ECLI:NL:GHARL:2019:6664

WAHV 200.213.779 19 augustus 2019 CJIB 187897873 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zittingsplaats Leeuwarden Arrest op het hoger beroep tegen de beslissing van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 11 januari 2017 betreffende [betrokkene] (hierna te noemen: betrokkene), wonende te [A] , voor wie als gemachtigde optreedt mr. [B] , kantoorhoudende te [C] . De beslissing van de kantonrechter De kantonrechter heeft het beroep van de betrokkene tegen de beslissing van de officier van justitie ongegrond verklaard. Het verzoek om een proceskostenvergoeding is afgewezen door de kantonrechter. Het procesverloop De gemachtigde van de betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter. Hierbij is gevraagd om een proceskostenvergoeding. De advocaat-generaal heeft de gelegenheid gekregen een verweerschrift in te dienen. Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt. Beoordeling 1. De gemachtigde van de betrokkene stelt zich in hoger beroep - allereerst - op het standpunt dat de kantonrechter de beslissing van de officier van justitie had dienen te vernietigen wegens schending van de hoorplicht. De betrokkene heeft in het door haar zelf ingediende administratief beroep geen verzoek gedaan om te worden gehoord, maar dit is te wijten aan de inadequate omschrijving van het recht om te worden gehoord op de inleidende beschikking. De gemachtigde verwijst hierbij naar het arrest van het hof van 24 mei 2016 (te vinden op rechtspraak.nl onder ECLI:NL:GHARL:2016:3978). Bovendien is in de beslissing van de officier van justitie niet opgenomen om welke reden van het horen is afgezien en had die beslissing ook om deze reden door de kantonrechter niet in stand mogen worden gelaten. 2. Het hof stelt vast dat de betrokkene zelf per brief van 13 maart 2015 administratief beroep heeft ingesteld tegen de inleidende beschikking. In het beroepschrift is niet verzocht om te worden gehoord. 3. De tekst omtrent het horen op de inleidende beschikking luidde: "Eventueel kunt u aangeven of u uw beroep telefonisch wilt toelichten (gehoord worden). Vermeld dit dan in uw brief samen met het telefoonnummer waarop u tijdens kantooruren bereikbaar bent." Het is het hof echter ambtshalve bekend dat deze tekst medio 2014 is gewijzigd. De inleidende beschikking in onderhavige zaak is gedateerd 10 maart 2015. De stelling dat de inleidende beschikking een inadequate omschrijving van het recht om te worden gehoord behelst en dat dit de reden is dat geen verzoek is gedaan om te worden gehoord, mist derhalve feitelijke grondslag. 4. Aangezien de betrokkene niet heeft verzocht om te worden gehoord, mocht de officier van justitie gelet op artikel 7:17, aanhef en onder d, Algemene wet bestuursrecht (Awb) afzien van het horen. Het verweer dat de hoorplicht is geschonden en dat de kantonrechter dit had moeten onderkennen, wordt daarom verworpen. 5. In artikel 7:26, eerste lid, van de Awb is bepaald dat de beslissing op het beroep dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Voorts is in de tweede volzin bepaald dat, indien ingevolge artikel 7:17 van de Awb van het horen is afgezien, daarbij tevens wordt aangegeven op welke grond dat is geschied. 6. Het hof stelt vast dat de motivering van de beslissing van de officier van justitie wel redenen bevat waarom het beroep ongegrond is verklaard maar dat daarbij niet is aangegeven op welke grond van het horen is afgezien. Het hiervoor verhandelde in aanmerking genomen, mocht de officier van justitie van het horen afzien. Dit ontslaat hem echter niet van de verplichting om dat in zijn beslissing aan te geven. In zoverre zijn voormelde rechtsregels geschonden. 7. In artikel 6:22 van de Awb is bepaald dat een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand kan worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. 8. Het hof acht aannemelijk geworden dat de betrokkene doordat de officier van justitie niet heeft aangegeven waarom van het horen is afgezien, niet is benadeeld, te meer nu niet is verzocht om te worden gehoord. Gelet hierop heeft de schending van de motiveringsplicht de kantonrechter terecht geen aanleiding gegeven om de beslissing van de officier van justitie te vernietigen. 9. De gemachtigde meent voorts dat de kantonrechter de beslissing van de officier van justitie had moeten vernietigen vanwege schending van het motiveringsbeginsel, nu in onvoldoende mate wordt ingegaan op de door betrokkene gestelde feiten en omstandigheden waaronder de gedraging heeft plaatsgevonden. 10. Het hof stelt vast dat de gemachtigde in de procedure bij de kantonrechter voormeld verweer niet heeft gevoerd. De kantonrechter was dan ook niet gehouden om hieromtrent een oordeel te geven. De klacht van de gemachtigde faalt. 11. Aan de betrokkene is bij inleidende beschikking een administratieve sanctie van € 230,- opgelegd ter zake van “als bestuurder tijdens het rijden een mobiele telefoon vasthouden”, welke gedraging zou zijn verricht op 17 februari 2015 om 20:18 uur op de Eindhovenseweg, richting Geldrop, te Geldrop met het voertuig met het kenteken [00-YY-YY] . 12. De kantonrechter heeft, onder verwijzing naar het arrest van het hof d.d. 2 mei 2013 (te vinden op rechtspraak.nl onder ECLI:NL:GHARL:2013:3138), geoordeeld dat het begrip "vasthouden" ruim moet worden uitgelegd en dat hieronder ook valt het - zoals waarvan in deze zaak sprake is - tussen hoofd en hoofddoek geklemd houden van een telefoon. 13. De gemachtigde is het hier om de navolgende redenen niet mee eens en verzoekt het hof om terug te komen op hetgeen in voornoemd arrest hieromtrent is overwogen, althans dit te nuanceren. Vrijwel alle recente mobiele telefoons zijn uitgerust met stemherkenning en men kan reeds op basis van een simpele mondelinge opdracht een verbinding tot stand brengen. Het tot stand komen van een gesprek vereist derhalve niet zonder meer fysieke handelingen. Dat geldt evenzeer voor het beëindigen van het gesprek, omdat slechts één van de gesprekspartners de verbinding hoeft te verbreken. Bovendien kan een gesprek tot stand worden gebracht alvorens men gaat rijden en kan dat gesprek veilig worden beëindigd door eerst de auto aan de kant te zetten. Daarnaast is er een aanzienlijk verschil tussen het geforceerd klemmen van een telefoon tussen hoofd en schouders en het klemmen van de telefoon tussen hoofd en hoofddoek. De betrokkene ontkent dat zij pas tijdens het rijden het telefoongesprek tot stand heeft gebracht en zij toen de telefoon tussen hoofd en hoofddoek heeft aangebracht. Ten slotte meent de gemachtigde dat er met twee maten wordt gemeten, nu ook bij handsfree bellen er apparatuur bediend moet worden om te bellen. 14. De betreffende gedraging is een overtreding van artikel 61a van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 (RVV 1990). Die bepaling houdt het volgende in: “Het is degene die een motorvoertuig, bromfiets of invalidenvoertuig bestuurt verboden tijdens het rijden een mobiele telefoon vast te houden.” 15. De verklaring van de verbalisant, zoals opgenomen in het zaakoverzicht, luidt - onder meer - als volgt: "Ik zag dat de bestuurder tijdens het rijden een op een telefoon gelijkend voorwerp vasthield. Bij de staandehouding zag ik dat het een mobiele telefoon betrof. De wijze van vasthouden bestond uit: gsm geklemd tussen hoofd en hoofddoek. Verder heb ik, [D] , gezien dat betrokkene haar gsm in haar hand had en van rechts naar haar hoofd bracht. Verklaring betrokkene: Nee bullshit is dit." 16. Niet in het geding is dat de betrokkene tijdens het rijden een mobiele telefoon geklemd hield tussen haar hoofd en hoofddoek. Het hof heeft in voormeld arrest van 2 mei 2013 overwogen dat het begrip "vasthouden" in de zin van artikel 61a van het RVV 1990 ruim moet worden uitgelegd en dat het geklemd houden van een mobiele telefoon tussen hoofd en hoofddoek hieronder dient te worden begrepen. In zijn algemeenheid is van vasthouden volgens de jurisprudentie van het hof sprake ingeval van een telefoon + bestuurder + aan bestuurder bevestigd (hulp)middel (vgl. ECLI:NL:GHARL:2018:2186). In de onderhavige zaak is aan deze criteria voldaan. Daarnaast heeft de ambtenaar verklaard dat hij heeft gezien dat de betrokkene tijdens het rijden de mobiele telefoon in haar hand had en van rechts naar haar hoofd bracht. 17. Het hof heeft in het arrest van 2 mei 2013 ook overwogen dat in de situatie dat een mobiele telefoon geklemd zit tussen hoofd en hoofddoek, anders dan wanneer gebruik wordt gemaakt van hulpmiddelen die uitdrukkelijk bestemd zijn om handsfree te bellen, de betrokkene bij het daadwerkelijk gebruik van de telefoon deze handmatig zal moeten bedienen, terwijl deze zich aan het oor bevindt. 18. Dat het mogelijk is om zonder fysieke handelingen een telefoongesprek tot stand te brengen (en te beëindigen) maakt het voorgaande niet anders. Het enkel vasthouden van een mobiele telefoon is verboden, niet van belang is of daarmee ook daadwerkelijk is gebeld of dat de telefoon op andere wijze is gebruikt. 19. De enkele ontkenning dat de betrokkene tijdens het rijden de telefoon in de hand heeft gehad en deze tussen hoofd en hoofddoek heeft aangebracht, is niet voldoende om aan de verklaring van de ambtenaar op dit punt te twijfelen. De conclusie die uit het voorgaande voortvloeit is dat de gedraging is verricht door de betrokkene en dat haar daarvoor terecht een sanctie is opgelegd. 20. Voorgaande houdt in dat de kantonrechter een juiste beslissing heeft genomen door het beroep tegen de beslissing van de officier van justitie ongegrond te verklaren. Deze beslissing zal dan ook worden bevestigd. 21. Omdat de inleidende beschikking niet wordt vernietigd, is er geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding (vgl. het arrest van het hof van 1 mei 2019, gepubliceerd op rechtspraak.nl met vindplaats ECLI:NL:GHARL:2019:3197). Beslissing Het gerechtshof: bevestigt de beslissing van de kantonrechter; wijst het verzoek om vergoeding van kosten af. Dit arrest is gewezen door mr. De Witt, in tegenwoordigheid van mr. Arends als griffier, en uitgesproken ter openbare zitting.