ECLI:NL:GHARL:2021:7637

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN zittingsplaats Leeuwarden Zaaknummer : Wahv 200.288.032/01 CJIB-nummer : 224743640 Uitspraak d.d. : 9 augustus 2021 Arrest op het hoger beroep inzake de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (Wahv) tegen de beslissing van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland van 24 november 2020, betreffende [betrokkene] (hierna: de betrokkene), wonende te [woonplaats] . De gemachtigde van de betrokkene is mr. R. de Nekker, kantoorhoudende te Heerenveen. De beslissing van de kantonrechter De kantonrechter heeft het beroep van de betrokkene tegen de beslissing van de officier van justitie ongegrond verklaard. Het verloop van de procedure De gemachtigde van de betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter. Er is gevraagd om een proceskostenvergoeding. De advocaat-generaal heeft een verweerschrift ingediend. De gemachtigde van de betrokkene heeft de gelegenheid gekregen het beroep schriftelijk nader toe te lichten. Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt. De beoordeling 1. Aan de betrokkene is bij inleidende beschikking een sanctie opgelegd van € 240,- voor: “als bestuurder tijden het rijden een mobiele telefoon vasthouden”. Deze gedraging zou zijn verricht op 8 april 2019 om 13.15 uur op de Zuiderhogeweg in Drachten met het voertuig met het kenteken [kenteken] . 2. Deze gedraging betreft een overtreding van artikel 61a van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 (RVV 1990). Die bepaling hield ten tijde van de gedraging voor zover van belang het volgende in: “Het is degene die een motorvoertuig, bromfiets of invalidenvoertuig bestuurt verboden tijdens het rijden een mobiele telefoon vast te houden.” 3. De gemachtigde van de betrokkene voert, onder verwijzing naar het arrest van het hof van 7 maart 2018 (te vinden op rechtspraak.nl onder ECLI:NL:GHARL:2018:2186), aan dat de gedraging niet is verricht. De ambtenaar heeft de betrokkene geen mobiele telefoon zien vasthouden. Dat gedeelte van de verklaring in het zaakoverzicht is dan ook bezijden de waarheid. De van de ambtenaar zelf afkomstige verklaring houdt in dat hij de betrokkene naar beneden zag kijken en dat hij bij staandehouding de telefoon op de bijrijdersstoel zag liggen. Daaruit volgt dat de ambtenaar de gedraging niet heeft waargenomen. Daarnaast is de interpretatie van de kantonrechter van voornoemd arrest onbegrijpelijk. 4. De advocaat-generaal stelt zich in het verweerschrift op het standpunt dat op basis van de gegevens in het dossier kan worden vastgesteld dat de betrokkene zijn telefoon op schoot had liggen en dat dit geïnterpreteerd kan worden als het vasthouden van een mobiele telefoon. Gezien de nota van toelichting mag het begrip vasthouden ruim worden geïnterpreteerd. Het hof heeft in meerdere uitspraken een ruime uitleg gegeven aan het woord vasthouden en bij de uitleg het doel van de regeling, de verkeersveiligheid, betrokken. Onder verwijzing naar een arrest van het hof van 2 mei 2012 (te vinden op rechtspraak.nl onder ECLI:NL:GHARL:2013:3138) kan ook hier gezegd worden dat bij daadwerkelijk gebruik van een op een been liggend telefoon, het toestel in de hand genomen zal moeten worden en dat het een verschil vormt met voor handsfreegebruik ontworpen apparatuur. Het gebruik van de telefoon op deze wijze leidt niet alleen af van de verkeerssituatie, maar vergroot ook het risico dat de bestuurder te veel fysiek betrokken is en minder goed in staat is verkeershandelingen te verrichten. Daar is hier ook sprake van doordat de betrokkene steeds naar beneden keek en niet zag waar hij naartoe ging. 5. Een daartoe aangewezen ambtenaar kan op grond van artikel 3, tweede lid, van de Wahv een administratieve sanctie opleggen voor een gedraging die door deze ambtenaar zelf of op geautomatiseerde wijze is vastgesteld. Dat de gedraging is verricht, moet voldoende blijken uit de beschikbare gegevens. Of van de juistheid van deze gegevens kan worden uitgegaan, is ervan afhankelijk of de betrokkene argumenten heeft aangevoerd die leiden tot twijfel aan de juistheid van (delen van) die gegevens dan wel het dossier daar aanleiding toe geeft. 6. De gegevens waarop de ambtenaar zich bij de oplegging van de sanctie heeft gebaseerd, zijn opgenomen in het zaakoverzicht. Dit zaakoverzicht bevat de informatie die in de inleidende beschikking is vermeld en daarnaast onder meer de volgende gegevens: “Ik zag dat de bestuurder tijdens het rijden een op een telefoon gelijkend voorwerp vasthield. Bij de staandehouding zag ik dat het een mobiele telefoon betrof die ik herkende als het apparaat dat de bestuurder rijdend heeft vastgehouden.De wijze van vasthouden bestond uit: ik zag bij het voorbijgaan in een opvallend politievoertuig de betrokkene recht naar beneden kijken naar zijn benen. Ik zag dat betrokkene deze houding ruim in het voorbijgaan bleef aanhouden. Ik zag dat het gezicht van betrokkene nadat ik voorbij kwam niet direct omhoog kwam en gericht op de weg. Dit was voor mij, verbalisant, reden om via de politietransparant een volgteken te geven. Bij het aanspreken zag ik een smartphone op de bijrijdersstoel liggen. Na de cautie te hebben gegeven verklaarde de betrokkene dat hij de telefoon op de knie had liggen, maar niet had aangeraakt. Dit feit en de omstandigheid van het lange tijd tijdens het rijden naar beneden kijken hebben ertoe geleid dit proces-verbaal op te maken (het hof begrijpt: een sanctie op te leggen). (…) Aan betrokkene is de cautie verleend (…) Verklaring betrokkene: ik heb hem gewoon op schoot liggen en ik zat er inderdaad naar te kijken.” 7. Verder bevat het dossier een aanvullend proces-verbaal waarin de ambtenaar – kort samengevat – verklaart dat hij zag dat de betrokkene zijn blik continu op zijn schoot gericht had, terwijl hij één hand aan het stuur had. De betrokkene reed langzamer ten opzichte van het reguliere verkeer en deed geen enkel moment zijn hoofd omhoog om te zien waar hij reed. Bij het voorbijgaan en na het geven van een stopteken zag de ambtenaar geen reactie. Pas toen de ambtenaar voor de betrokkene reed en langzamer ging rijden zag hij een schrikreactie en een zichtbare handeling naar de bijrijdersstoel. Bij het aanspreken van de betrokkene heeft hij hem direct geconfronteerd met de zichtbare telefoon op de bijrijdersstoel. 8. In wat de gemachtigde heeft aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van de ambtenaar. Naar oordeel van het hof volgt uit de gegevens in het dossier voldoende dat de betrokkene tijdens het rijden een mobiele telefoon op schoot had liggen. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat de betrokkene dit zowel bij staandehouding als in het administratief beroepschrift verklaard heeft. De vraag die vervolgens voorligt, is of daarmee kan worden vastgesteld dat de betrokkene zijn telefoon heeft vastgehouden in de zin van artikel 61a van het RVV 1990. 9. De Nota van Toelichting bij het Besluit van 4 februari 2002 tot wijziging van het RVV 1990 (verbod handmatig telefoneren), Stb. 2002, 67, houdt onder meer in: “Het handmatige telefoneren en het gelijktijdig besturen van een motorvoertuig, invalidenvoertuig of bromfiets vormt een gevaar voor de verkeersveiligheid. De Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Verkeersveiligheid schat dat per jaar in het verkeer enkele tientallen doden en bijna driehonderd gewonden vallen door het gebruik van de mobiele telefoon. De oorzaak hiervan is gelegen in een tweetal factoren. Ten eerste is bij het handmatig telefoneren - vaak gedurende enige tijd - slechts één hand beschikbaar voor het verrichten van de noodzakelijke verkeershandelingen. Ten tweede wordt de aandacht van de bestuurder door het voeren van een telefoongesprek afgeleid van de verkeerssituatie. Door de combinatie van deze twee factoren ontstaat een niet te veronachtzamen risico voor de verkeersveiligheid. (...) In artikel 61a RVV 1990 wordt gesproken van het vasthouden van een mobiele telefoon en niet van telefoneren. Hiervoor zijn verschillende redenen te geven. Ten eerste wordt hiermee de afwijzing van het fysieke aspect van het handmatig telefoneren beter tot uitdrukking gebracht. Onder vasthouden wordt verstaan het in de hand houden, het tussen oor en schouder geklemd houden etc. Ten tweede kan bij de term telefoneren onduidelijkheid bestaan wanneer daarvan sprake is. Is dat op het moment dat de telefoon ter hand wordt genomen, een nummer wordt ingetoetst of bijvoorbeeld op het moment dat de verbinding tot stand komt. Ten derde wordt met de term telefoneren de reikwijdte beperkt tot de overdracht van spraak. Door de gekozen formulering van artikel 61a RVV 1990 wordt tevens het verzenden of ontvangen en lezen van SMS-berichten of e-mailberichten of het internetten met een mobiele telefoon tijdens het rijden onder de verbodsbepaling gebracht. Ten vierde heeft het openbaar ministerie aangegeven dat een verbod op het telefoneren aanzienlijk moeilijker te handhaven is dan een verbod op het vasthouden van een mobiele telefoon.” 10. Uit de inhoud van de Nota van Toelichting volgt dat het begrip vasthouden in de zin van artikel 61a RVV 1990, met het oog op de verkeersveiligheid en de mogelijkheid tot handhaving, ruim moet worden uitgelegd. In eerdere jurisprudentie van dit hof met betrekking tot het begrip vasthouden als bedoeld in voornoemde zin, zijn verschillende vormen van het gebruik van een mobiele telefoon onder het begrip vasthouden gebracht. Daarbij is steeds enige vorm van fysiek vasthouden verlangd. 11. Hoewel het hof begrijpt dat met het oog op de verkeersveiligheid een sanctie voor het op schoot hebben van een telefoon tijdens het rijden gerechtvaardigd kan zijn, is het hof van oordeel dat artikel 61a van het RVV 1990 daarvoor geen grondslag biedt. Het op schoot of op het been hebben van een mobiele telefoon kan niet worden aangemerkt als vasthouden in de zin van voornoemd artikel. Dat zou een zodanige extensieve interpretatie zijn dat dit de rechtsvormende taak van het hof te buiten gaat. Uit de verklaring van de ambtenaar volgt wel dat de betrokkene in dit geval zodanig verkeersgedrag vertoonde dat dit mogelijk als overtreding van artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994 kan worden aangemerkt. Bij het constateren van een dergelijke overtreding kan de ambtenaar een proces-verbaal opmaken. 12. Gelet op het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat de gedraging is verricht. Dit betekent dat het hof de beslissing van de kantonrechter zal vernietigen en, met gegrondverklaring van het beroep daartegen, ook de beslissing van de officier van justitie en de inleidende beschikking zal vernietigen. Het aan zekerheid gesteld bedrag moet worden terugbetaald. 13. De proceskosten komen voor vergoeding in aanmerking. Aan het indienen van een administratief beroepschrift, een beroepschrift bij de kantonrechter en een hoger beroepschrift dienen in totaal drie procespunten te worden toegekend. Het hof zal, met toepassing van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, voor het telefonisch horen in administratief beroep een half punt toekennen. De waarde per punt bedraagt voor het administratief beroep € 534,- en voor het (hoger) beroep € 748,-. Gelet op de aard van de zaak wordt de wegingsfactor 0,5 (gewicht van de zaak = licht) toegepast. Aldus zal het hof de advocaat-generaal veroordelen in de kosten tot een bedrag van € 1.148,50. De beslissing Het gerechtshof: vernietigt de beslissing van de kantonrechter; verklaart het beroep gegrond; vernietigt de beslissing van de officier van justitie, alsmede de beschikking waarbij onder voormeld CJIB-nummer de administratieve sanctie is opgelegd; bepaalt dat hetgeen door de betrokkene op de voet van artikel 11 van de Wahv tot zekerheid is gesteld door de advocaat-generaal wordt gerestitueerd; veroordeelt de advocaat-generaal tot het vergoeden van de proceskosten van de betrokkene tot een bedrag van € 1.148,50. Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schuijlenburg, Beswerda en Sekeris in tegenwoordigheid van mr. Wijmenga als griffier en op een openbare zitting uitgesproken.