ECLI:NL:GHARL:2020:126

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.249.803/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel KG ZA 18-246) arrest in kort geding van 7 januari 2020 in de zaak van [appellante] , wonende te [A] , appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante] , advocaat: mr. R.G.P. Voragen, kantoorhoudend te Heerlen, tegen Wehkamp Finance B.V. , gevestigd te Zwolle, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Wehkamp Finance , advocaat: mr. T.J.P. Jager, kantoorhoudend te Amsterdam. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 15 oktober 2018 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, heeft gewezen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 12 november 2018, - de memorie van grieven (met een productie), - de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep (met producties), - de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, - de akte van Wehkamp toegestuurd aan het hof op 6 november 2019 (met producties), - het H-formulier van mr. Voragen van 21 november 2019, waarin hij aangeeft af te zien van pleidooi, - het faxbericht van mr. D.J. Posthuma, kantoorgenoot van mr. de Jager van 21 november 2019, met het verzoek de zitting door te laten gaan, - het gehouden pleidooi, waarbij door mr. Posthuma pleitnotities zijn overgelegd. 2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald (op één dossier). 3 De vaststaande feiten 3.1 Het hof heeft de feiten zelf vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met hetgeen door partijen in hoger beroep over en weer gesteld is. Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 3.2 [appellante] heeft in de periode van 10 april 2015 tot 21 april 2016 goederen besteld bij Wehkamp B.V. en die geleverd gekregen op het adres [a-straat 1] , [A] , waar [appellante] woont. 3.3 [appellante] heeft in de periode van 1 april 2015 tot en met 29 april 2016 betalingen aan Wehkamp B.V. verricht variërend van € 24,- tot € 62,80. 3.4 In een brief van 13 april 2018 van Stichting Bureau Kredietregistratie (hierna: BKR) aan [appellante] met bijgevoegd overzichten van kredieten die op naam van [appellante] in het Centraal Krediet Informatiesysteem (CKI) geregistreerd staan, is onder meer als “Krediet 3 van 4”, geregistreerd onder de aanduiding Vesting Finance t.b.v. Wehkamp Finance, een Verzendhuis Krediet met contractnummer [00000] voor een bedrag van € 1.980,-, met als ingangsdatum 9 april 2015 en als registratiedatum 19 november 2015. Bij de vermelding Werkelijke einddatum staat: “niet beëindigd”. De registratie vermeldt verder: code omschrijving ingangsdatum A Achterstand 27-09-2016 2 (restant)vordering geheel opeisbaar 24-10-2016 In de brief worden verder de codes uitgelegd: A(Achterstand) U krijgt een A-code, als u enkele maanden achterloopt met de terugbetaling van uw lening. Uw kredietverstrekker meldt deze achterstand bij Stichting BKR. Het verschilt per kredietsoort na hoeveel tijd deze achterstand wordt gemeld. Code 2 De kredietverstrekker heeft betaling van de (restant) vordering geëist (…). 3.5 In een brief van 27 oktober 2016 heeft Vesting Finance Incasso B.V. (hierna Vesting Finance) aan [appellante] meegedeeld dat Wehkamp Finance haar opeisbare vordering op [appellante] van € 1.355,88 heeft gecedeerd aan Investing B.V. en dat Investing B.V. de vordering ter incasso uit handen heeft gegeven aan Vesting Finance. 3.6 Naar aanleiding van een verzoek van [appellante] op 17 augustus 2018, heeft Vesting Finance in een brief van 22 augustus 2018 aan (de advocaat van) [appellante] meegedeeld de BKR-registratie niet te zullen verwijderen. 4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 [appellante] heeft de voorzieningenrechter verzocht, na wijziging van eis, primair Wehkamp Finance te gebieden de BKR-registratie die Wehkamp Finance bij BKR heeft gedaan te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom en subsidiair om Wehkamp Finance te veroordelen om de coderingen A en 2 te laten verwijderen, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verder heeft [appellante] veroordeling gevorderd van Wehkamp Finance in de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. 4.2 Wehkamp Finance heeft verweer gevoerd tegen de vordering. Preliminair heeft Wehkamp Finance zich op het standpunt gesteld dat zij als verkeerde partij is gedagvaard voor het verwijderen van de BKR-registratie vanwege de cessie van haar vordering aan Investing B.V., thans genaamd Arrow Global Investments Holdings Benelux B.V. (hierna: Arrow). 4.3 De voorzieningenrechter heeft de vordering van [appellante] om te bepalen dat Wehkamp Finance de registraties uit het CKI dient te verwijderen afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. 5 De beoordeling van de grieven en de vorderingen In het principaal en in het incidenteel hoger beroep 5.1 [appellante] heeft in het principaal hoger beroep gevorderd dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt vernietigd en dat haar vorderingen, zoals hiervoor omschreven, alsnog worden toegewezen. Zij heeft hiertoe tien grieven, voorzien van een summiere toelichting, tegen het vonnis van de voorzieningenrechter gericht. [appellante] heeft in de grieven weersproken dat zij goederen geleverd heeft gekregen van Wehkamp (grieven 2, 7 en 8), dat zij een kredietovereenkomst heeft gesloten met Wehkamp Finance en daarop deelbetalingen heeft verricht (de grieven 1 en 3). Verder dat Wehkamp Finance een zogenoemde vooraankondiging heeft gedaan (grief 10). Grief 6 ziet op het spoedeisend belang. De grieven 4 en 5 betreffen zogenoemde veeggrieven. In het incidenteel hoger beroep heeft Wehkamp Finance verzocht [appellante] alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze af te wijzen, omdat sinds de cessie niet zij, maar Arrow eigenaar is van de vordering op [appellante] en uitsluitend Arrow de registratie kan laten wijzigen of verwijderen. 5.2 Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat tussen Wehkamp B.V. en Wehkamp Finance als kredietverlenende partijen en [appellante] als kredietnemer de door Wehkamp Finance overgelegde overeenkomst voor gespreid betalen (kredietovereenkomst) is overeengekomen. Voorts dat [appellante] goederen bij Wehkamp heeft besteld en geleverd heeft gekregen, dat zij deze slechts deels heeft betaald en een achterstand in de betalingen heeft laten ontstaan ten gevolge waarvan Wehkamp de kredietovereenkomst heeft opgezegd. Ook voor de in hoger beroep zonder enige onderbouwing gelaten ontkenning van de ontvangst van de zogenoemde vooraankondiging (artikel 23 lid 3 BKR-reglement) is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat geacht moet worden dat [appellante] deze heeft ontvangen. In hoger beroep heeft [appellante] terzake van al de genoemde feiten en omstandigheden niet meer of andere feiten aangevoerd dan zij in eerste aanleg heeft gedaan en door de voorzieningenrechter zijn besproken en weerlegd. Het hof neemt over hetgeen de voorzieningenrechter daartoe in de rechtsoverwegingen 4.3, 4.4 en 4.9 heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne. 5.3 In geschil is of Wehkamp Finance, zoals [appellante] heeft gevorderd, de in het CKI opgenomen BKR-registratie dient te verwijderen. Wehkamp Finance is een aanbieder van krediet in de zin van artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Op grond van artikel 4:32 lid 1 Wft is Wehkamp Finance verplicht deel te nemen aan een stelsel van kredietregistratie. Het CKI is een stelsel van kredietregistratie, dat door BKR wordt bijgehouden. Wehkamp Finance is deelnemer aan het CKI en als deelnemer gebonden aan het door BKR vastgestelde Algemeen Reglement CKI. Het doel van de kredietregistratie is het bevorderen van een maatschappelijk verantwoorde financiële dienstverlening. BKR wil consumenten behoeden voor overkreditering en andere financiële problemen (problematische schuldsituaties). Daarnaast levert BKR voor haar zakelijke klanten een bijdrage aan het beperken van de financiële risico’s bij kredietverlening en aan het voorkomen en bestrijden van misbruik en fraude. 5.4 Wehkamp Finance heeft het volgende aangevoerd op grond waarvan zij van mening is dat [appellante] in haar vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, dan wel haar vorderingen dienen te worden afgewezen. 5.5 Wehkamp Finance heeft gesteld dat zij ten onrechte is gedagvaard en dat de ingestelde vorderingen zich ten onrechte richten tegen Wehkamp Finance, nu de vordering op [appellante] is overgedragen (cessie op grond van artikel 3:94 BW) aan Vesting Finance Incasso B.V., onderdeel van Investing B.V. thans Arrow. De overdracht is ook aan [appellante] medegedeeld. In het CKI is genoteerd dat Vesting Finance ten behoeve van Wehkamp Finance de verwerkingsverantwoordelijke is. Arrow is eigenaar van de vordering en beheert de CKI registratie als zodanig. Uitsluitend Arrow kan de registratie laten verwijderen of aanpassen. Wehkamp Finance kan dat niet. Een veroordeling tot verwijdering of aanpassing van de registratie van [appellante] kan door Wehkamp Finance niet worden uitgevoerd, aldus Wehkamp Finance. 5.6 Het hof overweegt als volgt. Wehkamp Finance heeft in eerste aanleg verklaard dat uit financieel en proceseconomisch oogpunt zij zich mede geacht moet worden te hebben gesteld namens Arrow. Ter zitting in hoger beroep heeft Wehkamp Finance verklaard bereid te zijn deze lijn voort te zetten en dat in het midden kan worden gelaten of de juiste partij is gedagvaard door haar toezegging dat de verwerkingsverantwoordelijke de uitspraak van het hof zal nakomen. Gelet hierop zal het hof aan het verweer van Wehkamp Finance voorbij gaan. 5.7 Wehkamp Finance heeft vervolgens aangevoerd dat op een verzoek tot het verwijderen van een BKR registratie de AVG van toepassing is. Een persoon wiens gegevens zijn geregistreerd kan een verzoek op grond van artikel 21 in verbinding met 79 AVG en artikel 35 lid 2 Uitvoeringswet AVG (hierna UAVG) doen aan degene die de persoonsgegevens heeft geregistreerd om deze te doen verwijderen. Als dit verzoek wordt afgewezen en de geregistreerde het met die afwijzende beslissing niet eens is, dan moet op grond van artikel 35 lid 2 UAVG binnen zes weken na ontvangst van het antwoord een verzoekschrift worden ingediend bij de rechtbank om aldus het geschil aan de rechtbank voor te leggen. Dat is de procedure die de wet voorschrijft, aldus Wehkamp Finance. Het is mogelijk om hangende de bodemprocedure - in afwachting van de uitkomst - een voorlopige voorziening te vragen. Maar op die voorlopige voorziening moet wel een verzoek ten gronde volgen, aldus Wehkamp Finance. [appellante] heeft de procedure nooit gevolgd. In een brief van 22 augustus 2018 heeft Wehkamp Finance afwijzend gereageerd op het verzoek van 17 augustus 218 tot verwijdering van de BKR-Registraties. De termijn verliep op 1 oktober 2018. Nu de zes weken termijn is verstreken zonder dat het daartoe strekkende verzoekschrift is ingediend is [appellante] in het hoger beroep niet-ontvankelijk, aldus Wehkamp Finance. 5.8 Op zichzelf staat de bijzondere rechtsgang van artikel 35 UAVG niet eraan in de weg dat vragen over de verwerking van persoonsgegevens in een kort geding aan de rechter worden voorgelegd. De eiser zal zijn spoedeisend belang in dat geval moeten onderbouwen tegen de achtergrond van het stelsel van artikel 21 en 35 UAVG. Dat stelsel berust op de gedachte dat partijen eerst zelf proberen tot overeenstemming te voorkomen en dat de belanghebbende bij een afwijzende reactie slechts beperkte tijd heeft om zijn bezwaren daartegen aan de rechter voor te leggen. Het stelsel strekt mede ertoe te voorkomen dat de verwerkingsverantwoordelijke rauwelijks of lange tijd nadat het verzoek is afgewezen, wordt gedagvaard. Een verzoek op grond van artikel 21 AVG kan te allen tijde en meermalen worden gedaan. Een belanghebbende zal na het verstrijken van de termijn van artikel 35 lid 2 UAVG in beginsel eerst een nieuw verzoek op grond van artikel 21 AVG moeten indienen. Bij dit alles geldt, zoals door Wehkamp Finance onweersproken is aangevoerd, de weg van een procedure ex artikel 21 AVG afgezet tegen de kosten van een procedure in kort geding minder kosten met zich brengt en in het algemeen binnen vier tot vijf maanden tot een beslissing ten gronde leidt. 5.9 Nu [appellante] kiest voor de weg van een kort geding, zal zij haar spoedeisend belang tegen de achtergrond van het voorgaande moeten onderbouwen. [appellante] heeft slechts gesteld dat zij geen huis kan kopen en geen autoverzekering kan afsluiten. Een nadere toelichting heeft zij niet gegeven. [appellante] heeft gelet op het voorgaande onvoldoende onderbouwd dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. 5.10 Overigens is het hof van oordeel dat de gevraagde voorzieningen ook bij een inhoudelijke toetsing niet kunnen worden verleend. Bij de beantwoording van die vraag gaat het om de toetsing van het doel van de registratie van deze A2-codering aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Door [appellante] zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld, noch is anderszins van bijzondere omstandigheden gebleken die zouden kunnen rechtvaardigen dat het algemeen belang van registratie van de achterstand en opeising, alsmede het feit dat de vordering niet is betaald, zou moeten wijken. Bij dit alles geldt bovendien dat [appellante] haar vordering niet heeft betaald, zodat geen einddatum is verkregen en de vijfjaarstermijn nog geen aanvang heeft genomen. De door haar beweerdelijke onmogelijkheid om een hypotheek dan wel een autoverzekering te kunnen krijgen is, naast het ontbreken van enige onderbouwing in haar concrete geval, in algemene zin onjuist. 5.11 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen falen de grieven in het principaal hoger beroep en zullen de vorderingen worden afgewezen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van Wehkamp tot op vandaag begroot op € 726,- aan griffierechten en op € 3.222,- aan salaris advocaat conform het liquidatietarief (3 punten/tarief II) vermeerderd met de nakosten, zoals in het dictum omschreven. 5.12 Omdat Wehkamp Finance heeft aangegeven dat een beslissing in het incidenteel hoger beroep achterwege kan blijven, zal in dit hoger beroep eveneens geen proceskostenveroordeling worden uitgesproken. 6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van 15 oktober 2018, veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Wehkamp Finance vastgesteld op € 726,- aan verschotten en op € 3.222,- voor salaris advocaat, veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad, wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. M. Willemse en mr. G.T. de Jong en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2020.