ECLI:NL:GHARL:2023:11124

kamer als bedoeld in artikel 67 van de Wet op de rechterlijke organisatie Overeenkomstig artikel 2:11 van de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (WETVVS) heeft de advocaat-generaal de rechterlijke uitspraak en het certificaat aan het hof voorgelegd. Daaruit blijkt dat [naam veroordeelde] , geboren op [datum] te [plaats] , thans gedetineerd in Duitsland, verder te noemen veroordeelde, door het Landgericht Kleve (Duitsland) op 2 december 2020 is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf van twaalf jaren. Het Bundesgerichtshof heeft op 8 maart 2022 het beroep verworpen. De advocaat-generaal heeft opmerkingen ingediend bij voornoemde stukken. Het hof heeft op 23 december 2022 een oordeel gegeven in deze zaak dat luidt als volgt. Er zijn geen gronden om de erkenning van de uitspraak van het Landgericht Kleve te weigeren. De feiten waarvoor de vrijheidsbenemende sanctie van twaalf jaren is opgelegd zijn ook naar Nederlands recht strafbaar en leveren naar Nederlands recht op: het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. Voorts zijn er geen wettelijke gronden tot aanpassing van de opgelegde vrijheidsbenemende sanctie. Op 8 mei en 11 juni 2023 heeft de veroordeelde per e-mail zijn bezwaren tegen het door het hof uitgebrachte oordeel opgegeven en het hof verzocht het oordeel van 23 december 2022 te herzien. Voorts is op 8 juli 2023 door de raadsvrouw van veroordeelde, mr. D.N. de Jonge, de zienswijze van de verdediging ingediend. De verdediging heeft verzocht het oordeel te herzien en de gevangenisstraf te verminderen tot (primair) acht jaren, dan wel (subsidiair) tien jaren en acht maanden. De verdediging stelt zich – kort gezegd en zakelijk weergegeven – op het standpunt dat het gronddelict waarvoor de veroordeelde is veroordeeld betreft de handel in verdovende middelen in een niet geringe hoeveelheid als lid van een bende en dat de penitentiaire kamer van het hof derhalve ten onrechte heeft geoordeeld dat de feiten waarvoor veroordeelde in Duitsland is veroordeeld, naar Nederlands recht opleveren het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. Voorts stelt de verdediging zich op het standpunt dat handelingen met betrekking tot het overgrote deel van de in het Duitse vonnis vermelde Nieuwe Psychoactieve Stoffen (hierna: NPS) niet tijdens de (gehele) pleegperiode, zijnde van 1 juli 2016 tot en met 5 juni 2019) naar Nederlands recht strafbaar zijn geweest. Naar aanleiding van deze zienswijzen heeft het ministerie op 31 mei 2023 de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden om een herbeoordeling van de zaak verzocht. Op 18 juli 2023 heeft de advocaat-generaal desgevraagd een advies uitgebracht. Het hof oordeelt als volgt. Dubbele strafbaarheid in concreto In het Kaderbesluit 2008/909/JBZ is het uitgangspunt bij de wederzijdse erkenning dat de voorwaarde van dubbele strafbaarheid niet wordt gesteld met betrekking tot een lijst van ernstige misdrijven (de zogenaamde ‘lijstfeiten’). Ook is voorzien in de mogelijkheid om een verklaring af te leggen dat in alle gevallen aan de dubbele strafbaarheid wordt getoetst (artikel 7, vierde lid, van het Kaderbesluit). Nederland heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en een dergelijke verklaring afgelegd waarmee Nederland ervoor heeft gekozen de volledige toetsing van de dubbele strafbaarheid te behouden. De Wet van 12 juli 2012 inzake wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (hierna: de WETS)) strekt tot implementatie van het Kaderbesluit 2008/909/JBZ. De eis van de dubbele strafbaarheid is vastgelegd in artikel 2:13, eerste lid, onder f. van de WETS. De erkenning van de rechterlijke uitspraak moet worden geweigerd als het feit waarvoor de vrijheidsbenemende sanctie is opgelegd, indien het in Nederland was begaan , naar Nederlands recht niet strafbaar zou zijn. De gedraging die ten grondslag ligt aan de over te nemen sanctie moet derhalve strafbaar zijn zowel naar het recht van de veroordelende staat als naar dat van Nederland. De buitenlandse strafbaarheid wordt aangenomen op basis van de veroordelende beslissing. De strafbaarheid naar Nederlands recht moet worden onderzocht. De beoordeling van de dubbele strafbaarheid vindt plaats in concreto. Het hof dient in de WETS-procedure in het kader van de beoordeling van de dubbele strafbaarheid te beoordelen welke strafbare feiten de concrete vastgestelde feiten naar Nederlands recht zouden opleveren. Omdat de wijze waarop de gedragingen strafbaar zijn gesteld bepaald wordt door het nationale recht van de lidstaten van de Europese Unie (EU) is daarbij geen sprake van enigerlei binding van Nederland aan de kwalificatie in de Bondsrepubliek Duitsland. Dit betekent dat de juridische kwalificatie van de feiten door het hof kan afwijken van de juridische kwalificatie van de feiten door de buitenlandse rechter. Dat geldt ook voor de beantwoording van de vraag of bij het feitencomplex sprake is van één strafbaar feit dan wel méér strafbare feiten of meerdaadse samenloop (zie ook Hof van Justitie EU 11 januari 2017, Grundza, C-289/15, EU:C:2017:4, Hof van Justitie EU 14 juli 2022, KL, C-168/21, ECLI:EU:C:2022:558). Toetsmoment dubbele strafbaarheid In het internationale strafrecht geldt bij de tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen het uitgangspunt dat het gaat om de strafbaarheid ten tijde van de beslissing omtrent de tenuitvoerlegging en niet om de strafbaarheid naar het moment waarop het feit is gepleegd (zie onder meer HR 18 november 2023, ECLI:NL:HR:2003:AH8601). Immers, de strekking van de eis van de dubbele strafbaarheid is te voorkomen dat Nederland medewerking zou moeten verlenen aan het handhaven van normen die met de eigen rechtsopvattingen in strijd zijn, of waarbij althans een strafsanctie misplaatst wordt geacht (vergelijk ook HR 20 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1852 en HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:201). Het betreft een situatie die wezenlijk verschilt van die waarop het legaliteitsbeginsel van onder meer artikel 7 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) ziet. Dit ligt niet anders in de rechtsorde van de Europese Unie waarin de figuur van wederzijdse erkenning een voortzetting is van de internationaalstrafrechtelijke rechtshulpinstrumenten, waaronder de overdracht van tenuitvoerlegging van strafvonnissen. Voor de beantwoording van de vraag of aan genoemd vereiste is voldaan, is daarom beslissend of die feiten naar Nederlands recht strafbaar zijn ten tijde van de beslissing over de tenuitvoerlegging van de vrijheidsbenemende sanctie door Nederland. Het hof ziet in de rechtspraak van het Hof van Justitie geen aanwijzingen voor het tegendeel. Het past juist in de rechtsorde van de Europese Unie en het systeem van wederzijdse erkenning van onder meer Kaderbesluit 2008/909 JBZ om zo min mogelijk beletselen op te werpen voor de overname van tenuitvoerlegging. Kwalificatie naar Nederlands recht van de door de Duitse rechter vastgestelde feiten Uit het vonnis blijkt dat de veroordeelde door de Duitse rechter schuldig is bevonden aan ‘bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit gewerbsmäßigem und bandenmäßigem Handeltreiben mit neuen psychoaktiven Stoffen‘. Onder het kopje “Gründe“ in het vonnis is – naar het hof begrijpt als samenvatting van de verder uitvoerig in het vonnis besproken feiten – het volgende opgenomen. Nachdem die vom Landgericht Kleve wegen umfangreichen Betäubungsmittelnhandels zu langjärigen Hafstrafen verurteilten [veroordeelde] und [mededader] im Jahr 2016 vorzeitig aus der Haft entlassen worden waren, die sie zuletzt in den Niederlanden verbüβten beschlossen sie den Rauschgifthandel in nahezu gleicher Weise wieder aufzunehmen . Sie kamen 2016 mit den bereits verurteilten [mededader 2] und [mededader 3] sowie mit dem Angeklagten [mededader 4] 2016 überein, Betäubungsmittel und psychotrop wirkende Substanzen, die dem Neue-psychoaktive-Stoffe Gesetz (NpSG) unterliegen, in größeren Mengen aus den Niederlanden auch an in Deutschland wohnende Abnehmer in unbestimmter Anzahl gewinnbringend weiterzuveräußern. Damit wollten die Beteiligten sich eine fortlaufende Einnahmequelle von unbestimmter Dauer schaffen. Zu diesem Zweck betrieben die Angeklagten und ihre Mittäter im Internet drei Handelsplattformen unter den Domain-Namen [webadres 1] , [webadres 2] und „ [webadres 3] “. Über diese Plattformen veräuβerten sie in der Zeit vom 1.7.2016 bis zum 5.6.2019 in jedenfalls 33.161 Einzelakten allein nach Deutschland, allein von den Betäubungsmitteln 4-FA, 4-MEC, A-PVP, AB-Chminaca, Methylon und Ethylphenidat insgesamt mehr als das 20:000-Fache der nicht geringen Menge dieser Substanzen. Die Käufer der Drogen erhielten nach ihrer Bestellung eine Nachnahmesendung, die lediglich einen Schokoladeriegel enthielt, welcher mit einer Codenummer versehen war; der Nachnahmebetrag entsprach dem Kaufpreis. Mit der Codenummer, die über das Internett an die Angeklagten übermittelt wurde, konnte der eigentliche Drogenversand ausgelöst werden. Die Angeklagten lagerten das Rauschgift in Bunker Räumlichkeiten in Almere (Niederlande). Hier wurden die Drogensendungen versandfertig gemacht und sodann nach Deutschland verbracht, wo man sie in grenznahe Briefkästen einwarf. Die Betäubungsmittel beschafften sich die Angeklagten bei unterschiedlichen Lieferanten unter anderem auch in China. Während der Angeklagte [veroordeelde] für den Erwerb der Drogen und die Pflege der Internet-Auftritte zuständig war, oblag dem Angeklagten [mededader] die logistische Abwicklung der Drogenkäufe. Der Angeklagte [mededader 4] war insbesondere mit dem Transport der von den Lieferanten eintreffenden Sendungen zu den Lagerräumen in Almere zuständig und er übernahm den Einwurf der Briefsendungen in die Briefkästen in Deutschland. Bei einer am 5/6/2019 in den Niederlanden durchgeführten Durchsuchung konnten noch mehrere Kilogramm unterschiedliche Betäubungsmittel sowie mehr als 15 kg verschiedener neuer psychoaktiver Stoffe sichergestellt werden. Diese Substanzen waren – ebenso wie in China bestellte und auf deutschen Flughäfen sichergestellte Rauschmittel zur gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmt. Mit ihrem in der Zeit vom 1.7.2016 bis zum 5.6.2019 betriebenen Betäubungsmittenhandels erzielten die Angeklagten Verkaufserlöse von insgesamt 3.682.682,19 €. Het hof stelt vast dat de veroordeelde en zijn mededaders op diverse tijdstippen in de hiervoor genoemde periode de drugs hebben ingekocht in (onder andere) China om vervolgens te worden opgeslagen in een loods in Almere. Aldaar werden de drugszendingen verzendklaar gemaakt en vervolgens naar Duitsland gebracht. Voorts is gebleken dat in China bestelde drugs op Duitse luchthavens in beslag zijn genomen. Het hof stelt derhalve vast dat sprake is van invoeren van NPS vanuit China en vanuit Nederland. Hieraan doet niet af dat enkele stoffen niet vermeld staan op lijst I van de Opiumwet (zie ook Hof van Justitie EU 14 juli 2022, KL, C-168/21, ECLI:EU:C:2022:558). Gelet op de door de Duitse rechter vastgestelde feiten is het hof van oordeel dat de feiten naar Nederlands recht gekwalificeerd dienen te worden als het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. Daaraan doet niet af dat de handelingen ook onder méér in artikel 2 van de Opiumwet vermelde gedragingen gekwalificeerd zouden kunnen worden. Gelet op de door de Duitse rechter vastgestelde feiten ziet het hof geen aanleiding om het eerder gegeven oordeel te herzien. Voorwaardelijke invrijheidsstelling Voorts heeft de verdediging opgemerkt dat verdachte in Duitsland aanspraak kan maken op de zogenaamde ‘ Halbstrafe ’, waarbij in plaats van de opgelegde twaalf jaren gevangenisstraf slechts de helft daarvan zou moeten worden ondergaan. In het kader van een oordeel - en daarmee ook van een herbeoordeling - door het hof kan niet de vraag aan de orde komen of, en zo ja, wanneer, de veroordeelde in de tenuitvoerleggingsstaat voor voorwaardelijke invrijheidsstelling in aanmerking komt. Het gaat hierbij om een kwestie van tenuitvoerlegging. Ten overvloede wijst het hof op het bepaalde in artikel 6:2:10 van het Wetboek van Strafvordering, inhoudende dat de Minister van Justitie en Veiligheid kan bepalen dat de voorwaardelijke invrijheidstelling op een eerder tijdstip kan plaatsvinden, indien de veroordeelde op dat eerdere tijdstip voorwaardelijk in vrijheid zou zijn gesteld als de tenuitvoerlegging niet aan Nederland zou zijn overgedragen. Het hof wijst verder op de mogelijkheid van gratie. Daarbij wordt opgemerkt dat het hof – dat in artikel 4 van de Gratiewet is aangewezen als adviserend gerecht – om als gevolg van de overdracht van tenuitvoerlegging mogelijke strafverzwaring te voorkomen, bij het geven van een gratieadvies de kans op eerdere voorwaardelijke invrijheidstelling bij voortzetting van de tenuitvoerlegging van de straf in de beslissingsstaat in de advisering pleegt te betrekken. Aldus gegeven in raadkamer van het hof op 28 juli 2023 door mr. J.A.W. Lensing als voorzitter, en mrs. J.D. den Hartog en O.G Schuur als raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. M. Klein als griffier. Notification by Netherlands on the implementation of the Framework Decision on Transfer of prisoners pursuant articles 2(1), 7(4), 23(1) and (3) ( www.ejn.crimjust.europa.eu )