ECLI:NL:GHARL:2019:7120

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.249.480/01 beschikking van 3 september 2019 in de zaak van de besloten vennootschap Recreatiecentrum Bergumermeer B.V. ,gevestigd te Sumar, hierna: Recreatiecentrum Bergumermeer, advocaat: mr. J.M.E. Hamming, tegen de Minister van Infrastructuur en Waterstaat , zetelend te 's-Gravenhage, hierna: de Minister, advocaat: mr. M. Vink. 1 Het procesverloop 1.2. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 17 oktober 2018 (hierna: de gedoogbeschikking) heeft de Minister aan Recreatiecentrum Bergumermeer - behoudens haar recht op schadevergoeding - op grond van artikel 2 lid 5 van de Belemmeringenwet Privaatrecht (hierna: BP) de plicht opgelegd tot het gedogen van de aanleg en instandhouding van ondergrondse laagspanningsverbindingen (0,4 kV) voor de aansluitingen van recreatiewoningen op het perceel kadastraal bekend gemeente Oostermeer, sectie K, nummer 1584 (hierna: het perceel). De gedoogbeschikking is op 18 oktober 2018 toegezonden aan Recreatiecentrum Bergumermeer. 1.3. Bij beroepschrift (met producties) van 9 november 2018, binnengekomen ter griffie op 12 november 2018, heeft Recreatiecentrum Bergumermeer de vernietiging van de gedoogbeschikking verzocht. 1.4. Van de Minister is een verweerschrift van 14 februari 2019 (met producties) ontvangen, binnengekomen ter griffie op 18 februari 2019. 1.5. Bij e-mail van 19 juni 2019 heeft Recreatiecentrum Bergumermeer een aanvullende productie ingediend. 1.6. Op 9 juli 2019 hebben partijen tijdens de mondelinge behandeling hun standpunten nader toegelicht aan het hof. Daarbij heeft de advocaat van Recreatiecentrum Bergumermeer een pleitnota overgelegd. 2 De feiten 2.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 2.2. Het perceel is in eigendom van Recreatiecentrum Bergumermeer en maakt onderdeel uit van een vakantiepark dat door Recreatiecentrum Bergumermeer wordt geëxploiteerd. De vakantiewoningen op het vakantiepark zijn aangesloten op een elektriciteitsnetwerk dat eveneens in eigendom is van Recreatiecentrum Bergumermeer. 2.3. De vereniging van eigenaren Villa's Recreatiecentrum Bergumermeer (hierna: VRB) behartigt de belangen van de eigenaren van 21 recreatievilla's op het vakantiepark. De villa's staan op eigen grond. VRB heeft netbeheer Liander N.V. (hierna: Liander) verzocht om de villa's aan te sluiten op een door Liander beheerd elektriciteitsnet in de zin van de Elektriciteitswet 1998. Op grond van artikel 23 Elektriciteitswet 1998 diende Liander aan dit verzoek gehoor te geven. 2.4. Liander is daarop in overleg getreden met Recreatiecentrum Bergumermeer. Zij hebben gesproken over een eventuele overname van het reeds aanwezige elektriciteitsnetwerk door Liander, alsmede over het sluiten van een opstalovereenkomst en de hoogte van de vergoeding in verband met een nieuw door Liander aan te leggen elektriciteitsnetwerk. Partijen hebben uiteindelijk geen overeenstemming bereikt. 2.5. Liander heeft bij brief van 17 april 2018 de Minister verzocht om aan Recreatiecentrum Bergumermeer de plicht op te leggen tot het gedogen van de aanleg en instandhouding van ondergrondse laagspanningsverbindingen (0,4 kV) op het perceel. Op het perceel diende onder een (toegangs)weg een mantelbuis te worden aangebracht door middel van een gestuurde boring. Op het perceel zelf behoefden geen (graaf)werkzaamheden te worden verricht. De Minister heeft met de gedoogbeschikking van 17 oktober 2018 het verzoek van Liander toegewezen. 2.6. Recreatiecentrum Bergumermeer heeft een bezwaarschrift tegen de gedoogbeschikking ingediend bij de Minister. Bij besluit van 10 januari 2019 heeft de Minister het bezwaar ongegrond verklaard. Recreatiecentrum Bergumermeer heeft geen beroep ingesteld tegen deze beslissing op bezwaar. 2.7. De ondergrondse mantelbuis is inmiddels onder de (toegangs)weg op het perceel geplaatst. Het aansluiten van de 21 recreatievilla's is nog niet voltooid, omdat de werkzaamheden momenteel stilliggen als gevolg van een contractuele afspraak om geen werkzaamheden op het vakantiepark uit te (laten) voeren gedurende het hoogseizoen. Liander verwacht dat de resterende werkzaamheden, die na de herfstvakantie zullen worden uitgevoerd, nog ongeveer twee weken in beslag zullen nemen. 3 Het verzoek 3.1. Recreatiecentrum Bergumermeer verzoekt het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om de gedoogbeschikking op grond van artikel 4 lid 1 BP te vernietigen (omdat onteigening geboden is), met veroordeling van Staat der Nederlanden, althans de Minister in de kosten van dit geding. 3.2. Recreatiecentrum Bergumermeer heeft twee gronden voor haar verzoek aangevoerd: de gedoogplicht is niet noodzakelijk, omdat er (ter overname) al een deugdelijk elektriciteitsnetwerk ligt. Dat netwerk moet tegen volledige schadeloosstelling worden onteigend; er is niet voldoende onderhandeld over een minnelijke oplossing. Recreatiecentrum Bergumermeer verwijst in dat kader naar een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2013:2468). 3.3. Ter onderbouwing van haar verzoek stelt Recreatiecentrum Bergumermeer het volgende. De belangen van Recreatiecentrum Bergumermeer brengen met zich dat het aanwezige elektriciteitsnetwerk moet worden onteigend tegen volledige schadeloosstelling. Wanneer er slechts een gedoogplicht wordt opgelegd behoudt Recreatiecentrum Bergumermeer wel de kosten van instandhouding van dat netwerk, waarop behalve de recreatievilla's ook andere parkvoorzieningen (zoals straatverlichting) zijn aangesloten, maar kan zij die kosten niet meer omslaan over de eigenaren van de 21 recreatievilla's door middel van een opslag op de energieleverantie. De mogelijkheden voor schadevergoeding op grond van de BP zijn ongunstiger dan die in het kader van de Onteigeningswet. Onteigening ligt verder voor de hand, omdat het Recreatiecentrum Bergumermeer formeel niet meer is toegestaan een eigen elektriciteitsnetwerk in eigendom te hebben. 3.4. De Minister concludeert tot afwijzing van het verzoek en voert daartoe het volgende aan. Het hof dient uitsluitend te beoordelen of in het gebruik van het perceel niet meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijs voor de aanleg en instandhouding van het elektriciteitsnetwerk nodig is, en of de belangen van Recreatiecentrum Bergumermeer redelijkerwijs niet de onteigening vorderen. Voor zover de door Recreatiecentrum Bergumermeer aangevoerde gronden buiten dit toetsingskader vallen, dient Recreatiecentrum Bergumermeer niet-ontvankelijk te worden verklaard. De door Recreatiecentrum Bergumermeer gewenste onteigening van haar elektriciteitsnetwerk is op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht niet mogelijk. De gedoogplicht op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht ziet alleen op het perceel en voor onteigening van het perceel is geen noodzaak gebleken. Er is slechts tijdelijke overlast gedurende de aanlegfase van enkele weken. De permanente beperking ten aanzien van het perceel is minimaal. Het door Recreatiecentrum Bergumermeer gestelde verlies van haar verdienmodel is een kwestie van schadeverhaal en is niet van invloed op de keuze of een gedoogplicht kan worden opgelegd en of er onteigend moet worden. Eventuele schadeclaims dienen bij Liander te worden ingediend. 4 De beoordeling 4.1. Artikel 1 BP luidt - voor zover hier van belang - als volgt: " Wanneer ten behoeve van openbare werken (...) die ingevolge eene door het openbaar gezag verleende concessie worden of zijn tot stand gebracht, terwijl het openbaar belang door Ons of van Onzentwege is erkend, of van welke het algemeen nut uitdrukkelijk bij de wet is erkend, een werk noodig is, waarvoor duurzaam of tijdelijk gebruik moet worden gemaakt van onroerende zaken, kan ieder, die eenig recht heeft ten aanzien van die zaken, behoudens recht op schadevergoeding, worden verplicht te gedoogen dat zoodanig werk wordt aangelegd en in stand gehouden, indien naar het oordeel van Onzen Minister van Waterstaat de belangen van de rechthebbenden redelijkerwijs onteigening niet vorderen en in het gebruik van de zaken niet meer belemmering wordt gebracht, dan redelijkerwijs voor den aanleg en de instandhouding van het werk nodig is. " 4.2. Op grond van artikel 4 lid 1 BP kan een ieder aan wie (met toepassing van artikel 2 lid 5 BP of artikel 3 lid 2 BP) een gedoogplicht als bedoeld in artikel 1 BP is opgelegd, aan het hof binnen het gebied waar de desbetreffende onroerende zaak is gelegen, vernietiging van de beschikking verzoeken op de grond dat daarbij ten onrechte is geoordeeld hetzij dat de belangen van de rechthebbende ten aanzien van die zaak redelijkerwijze onteigening niet vorderen, hetzij dat in het gebruik van die zaak niet meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijze voor de aanleg, de instandhouding, de verandering of de overbrenging van het werk nodig is. Dit betekent dat het hof in deze procedure uitsluitend dient te beoordelen of in het gebruik van het perceel niet meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijze voor de aanleg en instandhouding van het werk nodig is en of de belangen van rechthebbende ten aanzien van het perceel niet de onteigening vorderen. Het toetsingskader van het hof is derhalve beperkt. 4.3. Naar aanleiding van de door Recreatiecentrum Bergumermeer aangevoerde gronden, overweegt het hof als volgt. Recreatiecentrum Bergumermeer stelt niet dat in het gebruik van het perceel meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijze voor de aanleg en instandhouding van het werk nodig is. Daarbij komt dat de Minister onweersproken heeft gesteld dat de tijdelijke hinder in verband met het aanbrengen van een mantelbuis onder de toegangsweg op het perceel beperkt is en dat de permanente beperking als gevolg van de aanwezigheid van de mantelbuis op het perceel minimaal is. Voor vernietiging van de gedoogbeschikking is in zoverre dan ook geen grond. 4.4. Uit de motivering van de stelling dat haar belangen ten aanzien van het perceel redelijkerwijze onteigening vorderen, blijkt dat Recreatiecentrum Bergumermeer niet de onteigening van haar perceel wenst, maar (enkel) de onteigening van het bestaande elektriciteitsnetwerk. De Belemmeringenwet Privaatrecht biedt voor een dergelijke onteigening echter geen ruimte. Het betoog van Recreatiecentrum Bergumermeer voor zover dat ziet op de onteigening van het elektriciteitsnetwerk, strandt om die reden. Uit het verzoekschrift blijkt verder niet dat de belangen van Recreatiecentrum Bergumermeer ten aanzien van het perceel redelijkerwijze de onteigening daarvan vorderen. De verzochte vernietiging van de gedoogbeschikking is dus ook op deze grondslag niet toewijsbaar. 4.5. De stelling van Recreatiecentrum Bergumermeer dat onvoldoende is onderhandeld over een minnelijke oplossing leidt evenmin tot toewijzing van het verzoek. De vraag of is voldaan aan de onderhandelingsplicht zoals die voortvloeit uit de Belemmeringenwet Privaatrecht, valt buiten het toetsingskader van artikel 4 lid 1 BP. De beantwoording van die vraag is voorbehouden aan de bestuursrechter (zie ABRvS 29 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:816). Ook de (enkele) omstandigheid dat partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt over schadevergoeding, leidt niet tot vernietiging van de gedoogbeschikking. Indien daarover geen overeenstemming kan worden bereikt, is een afzonderlijke procedure bij de kantonrechter de aangewezen weg (artikelen 1 en 14 BP). 4.6. Gelet op het voorgaande zal het hof het verzoek van Recreatiecentrum Bergumermeer afwijzen. 5 De beslissing Het hof: 5.1. wijst het verzoek tot vernietiging van de gedoogbeschikking af. Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Kuiper, mr. M.M.A. Wind en mr. G. Kattenberg, en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 september 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.