ECLI:NL:GHARL:2020:2866

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.269.184 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, NL19.15650) arrest van 7 april 2020 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: verweerder, hierna: [appellant] , advocaat: mr. J. van Elk, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [A] , geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. E.M. Uijttewaal. 1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 januari 2020 hier over. 1.2. Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 21 februari 2020, waarbij akte is verleend van de voorafgaand aan de zitting namens [appellant] overgelegde productie 2 (een fiscaal rapport over 2015) en mr. Uijttewaal het woord heeft gevoerd aan de hand van een spreeknotitie. 2 De motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1. [geïntimeerde] , de vader van [appellant] , handelt onder de naam Agro Top en houdt zich bezig met de groothandel in levend vee. Sinds april 2010 drijft [geïntimeerde] de eenmanszaak Agro Top. Daarnaast bestond van juli 2013 tot en met december 2015 de vennootschap onder firma Agro Top (hierna: de v.o.f.). [geïntimeerde] en [appellant] waren beiden vennoot in de v.o.f. Verder heeft [appellant] vanaf december 2009 de horecagelegenheid Grandcafé Enzo te Utrecht geëxploiteerd. Deze horecagelegenheid heeft [appellant] in juli 2016 verkocht. In de periode van maart 2013 tot en met april 2016 heeft [geïntimeerde] in totaal een bedrag van € 30.000,- aan [appellant] betaald. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een hoofdsom van € 30.000,-, vermeerderd met wettelijke rente, en een bedrag van € 1.300,75 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente. Verder is [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Incident 2.2. Het vonnis waarvan beroep is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [appellant] heeft in de appeldagvaarding een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Ter zitting heeft [geïntimeerde] verklaard te wachten met de tenuitvoerlegging van het vonnis totdat het hof op het hoger beroep heeft beslist. Vervolgens heeft [appellant] de incidentele vordering ingetrokken, zodat het hof daarop niet meer zal beslissen. De kosten van het incident zullen worden gecompenseerd. Ontvankelijkheid 2.3. [appellant] heeft in de appeldagvaarding de volgende grond (genaamd grief I) aangevoerd: “De rechtbank heeft ten onrechte bepaald dat [appellant] een bedrag van € 30.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW aan [geïntimeerde] moet terugbetalen”. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat de rechtbank de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten ten onrechte heeft toegewezen. In de toelichting op de grief heeft hij de gronden van zijn verweer uitgewerkt. 2.4. De gronden die [appellant] tegen het vonnis heeft aangevoerd zijn voor [geïntimeerde] en het hof voldoende kenbaar en kunnen worden aangemerkt als grieven. Uit de appeldagvaarding blijkt duidelijk waartegen [geïntimeerde] zich in hoger beroep heeft te verweren. Ook blijkt uit de reactie van [geïntimeerde] op de appeldagvaarding dat [geïntimeerde] de inhoud van de gronden heeft begrepen. De situatie dat geen gronden voor het hoger beroep zijn aangevoerd, doet zich hier dus niet voor. [appellant] is dan ook – anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd – ontvankelijk in zijn hoger beroep. Geldleningsovereenkomst 2.5. In geschil is of sprake is van een overeenkomst van geldlening op grond waarvan [appellant] verplicht is tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van het bedrag van € 30.000,-. Volgens [geïntimeerde] heeft hij de bedragen aan [appellant] overgemaakt om hem financieel te ondersteunen met Grandcafé Enzo. [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij [appellant] eerder financieel heeft gesteund met een ander bedrijf. Toen heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 40.000,- geschonken aan zijn zoon. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij dit keer aan [appellant] heeft medegedeeld dat hij de gelden terug wilde hebben en dat [appellant] vervolgens heeft toegezegd de gelden terug te betalen op het moment dat Grandcafé Enzo zou zijn verkocht. 2.6. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [geïntimeerde] de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast van de stelling dat sprake is van een overeenkomst van geldlening. [geïntimeerde] beroept zich immers op de rechtsgevolgen daarvan. Het standpunt van [appellant] dat sprake is van een betaling voor door hem verrichte werkzaamheden is een betwisting van de stelling van [geïntimeerde] en niet een zogenaamd zelfstandig of bevrijdend verweer, waarvan [appellant] de stelplicht en bewijslast zou dragen. 2.7. Het hof is, mede gelet op de verklaringen van partijen ter zitting, van oordeel dat vast is komen te staan dat [geïntimeerde] een bedrag van in totaal € 30.000,- aan [appellant] heeft geleend, welk bedrag [appellant] verplicht is terug te betalen nadat hij Grandcafé Enzo heeft verkocht. [appellant] heeft met zijn standpunt dat het bedrag een betaling betreft voor door hem voor de v.o.f. verrichte werkzaamheden de stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist. Voor dit oordeel is het volgende redengevend. [appellant] heeft ter zitting bevestigd dat hij met Grandcafé Enzo betalingsproblemen heeft gehad en [geïntimeerde] hem daarbij financieel heeft ondersteund. Als [appellant] er een maand financieel niet uitkwam met Grandcafé Enzo, dan sprak hij daar aan de keukentafel met [geïntimeerde] over en zei [geïntimeerde] dat hij wel wat zou overmaken, aldus [appellant] Het bedrag van € 30.000,- heeft [geïntimeerde] door middel van 20 verschillende bankoverboekingen aan [appellant] betaald. De hoogte van de overgemaakte bedragen varieerde tussen de € 1.000,- en € 3.500,-. Ter zitting heeft [appellant] desgevraagd verklaard dat de hoogte van het overgemaakte bedrag afhankelijk was van wat hij nodig had voor Grandcafé Enzo en niet van de werkzaamheden die hij pretendeert voor de v.o.f. te hebben verricht. Verder heeft [appellant] de verklaring van [geïntimeerde] dat hij op advies van de boekhouder om fiscale redenen vennoot is geworden in de v.o.f. bevestigd. Doordat [appellant] vennoot werd in de v.o.f. hoefde [geïntimeerde] geen belasting te betalen over de aan [appellant] betaalde bedragen, aldus [appellant] De reden van de toetreding van [appellant] tot de v.o.f. was dus niet gelegen in het feit dat [appellant] werkzaamheden voor de v.o.f. zou gaan verrichten. 2.8. Verder staat op één van de bankafschriften die zien op de aan [appellant] overgemaakte bedragen de omschrijving “storting Enzo”. Deze omschrijving past bij de omstandigheid dat [geïntimeerde] zijn zoon financieel heeft gesteund met Grandcafé Enzo. Voorts wordt in de bankafschriften meerdere malen de omschrijving “voorschot” (in sommige gevallen gevolgd door een maand en/of een jaartal) gebruikt. Deze aanduiding duidt er – anders dan [appellant] heeft aangevoerd – niet op dat [appellant] salaris voor betaalde werkzaamheden van de v.o.f. heeft ontvangen, maar past bij de omstandigheid dat [appellant] om fiscale redenen de gelden via de v.o.f. ontving. [appellant] ontving door de boekhoudkundige constructie een deel van de winst (derhalve een voorschot daarop) van de v.o.f. De enkele omstandigheid dat op één van de bankafschriften “Werk voor Agro Top” staat vermeld, biedt onvoldoende aanleiding voor de conclusie dat [appellant] betaalde werkzaamheden voor de v.o.f. heeft verricht. Verder blijkt uit de verklaringen van partijen slechts dat [appellant] iedere maandagavond bij [geïntimeerde] kwam eten en hem dan geregeld hielp met de computer. [appellant] hield zich niet bezig met de groothandel in levend vee en deed – anders dan hij in de appeldagvaarding heeft aangevoerd – niet de boekhouding voor de v.o.f. [appellant] heeft ter zitting immers verklaard dat [geïntimeerde] eerst een externe boekhouder had en vervolgens de boekhouding zelf is gaan doen. [appellant] heeft aangegeven dat hij zijn vader heeft geleerd te werken met een boekhoudprogramma op de computer. Van betaalde werkzaamheden is niet gebleken. Schenking 2.9. Ter zitting heeft [appellant] verklaard dat [geïntimeerde] in de jaren dat hij geld naar hem heeft overgemaakt elk jaar de mededeling heeft gedaan dat hij zijn dochter wat geld heeft geschonken en dat hij het met [appellant] op een andere manier heeft verrekend. Volgens [appellant] kan daaruit worden afgeleid dat hij de gelden niet hoeft terug te betalen en het dus een schenking betreft. 2.10. Het verweer dat sprake is van een schenking is een nieuw standpunt dat niet voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep kan worden aangevoerd. Op grond van de twee-conclusie-regel (artikel 347 lid 1 Rv) behoort het hof in beginsel niet te letten op grieven en nieuwe feiten of stellingen waarop appellant zich mede wil beroepen die in een later stadium dan de appeldagvaarding of de memorie van grieven worden aangevoerd. [geïntimeerde] heeft er ook niet ondubbelzinnig mee ingestemd dat dit nieuwe standpunt in de rechtsstrijd wordt betrokken. Het hof laat dit standpunt dan ook buiten beschouwing. Uitstel van terugbetaling 2.11. Nu sprake is van een overeenkomst van geldlening, komt het hof toe aan het subsidiaire beroep van [appellant] op artikel 7A:1797 BW. De overeenkomst van geldlening dateert van voor 1 januari 2017, zodat daarop nog het oude recht van de artikelen 7A:1791 tot en met 1810 BW van toepassing is (zie artikel 200 Overgangswet Nieuw BW). Op grond van artikel 7A:1797 BW kan de rechter bij gebreke van een bedongen termijn voor de terugbetaling de lener enig uitstel verlenen. In dit geval is echter een termijn voor de terugbetaling van de lening afgesproken. Vast is komen te staan dat partijen hebben afgesproken dat de lening moet worden terugbetaald op het moment van verkoop van Grandcafé Enzo. Gelet daarop faalt het beroep op artikel 7A:1797 BW. Buitengerechtelijke incassokosten 2.12. Nu [appellant] een consument is, is hij pas buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd indien hij op grond van artikel 6:96 lid 6 BW vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen. [geïntimeerde] heeft [appellant] bij brief van 10 december 2018 aangemaand om “binnen veertien dagen na dagtekening van onderhavige brief” aan zijn betalingsverplichtingsverplichtingen te voldoen. Deze veertiendagenbrief voldoet niet aan de eisen die artikel 6:96 lid 6 BW daaraan stelt. In de brief is de termijn van veertien dagen wel vermeld, maar is een te vroege dag van aanvang van die termijn aangewezen. De veertiendagentermijn begint namelijk pas te lopen op de dag nadat de aanmaning door de schuldenaar is ontvangen. De inhoud van deze veertiendagenbrief wekt de onjuiste indruk dat [appellant] de incassokosten al verschuldigd wordt op een datum waarop in werkelijkheid de wettelijke termijn van veertien dagen nog niet is verstreken. Het betoog van [appellant] dat de veertiendagenbrief niet tot gevolg heeft dat hij door het uitblijven van tijdige betaling incassokosten verschuldigd is geworden slaagt. 3 De slotsom 3.1. Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover het gaat om de veroordeling van [appellant] in de buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en nakosten. Ten aanzien daarvan zal het hof beslissen als hierna te melden. 3.2. Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 4 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 10 oktober 2019, behoudens voor zover het gaat om de veroordeling van [appellant] in de buitengerechtelijke incassokosten vermeerderd met wettelijke rente, de proceskosten en de nakosten (dictum onder 3.2, 3.3 en 3.4); vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht; wijst de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten met rente af; compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij zijn eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, B.J. Engberts en J. Sap en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 april 2020. Zie HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704.