ECLI:NL:GHARL:2022:6791

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.289.870 (zaaknummer rechtbank Gelderland 8434754) arrest van 2 augustus 2022 in de zaak van [appellant] die woont in [woonplaats] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als eiser in verzet hierna: [appellant] advocaat: mr. A.C.E.G. Cordesius tegen: de stichting Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg die is gevestigd in Amsterdam en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in verzet hierna: het Pensioenfonds of het fonds advocaat: mr. E. Bakhuis 1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Naar aanleiding van het arrest van 23 maart 2021 heeft op 1 juli 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het procesverloop van het hoger beroep hierna blijkt uit: • de memorie van grieven • de memorie van antwoord • een akte van [appellant] • een akte van het Pensioenfonds. 1.2 Hierna hebben partijen hun dossiers overgelegd en het hof gevraagd om arrest te wijzen. 2 De kern van de zaak 2.1 [appellant] is bestuurder geweest van de onderneming Zzzoof B.V. Deze onderneming is failliet verklaard. Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellant] als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor door Zzzoof aan het Pensioenfonds verschuldigde en openstaande premiebijdragen. Het Pensioenfonds heeft hem daarvoor aansprakelijk gesteld en een dwangbevel uitgevaardigd, dat op 12 maart 2020 aan [appellant] is betekend. 2.2 [appellant] vraagt in deze procedure het Pensioenfonds een verbod op te leggen om het dwangbevel ten uitvoer te leggen. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen. [appellant] is het daarmee niet eens. 3 Het oordeel van het hof de beslissing over de vordering 3.1 Het hof zal de vordering van [appellant] alsnog toewijzen. Het hof legt deze beslissing hierna uit. Het hof laat bij de beoordeling de stellingen van [appellant] in de akte vanaf 13 tot en met 20 buiten beschouwing. Het Pensioenfonds heeft daartegen bezwaar gemaakt en het was [appellant] slechts toegestaan te reageren op de productie die bij memorie van antwoord is overgelegd. het juridische kader 3.2 De hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder voor bijdragen voor deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is geregeld in artikel 23 Wet verplichte deelneming in een Bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf). De kern van deze regeling is dat de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is als de niet-betaling van de bijdragen het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Allereerst moet daarvoor komen vast te staan dat de onderneming in gebreke is met betaling van premiebijdragen (lid 5 van genoemd artikel). Als daarvan sprake is, dient op grond van artikel 23 lid 2 Wet Bpf de bestuurder onverwijld nadat is gebleken dat de onderneming niet in staat is tot premieafdracht dat te (laten) melden aan het bedrijfstakpensioenfonds. Als zo’n mededeling is gedaan, is de bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de melding (lid 3). Als de mededeling van betalingsonmacht niet heeft plaatsgevonden, wordt op grond van lid 4 vermoed dat de niet-betaling aan de bestuurder is te wijten en wordt de drie-jaarsperiode van lid 3 geacht in te gaan op het moment waarop de mededeling had moeten plaatsvinden. 3.3 In het Besluit meldingsregeling Wet Bpf zijn nadere regels opgenomen waaraan de melding van betalingsonmacht moet voldoen. Artikel 2 lid 1 van dit besluit bepaalt dat de mededeling, bedoeld in artikel 23, tweede lid, van de Wet Bpf schriftelijk wordt gedaan, uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop op grond van de regeling omtrent de betaling van de premies, bedoeld in artikel 26 van de Pensioenwet, dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds de bijdrage behoorde te zijn voldaan. de standpunten van partijen 3.4 Het Pensioenfonds stelt dat het een vordering heeft op Zzzoof uit hoofde van onbetaalde pensioenpremies ter hoogte van € 14.681,69. Het fonds beroept zich op een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 30 oktober 2019 tussen het Pensioenfonds en Zzzoof . In dat vonnis is voor recht verklaard dat Zzzoof over de periode 1 oktober 2012 tot en met 31 december 2014 verplicht was deel te nemen aan de pensioenregeling van het Pensioenfonds en is Zzzoof veroordeeld tot betaling van het hiervoor genoemde bedrag van € 14.681,69 aan pensioenpremies voor de werknemers die in die periode bij haar in dienst waren. Het Pensioenfonds heeft de premienota’s in deze procedure overgelegd. Het Pensioenfonds stelt zich op het standpunt dat er door Zzzoof geen mededeling van betalingsonmacht is gedaan uiterlijk 11 februari 2015, 14 dagen na de vervaldatum van de laatste premienota en dat [appellant] aansprakelijk is op grond van artikel 23 lid 4 Wet Bpf. 3.5 [appellant] betwist dat Zzzoof in 2015 gebreke was met premiebetaling en dat sprake is (geweest) van betalingsonmacht. Zzzoof was dan ook niet gehouden om de melding daarvan te doen, aldus [appellant] . de gang van zaken van 2012-2019 3.6 Vaststaat dat Zzzoof na haar oprichting in 2012 verplicht was aangesloten bij het Pensioenfonds en dat haar werknemers verplicht aan de pensioenregeling van het Pensioenfonds moesten deelnemen. Zzzoof heeft zich ook als zodanig aangemeld bij het Pensioenfonds. Uit de stukken en de stellingen van partijen blijkt dat daarna het volgende is gebeurd. Eind 2014 vraagt Zzzoof bij de belastingdienst sectorwijziging aan en verkrijgt deze per 1 januari 2015. Zzzoof schrijft die wijziging in bij de Kamer van Koophandel en meldt deze bij het Pensioenfonds. Het Pensioenfonds maakt vervolgens op 6 februari 2015 aan Zzzoof kenbaar dat de aansluiting werd beëindigd. Deze mededeling is in deze procedure niet overgelegd, maar uit een (wel overgelegde) e-mail van (de Werkgeversdesk van) het Pensioenfonds van latere datum, 23 december 2015, volgt dat de reden voor de beëindiging van de aansluiting was de verklaring van Zzzoof over haar bedrijfsactiviteiten, die volgens die verklaring vanaf 20 maart 2013 bestaan uit duurzaamheidsadvies, duurzaamheidsdiensten en -productontwikkeling. 3.7 Op 11 mei 2015 dagvaardt het Pensioenfonds Zzzoof bij de kantonrechter. In deze procedure, die is uitgemond in het onder 3.4 genoemde vonnis, wordt een zitting bepaald die niet doorgaat en de procedure ligt daarna een tijd stil. Op 31 augustus 2015 betaalt het Pensioenfonds een bedrag van € 6.650,76 aan pensioenpremies aan Zzzoof terug. In de in 3.6 genoemde e-mail van 23 december 2015 schrijft het Pensioenfonds ook aan Zzzoof dat de beëindiging van de aansluiting mogelijk niet terecht is geweest en verzoekt het fonds Zzzoof nadere gegevens te verstrekken over haar bedrijfsvoering. Die gegevens blijven uit. Op 1 februari 2016 verzoekt het Pensioenfonds aan de kantonrechter om de procedure tegen Zzzoof voort te zetten. Op 5 juli 2016 wordt Zzzoof failliet verklaard. De procedure bij de kantonrechter wordt geschorst. Dit faillissement wordt op 9 oktober 2018 opgeheven bij gebrek aan baten en op 10 oktober 2018 wordt Zzzoof uitgeschreven uit het handelsregister. Op verzoek van het Pensioenfonds wordt de procedure bij de kantonrechter voortgezet en na vermeerdering van eis en aktewisseling volgt het eindvonnis van 30 oktober 2019. geen aansprakelijkheid op grond van artikel 23 lid 4 Wet Bpf 3.8 Het Pensioenfonds baseert de aansprakelijkstelling van [appellant] primair op het niet tijdig melden van betalingsonmacht door Zzzoof. Het hof kan op grond van de geschetste gang van zaken niet vaststellen dat en in welke mate Zzzoof begin 2015, toen volgens het Pensioenfonds de melding van betalingsonmacht gedaan had moeten worden, in gebreke was met premiebetaling van de nota’s die aan het dwangbevel ten grondslag liggen. Het Pensioenfonds stelt dat Zzzoof op 11 februari 2015 (14 dagen na de laatste premienota), maar in elk geval op 11 mei 2015 in verzuim was, omdat het fonds op die datum een dagvaarding heeft uitgebracht. Het Pensioenfonds onderbouwt en specificeert echter niet op welke premienota’s die dagvaarding zag. Dat volgt ook niet uit het vonnis van 30 oktober 2019, omdat dat is gewezen op basis van een latere eiswijziging. Vaststaat dat Zzzoof over de periode waarop het dwangbevel ziet (oktober 2012 tot eind 2014) wel premiebetalingen heeft gedaan. Dat stelt [appellant] en betwist het Pensioenfonds niet. Daarnaast blijkt dat uit het feit dat het Pensioenfonds in augustus 2015 ruim € 6.500,- aan premies heeft terugbetaald. Op welke premienota’s die terugbetaling ziet heeft het Pensioenfonds niet toegelicht. 3.9 Het Pensioenfonds stelt dat de terugbetaling is ingegeven door onjuiste mededelingen van Zzzoof over haar bedrijfsactiviteiten, waarmee het Pensioenfonds op het verkeerde been is gezet. Ook als dat juist is, ontslaat dat het Pensioenfonds niet van haar verplichting om te stellen en te onderbouwen dat en ter zake van welke premienota’s Zzzoof in verzuim is geraakt. Anders dan het Pensioenfonds stelt valt niet in te zien hoe oude premienota’s die zijn betaald kunnen “herleven”. Een vordering tot betaling van de premie gaat na betaling daarvan teniet. Er zijn geen nieuwe premienota’s gestuurd en er is geen vordering uit hoofde van terugbetaling van onverschuldigd gerestitueerde premies ingesteld. In dit geval zijn er premienota’s betaald door Zzzoof aan het Pensioenfonds en zijn er door het Pensioenfonds premies terugbetaald. In die feitelijke situatie ligt het op de weg van het Pensioenfonds om te stellen en te onderbouwen dat Zzzoof in 2015 in verzuim was met betaling van premiebijdragen. Het Pensioenfonds beroept zich nog op het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2015 . Het feit echter dat de vordering ontstaat op moment waarop Zzzoof aan de voorwaarden voldeed voor verplichte deelneming in het Pensioenfonds, ontslaat het fonds niet van de genoemde stelplicht ten aanzien van het verzuim. De meldingsplicht van betalingsonmacht is immers gekoppeld aan de vordering tot betaling. 3.10 Het hof kan dus geen tijdstip vóór het faillissement van Zzzoof vaststellen in de zin van artikel 2 van het Besluit meldingsregels Wet Bpf waarop de meldingsplicht een aanvang heeft genomen. Het Pensioenfonds stelt niet dat de melding na het faillissement of na de uitspraak van de kantonrechter van 30 oktober 2019 had moeten gebeuren. Dat kon overigens toen door het faillissement ook niet meer en een meldingsplicht na faillissement beantwoordt niet aan het doel daarvan. Het hof verwijst naar zijn arrest van 21 mei 2019, rechtsoverwegingen 5.10 en 5.11 . geen kennelijk onbehoorlijk bestuur 3.11 Het Pensioenfonds legt aan haar aansprakelijkstelling ook kennelijk onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen van [appellant] ten grondslag. Het Pensioenfonds stelt dat [appellant] een ernstig persoonlijk verwijt te maken is op grond van de volgende omstandigheden: -niet juist en niet volledig informeren van het Pensioenfonds; -niet afdragen van de wel ingehouden premies; -niet informeren van de betrokken werknemers; -niet terugbetalen van ingehouden pensioen; -het structurele (jarenlange) karakter van bovenstaand tekortschieten; -het "gebruik" van de premies voor de gewone bedrijfsvoering; -en (wellicht) betaling van dividend, onder andere (middellijk) aan [appellant] . 3.12 Het hof constateert dat het Pensioenfonds slechts één van deze verwijten feitelijk toelicht in de processtukken, te weten het onjuist informeren. Het Pensioenfonds stelt dat [appellant] het fonds om de tuin heeft geleid ten aanzien van haar bedrijfsactiviteiten en dat het fonds daarachter is gekomen doordat (oud-)werknemers informatie inwonnen over hun pensioen. Uit de salarisstroken bleek dat er wel pensioenpremies werden ingehouden, maar niet werden afgedragen, aldus het fonds. Deze stelling is door [appellant] bestreden en door het Pensioenfonds niet onderbouwd. Het hof kan de juistheid daarvan daarom niet vaststellen tegen de achtergrond van wat hiervoor is overwogen: Zzzoof heeft pensioenpremies afgedragen, die zijn (deels) door het Pensioenfonds gerestitueerd en er zijn geen nieuwe premienota’s verstuurd. Dat sprake is van het structureel niet afdragen van pensioenpremies, zoals het Pensioenfonds stelt, is dan ook niet komen vast te staan. Daarnaast levert de omstandigheid dat er een verschil van inzicht bestaat over de vraag of Zzzoof, gelet op haar bedrijfsactiviteiten, verplicht was deel te nemen aan de pensioenregeling van het Pensioenfonds en daarover een voor Zzzoof negatieve rechterlijke beslissing is gevolgd, zonder bijkomende omstandigheden, die niet zijn gesteld, geen kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellant] op. 3.13 Omdat de andere verwijten door het Pensioenfonds verder niet feitelijk zijn onderbouwd, verwerpt het hof de stelling dat [appellant] aansprakelijk is op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatig handelen. conclusie 3.14 Het hof oordeelt dat [appellant] niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de onbetaald gebleven pensioenpremies van Zzzoof. Het Pensioenfonds heeft de stellingen waarop deze aansprakelijkstelling is gebaseerd onvoldoende feitelijk onderbouwd. Daarom komt het hof niet toe aan bewijslevering. Het hoger beroep slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vordering van [appellant] alsnog toewijzen. 3.15 Omdat het Pensioenfonds in het ongelijk is gesteld zal het hof het fonds veroordelen in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en in hoger beroep. 4 De beslissing Het hof, recht doende: vernietigt het vonnis in verzet van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 18 november 2020 en beslist: verbiedt het Pensioenfonds het dwangbevel van 21 februari 2020 ten uitvoer te leggen en alle tenuitvoerleggingshandelingen voor zover die zijn aangevangen te staken en gestaakt te houden veroordeelt het Pensioenfonds tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de kantonrechter: € 106,73 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan het Pensioenfonds en tot betaling van de volgende proceskosten in hoger beroep: - € 772,- aan griffierecht - € 2.785,- aan salaris van de advocaat (2 ½ procespunten x appeltarief II) verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, M.P.C.J. van Bavel en T.J. Zuiderman en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2022. 7438563 \ CV EXPL 18-14395 ECLI:NL:HR:2015:588 GHARL:2019:4359