker Blanda] over de faillissementsoorzaak, zoals weergegeven in het faillissementsverslag (nummer 6, overgelegd als prod. 6 bij memorie van antwoord) blijkt dat vanaf 2012 Blanda B.V. altijd verlies heeft geleden. De cijfers over 2012 volgen uit de door de accountant (van de maatschap) uitgebrachte jaarrekening 2012 (op 15 mei 2013). De hoge exploitatiekosten hebben de financiële problemen veroorzaakt, in het bijzonder de hoogte van de huurprijs. In 2013 bedroeg de gemiddelde bezettingsgraad 10,5 op 15 appartementen, in 2014 12,9 en in 2015 11,6 bij een vast personeelsbestand van 21 medewerkers, aldus nog steeds de verklaringen van [medewerker Blanda] zoals weergegeven in het faillissementsverslag. In ieder geval stond in mei 2014 (drie maanden na de totstandkoming van het rapport) de huurder al het water aan de lippen en is om een huurverlaging verzocht. In zoverre is de opmerking van de maatschap (conclusie van antwoord sub 26) dat een accountant niet de gave bezit om onbeperkt in de toekomst te kunnen kijken dan ook misplaatst en Finsens c.s. heeft dat ook niet aan de vorderingen ten grondslag gelegd. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen de tuchtrechters hebben geoordeeld over de bekendheid van de accountant met het belang van een koper van bedrijfsmatig verhuurd onroerend goed (over de toekomstige financiële gegoedheid van een huurder die uit de opbrengsten van de verhuurde eenheden de huur zal moeten betalen).

3.14 Concluderend en samenvattend oordeelt het hof als volgt. De maatschap heeft de opdracht van Finsens Planning niet uitgevoerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag worden verwacht en heeft aldus in strijd gehandeld met de verplichtingen van een goed opdrachtnemer in de zin van artikel 7:401 BW. Finsens Planning heeft, naast het door anderen uitgevoerde due dilligence onderzoek (onder meer betreffende de onroerende zaak zelf) erop mogen vertrouwen dat de in het rapport neergelegde bevindingen (en de bijlage met prognosecijfers 2014) deugdelijk onderzocht en onderbouwd waren, hetgeen niet het geval is, zoals de tuchtrechters ook hebben geoordeeld. Dat betekent dat de grieven II, III, IV en V slagen. Grief I behoeft geen bespreking nu deze zich richt tegen de weergave van de rechtbank (in rov. 5.2) van een stelling van de maatschap. Grief VI (over de hoogte van de factuur voor de opdracht) behoeft wegens gebrek aan relevantie voor de beoordeling van dit geschil ook geen bespreking meer.

Nu de grieven II tot en met V slagen dient het hof, in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep, tevens acht te slaan op de in eerste aanleg niet prijsgegeven en niet hiervoor al besproken stellingen/verweren van de maatschap.

3.15 In de conclusie van antwoord sub 4 heeft de maatschap aangevoerd dat alleen Finsens Planning de opdrachtgever is geweest en niet (ook) Finsens Blanda Beheer (voor zich en handelend als beherend vennoot voor Blanda Vastgoed C.V.). Hiermee miskent de maatschap dat de zorgplicht van de accountant, die wordt ingekleurd door de norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar, niet is beperkt tot de contractspartij maar ook geldt jegens derden die bij het nemen van hun beslissingen zijn afgegaan op de door de accountant verschafte informatie, ongeacht of deze beslissingen voor de accountant voorzienbaar waren en ongeacht de hoogte van de schade (HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080; Vie d’Or). Dat betekent dat de maatschap op grond van artikel 6:162 BW juncto artikel 6:170 BW wat betreft de inzet van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] jegens Finsens Blanda Beheer aansprakelijk kan worden gehouden voor de door Finsens Blanda Beheer geleden schade wegens handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeert betaamt.

3.16 Het betoog van de maatschap in de conclusie van antwoord sub 5 dat het niet mogelijk is medewerkers van de maatschap, zonder hen concreet iets te verwijten, in rechte aan te spreken (in het bijzonder ten aanzien van [geïntimeerde 4] ), behoeft gelet op hetgeen het hof in rechtsoverweging 3.10 heeft overwogen geen bespreking meer.

3.17 Dan resteert nog het antwoord op de vraag of er causaal verband is tussen de tekortkoming dan wel het onrechtmatig handelen van de maatschap en de door Finsens c.s. gestelde schade. Finsens c.s.

heeft gemotiveerd gesteld (inleidende dagvaarding sub 7.11-7.13) dat zij als financieel dienstverlener (dat is Finsens Planning) [woonzorginstelling] als beleggingspropositie heeft aangeboden aan haar vermogende relaties (beleggers/investeerders) en dat met het verzoek tot huurverlaging van de enige huurder Blanda B.V. ruim een maand na de eigendomsverkrijging de nodige onrust is ontstaan waarop beleggers niet zitten te wachten. De opgebouwde goede naam van Finsens Planning als financieel adviseur en het vertrouwen van investeerders is cruciaal in deze branche, aldus Finsens c.s. Het hof oordeelt hierover als volgt. Zoals ook de accountantskamer heeft geoordeeld, moet aangenomen worden dat de gegoedheid van de huurder en het daardoor verwacht te behalen rendement op de investering, als uitermate relevant pleegt te worden beschouwd bij de aankoop van een verhuurd bedrijfspand, zoals hier [woonzorginstelling] . Dat dit ook voor Finsens c.s. het geval was, heeft de maatschap onvoldoende gemotiveerd betwist. Weliswaar zal de gegoedheid van de huurder niet de enige factor van betekenis zijn geweest bij de aankoop van [woonzorginstelling] , maar – naar als onvoldoende gemotiveerd betwist vast staat – wel een van de cruciale factoren. Indien Finsens c.s. vóór de aankoop had geweten wat de werkelijke financiële positie van de huurder Blanda B.V. was, dan was zij niet, althans niet onder deze voorwaarden, tot aankoop van [woonzorginstelling] overgegaan. Daarmee staat het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non) vast tussen de tekortkoming van de maatschap en de gestelde en mogelijk geleden schade van Finsens c.s. Grief VII slaagt.

3.18 Nu in de onderhavige procedure in twee instanties voornamelijk is gedebatteerd over de grondslag van de aansprakelijkheid en niet zozeer over de omvang van de schade en het hof het aannemelijk acht dat Finsens c.s. schade kan hebben geleden, zal het hof op de voet van artikel 612 Rv de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure. Het beroep op de aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden in artikel L (conclusie van antwoord sub 6-7 en memorie van antwoord sub 71) kan in deze schadestaatprocedure aan de orde komen aangezien de vraag of de beoordeling daarvan relevant is, afhangt van de vraag welke schade en tot welke hoogte Finsens c.s. heeft geleden. Dat geldt ook voor het beroep op eigen schuld ex artikel 6:101 BW (in de conclusie van antwoord sub 56) en voor het verzoek van de maatschap tot overlegging van stukken (in de conclusie van antwoord sub 54 en in de memorie van antwoord sub 65).

3.19 Aan het door de maatschap gedane bewijsaanbod (conclusie van antwoord sub 57) komt het hof niet toe nu niet, althans niet voldoende concreet en specifiek, feiten te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een andere conclusie leiden.

4 De slotsom

4.1 De grieven II, III, IV, V en VII slagen. Het bestreden eindvonnis zal (voor de duidelijkheid: geheel) worden vernietigd; de vorderingen zullen jegens de maatschap worden toegewezen als onder 5. weergegeven.

4.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof de maatschap in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Finsens c.s. zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 77,75

- griffierecht € 3.903,--

totaal verschotten € 3.980,75

- salaris advocaat € 6.422,- (2 punten x tarief VIII)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Finsens c.s. zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 80,42

- griffierecht € 5.200,--

totaal verschotten € 5.280,42

- salaris advocaat € 11.002,- (2 punten x tarief VIII)

4.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

4.4 Niet is gebleken dat de geïntimeerden sub 2-12 afzonderlijk proceskosten hebben moeten maken, zodat voor een proceskostenveroordeling ten laste van Finsens c.s. geen aanleiding bestaat.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 1 februari 2017 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat de maatschap jegens Finsens c.s. tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd door het uitbrengen van het rapport en de wijze van totstandkoming van het rapport;

veroordeelt de maatschap tot vergoeding van de door Finsens c.s. geleden schade als gevolg van deze tekortkoming dan wel onrechtmatige daad, welke schade (inclusief de buitengerechtelijke kosten), met daarover de wettelijke rente, nader zal worden opgemaakt bij staat op de voet van artikel 612 Rv;

veroordeelt de maatschap in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Finsens c.s. wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.980,75 voor verschotten en op € 6.422,-, voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.280,42 voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt de maatschap in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval de maatschap niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, F.J.P. Lock en J.H. Steverink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2019.