ECLI:NL:GHARL:2023:3915

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.317.244/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 9563477) arrest van 9 mei 2023 in de zaak van [appellante] , die woont in [woonplaats1] , appellante, bij de kantonrechter: eiseres, hierna: [appellante] , advocaat: mr. S. Yadegari, die kantoor houdt te Zaandam, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats2] , geïntimeerde, bij de kantonrechter: gedaagde, hierna: [geïntimeerde] , niet verschenen. 1 De verdere procedure bij het hof 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 januari 2023 hier over. 1.2 In aansluiting op dit tussenarrest heeft op 25 april 2023 een getuigenverhoor plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 1.3 Daarna heeft het hof een datum vastgesteld waarop arrest zal worden gewezen. 2 De verdere bespreking van het geschilWaar gaat het in deze zaak om? 2.1 [appellante] heeft een gebruikte auto van het merk BMW uit de 7-serie (hierna: de auto) van [geïntimeerde] , een autohandelaar, gekocht. Volgens [appellante] vertoont de auto ernstige gebreken. Zij vordert schadevergoeding, al dan niet in combinatie met de ontbinding van de overeenkomst dan wel vernietiging van de overeenkomst vanwege bedrog of dwaling. Wat heeft het hof in het tussenarrest beslist en wat moet [appellante] bewijzen? 2.2 In het tussenarrest heeft het hof beslist dat [appellante] mocht verwachten dat zij met de auto aan het verkeer kon deelnemen en dat dit gebruik van de auto geen gevaar voor de verkeersveiligheid opleverde. Zij hoefde niet te verwachten dat de auto kort na de verkoop (ernstige) gebreken zou vertonen. [geïntimeerde] diende een auto te leveren die aan deze verwachting voldeed. Aan deze verwachting heeft [geïntimeerde] niet voldaan doordat de auto slechts enkele maanden na de levering een ernstig gebrek vertoonde, te weten een lekke koppakking. [geïntimeerde] was dan ook verplicht dat gebrek te (laten) herstellen (vgl. artikel 7:21 lid 1 onder b BW). 2.3 [geïntimeerde] heeft de auto aan [naam1] Auto’s te Almere (hierna: [naam1] ) ter reparatie aangeboden. Als [naam1] het gebrek correct heeft hersteld, zijn de vorderingen van [appellante] niet toewijsbaar. Dat is anders wanneer [naam1] het gebrek niet correct heeft hersteld. In dat geval stond het [appellante] vrij de overeenkomst te ontbinden of gebruik te maken van haar bevoegdheid herstel door een derde te laten plaatsvinden op kosten van de verkoper. Verzuim is daarvoor niet noodzakelijk, een ingebrekestelling dus ook niet. 2.4 Omdat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft bestreden dat herstel van het gebrek niet correct heeft plaatsgevonden, heeft het hof [appellante] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat de reparatie door [naam1] Auto’s het gebrek aan de auto niet heeft hersteld. Heeft [appellante] bewezen wat zij van het hof moet bewezen? 2.5 [appellante] heeft twee getuigen laten horen, de heer [getuige1] (hierna: [getuige1] ) en de heer [getuige2] (hierna: [getuige2] ). [getuige2] is digitaal gehoord. [getuige1] is een van de eigenaren van [naam1] , [getuige2] is eigenaar van Garage [getuige2] , waar [appellante] de auto heeft laten repareren na de reparatie door [naam1] . 2.6 [getuige1] is, zo verklaart hij, niet zelf bij de reparatie van de auto betrokken geweest. De reparatie gebeurde onder verantwoordelijkheid van zijn voormalige compagnon [naam2] . Volgens [getuige1] had de auto veel reparatiepunten. Hij weet niet of al die punten ook zijn hersteld; wel dat er tussen [naam2] en [geïntimeerde] overleg was over de kosten, omdat die opliepen. [getuige1] heeft op verzoek van [geïntimeerde] een schriftelijke verklaring opgesteld waarin is aangegeven dat de complete motor is gedemonteerd en dat alles is gemaakt en nagekeken. Verder staat in de verklaring dat er drie dagen met de auto is proefgereden en dat de auto ‘onder test is gehouden’. De auto is afgeleverd in goede staat en zonder enige mankementen en zonder de lekkages die de reden vormden voor de reparatie. [getuige1] heeft verklaard dat hij bij deze schriftelijke verklaring blijft. Hij heeft zelf gezien dat [naam2] drie dagen heeft proefgereden met de auto en heeft van [naam2] begrepen dat de auto in goede staat was opgeleverd en dat de mankementen waarvoor de auto was aangeboden waren hersteld. 2.7 De verklaring van [getuige1] draagt niet bij aan het van [appellante] gevraagde bewijs dat de auto niet goed is gerepareerd door [naam1] . Maar uit de verklaring volgt wel dat de schriftelijke verklaring van [naam1] maar deels is gebaseerd op de eigen waarneming van degene die de verklaring heeft opgesteld. [getuige1] zelf is niet bij de reparatie betrokken geweest. Hij heeft zich voor zijn verklaring gebaseerd op wat hij van [naam2] heeft begrepen. 2.8 Dat ligt anders voor de verklaring van [getuige2] . [getuige2] is betrokken geweest bij reparatiewerkzaamheden aan de auto nadat die door [naam1] was gerepareerd. [getuige2] heeft gedetailleerd verklaard welke reparatiewerkzaamheden zijn uitgevoerd en wat de aard en de omvang van de mankementen aan de auto was. Het komt erop neer dat de auto tweemaal ter reparatie aan Garage [getuige2] is aangeboden, nadat de auto voor reparatie bij [naam1] is geweest. Over de eerste keer heeft [getuige2] onder meer verklaard:‘ Er was sprake van olielekkage en de auto liep slecht. We hebben toen een hoop dingen aan de auto verholpen. De lekkage had verschillende oorzaken. Er was sprake van lekke pakkingen van de klepdeksels. Die pakkingen waren bij de vorige garage niet vernieuwd of niet goed gerepareerd. Daarnaast waren er veel andere kleine lekkages. Het was veel werk om dit allemaal te herstellen. Je zou verwachten dat deze mankementen hersteld waren bij de andere reparatie, als die reparatie ten minste goed was gebeurd .’Een paar weken later werd de auto voor de tweede maal ter reparatie aangeboden. Daarover heeft [getuige2] het volgende verklaard:‘ Een paar weken later kwam de eigenaar van de auto opnieuw bij ons, nu met oliedrukproblemen. Omdat wij het heel druk hadden, heeft het enige tijd geduurd voordat we die problemen hadden hersteld. Het ging om een ingrijpende reparatie. We moesten de motor uit elkaar halen en toen bleek dat er stukken uit de kettinggeleiders in de oliepomp terecht waren gekomen, waardoor die oliepomp geen olie meer kon aanzuigen. Daardoor kwam de motor zonder oliedruk te zitten en werd de motor dus niet doorgesmeerd. Een motor houdt dat niet lang vol. In dit geval waren de krukaslagers zonder olie komen te zitten en waren ze daardoor vastgelopen. Daardoor raakten ze onherstelbaar beschadigd en ook de drijfstang was beschadigd. Deze onderdelen moesten allemaal vervangen worden. Het gaat om erg dure onderdelen. Volgens mij kostten ze ongeveer € 5.000,-. Daarnaast ging er ook veel werk in deze reparatie zitten. ’ 2.9 Uit wat [getuige2] heeft verklaard over wat hij bij de eerste reparatie heeft vastgesteld, volgt al dat hij van mening is dat de eerdere reparatie door [naam1] niet correct is uitgevoerd en dat na die reparatie de oorzaak van de gebreken niet is verholpen. Dat volgt ook uit wat hij heeft verklaard over de tweede reparatie:‘ Op de factuur van garage [naam1] , die wij ter inzage hadden gekregen, stond vermeld dat de distributieketting met geleiders was vervangen. Als dat goed was gebeurd, hadden er geen brokstukken van een kettinggeleider in de oliepomp kunnen zitten. Uit het feit dat die brokstukken toch in de oliepomp zaten, leid ik af dat de reparatie bij [naam1] niet goed is gebeurd. Sterker: het is zeer waarschijnlijk dat die reparatie helemaal niet heeft plaatsgevonden, of zeer ten dele. De kettinggeleiders die ik heb aangetroffen waren oud, niet nieuw. Ik heb maar één nieuwe kettinggeleider aangetroffen. ’ [getuige2] heeft in dat verband ook nog verklaard dat hij van diverse onderdelen die op de factuur van [naam1] staan vermeld niet heeft kunnen vaststellen dat die onderdelen daadwerkelijk zijn vervangen; dat geldt in ieder geval voor de kettingset. 2.10 Het hof stelt vast dat de verklaring van [getuige2] niet is weersproken door andere getuigen. [getuige1] heeft weliswaar schriftelijk en als getuige verklaard dat de reparatie door [naam1] goed is uitgevoerd en dat de gebreken aan de auto verholpen waren, maar die verklaring berust niet op eigen waarneming van de reparatie en weerlegt niet wat [getuige2] heeft verklaard over de door hem aangetroffen gebreken aan de motor van de auto. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met de verklaring van [getuige2] dan ook bewezen dat de reparatie door [naam1] het gebrek aan de auto niet heeft hersteld. Daarmee heeft [appellante] bewezen wat zij moest bewijzen. Wat betekent dit voor de vorderingen van [appellante] ? 2.11 [appellante] heeft de auto door Garage [getuige2] laten repareren. Op grond van artikel 7:21 BW is de consument-koper bevoegd het herstel door een derde te doen plaatsvinden en de kosten daarvan op de verkoper te verhalen indien de verkoper niet binnen een redelijke tijd nadat hij daartoe door de koper schriftelijk is aangemaand aan zijn verplichting tot herstel heeft voldaan. Aan deze vereisten is voldaan:- [appellante] heeft [geïntimeerde] in een brief van 19 november 2020 (aangehaald in punt 4.6 van het tussenarrest) gemaand de auto te herstellen;- de reparatiewerkzaamheden van [naam1] waren op 17 april 2021 afgerond;- uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de gebreken aan de auto toen nog steeds niet (afdoende) waren verholpen door de reparatiewerkzaamheden van [naam1] . De auto had ook toen nog forse gebreken.De kosten van de door Garage [getuige2] verrichte reparaties komen dan ook in beginsel voor rekening van [geïntimeerde] . Daaraan doet niet af dat [appellante] op 20 april 2021 een schriftelijke verklaring heeft ondertekend, inhoudende dat [geïntimeerde] met de reparatie door [getuige2] aan al zijn verplichtingen heeft voldaan, dat ‘toekomstige mankementen’ niet onder de garantie vallen en dat een verdere aanspraak op garantie niet tot de mogelijkheden behoort. Ook als buiten beschouwing wordt gelaten wat [appellante] heeft aangevoerd over de totstandkoming van deze verklaring, geldt dat deze bedingen in strijd zijn met voor consument-kopers dwingend beschermend recht (vgl. artikel 7:6 lid 1 BW), zodat [geïntimeerde] zich er niet met succes op kan beroepen. 2.12 Garage [getuige2] heeft in totaal € 13.382,92 (€ 3.900,- voor de eerste reparatie en € 9.482,92 voor de tweede reparatie) in rekening gebracht. [appellante] heeft de facturen van Garage [getuige2] overgelegd en [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat deze facturen zijn betaald. Volgens [geïntimeerde] zijn de in rekening gebrachte reparatiekosten onredelijk hoog. Hij heeft allereerst aangevoerd dat het vervangen van de motor goedkoper zou zijn geweest dan het herstellen van de motor op de wijze en tegen de kosten waarvoor Garage [getuige2] dat heeft gedaan. [getuige2] heeft daar als getuige het volgende over verklaard:‘ Het is niet zo dat het vervangen van de motor goedkoper zou zijn geweest dan het herstel van de motor. Een vervangende, tweedehands motor voor een auto als deze kost minimaal € 9.000,- en dan weet je niet het een goede motor is. Je zult die motor dus eerst nauwgezet moeten controleren. Bovendien moet je hem er dan ook nog inzetten. Een nieuwe vervangende motor kost € 19.000,- en ook die motor moet je dan nog in de auto zetten, wat ook het nodige werk met zich meebrengt. Als er in de processtukken wordt beweerd dat het plaatsen van een vervangende motor € 5.000,- kost, is dat dan ook onzin .’ Met deze verklaring van [getuige2] heeft [appellante] het verder niet onderbouwde verweer van [geïntimeerde] afdoende weerlegd dat vervanging van de motor een goedkopere optie was dan reparatie. 2.13 [geïntimeerde] heeft vervolgens aangevoerd dat de herstelkosten niet in verhouding staan tot de koopsom van de auto (€ 8.750,- volgens [geïntimeerde] , € 13.700,- volgens [appellante] ). Daarmee heeft hij zich op artikel 7:21 lid 5 BW beroepen. Het hof passeert dit verweer van [geïntimeerde] . Daarbij is van belang dat [appellante] de auto pas heeft laten repareren door Garage [getuige2] nadat haar advocaat [geïntimeerde] in een e-mail van 10 mei 2021 (punt 4.12 van het tussenarrest, waar bij vergissing 21 mei 2021 als datum wordt genoemd) de gelegenheid had geboden in te stemmen met ontbinding van de overeenkomst. In die e-mail wordt aangegeven dat het een ingrijpende en dure reparatie zal zijn, maar dat de omvang ervan pas kan worden vastgesteld nadat de motor is gedemonteerd. [geïntimeerde] heeft dat voorstel vervolgens van de hand gewezen. Gelet op het feit dat sprake was van een fors gebrek dat eraan in de weg stond van de auto gebruik gemaakt kon worden en dat het alternatief - ontbinding van de overeenkomst met terugbetaling van de koopprijs - (ook) niet zonder een juridische procedure gerealiseerd kon worden, staat aan toewijzing van de vordering tot vergoeding van de herstelkosten niet in de weg dat de kosten van de reparatie uiteindelijk hoger waren dan (in de visie van [geïntimeerde] ) of ongeveer gelijk aan (in de visie van [appellante] ) de koopprijs. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat toen [appellante] moest beslissen of zij de auto door Garage [getuige2] zou laten herstellen de werkelijke omvang van de problematiek haar nog niet duidelijk was. Toen dat wel het geval was, waren al forse kosten gemaakt. 2.14 De conclusie is dat de vordering van [appellante] tot vergoeding van de reparatiekosten toewijsbaar is. 2.15 [appellante] heeft niet alleen vergoeding van de door haar gemaakte reparatiekosten gevorderd, maar ook schadevergoeding vanwege het feit dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in zijn conformiteitsverplichting en in zijn herstelverplichting. De vordering van [appellante] op dit punt bestaat uit verschillende onderdelen, die het hof hierna zal bespreken. Het hof stelt bij deze bespreking voorop dat [appellante] als consument-koper niet alleen de bijzondere rechten en bevoegdheden van de artikel 7:20 tot en met 7:22 lid 1 BW heeft, maar ook alle andere rechten en bevoegdheden van een schuldeiser (artikel 7:22 lid 4 BW). Zij kan daarnaast dan ook aanspraak maken op schadevergoeding, mits aan de vereisten van artikel 6:74 BW is voldaan. Er moet sprake zijn van een tekortkoming die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend, schade en causaal verband tussen de tekortkoming van [geïntimeerde] en de schade. Voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is, moet bovendien sprake zijn van verzuim. Wanneer het gaat om schade die niet (meer) kon worden vermeden ook als [geïntimeerde] alsnog (deugdelijk) presteerde - door alsnog correct te herstellen -, dan is voor het kunnen vorderen van die schade het verzuim van [geïntimeerde] niet vereist. Nakoming is dan in zoverre onmogelijk . Het hof zal hierna nagaan of bij de verschillende schadeposten aan deze vereisten is voldaan. 2.16 De vordering van [appellante] tot vergoeding van de motorrijtuigenbelasting (€ 975,-) en de verzekeringspremie (€ 639,70) is niet toewijsbaar, omdat [appellante] deze kosten ook gemaakt zou hebben indien van een tekortkoming geen sprake zou zijn. Er is dan ook geen sprake van schade. Dat geldt ook voor de gevorderde kosten van aanschaf van een scooter (€ 522,01). Tegenover de aanschaf staat de waarde van de scooter, zodat zonder verdere toelichting niet valt in te zien dat [appellante] door de aanschaf van de scooter schade heeft geleden. 2.17 Voor de posten ‘kosten huurauto’ (€ 283,-) en ‘kosten treinkaartjes’ (€ 57,30) ligt dat anders. Het gaat om kosten van vervangend vervoer die [appellante] heeft moeten maken doordat zij geen gebruik kon maken van de auto, omdat de auto in reparatie was. De auto was in reparatie vanwege de gebreken aan de auto, waardoor die niet aan de overeenkomst beantwoordde, dus vanwege de tekortkoming van [geïntimeerde] . Gesteld noch gebleken is dat die tekortkoming niet aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend. De schade vanwege de kosten van vervangend vervoer kon niet (meer) vermeden worden doordat [geïntimeerde] alsnog (deugdelijk) presteerde, zodat nakoming in zoverre blijvend onmogelijk was. Deze schadeposten zijn, als met bewijsstukken voldoende onderbouwd, dan ook toewijsbaar. Het gaat om een bedrag van in totaal € 340,30. 2.18 Ook de post ‘verduisterde brandstof’ van € 147,84 is toewijsbaar. [appellante] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat tijdens de reparatie door [naam1] zoveel brandstof is verbruikt dat de voorafgaand aan de reparatie volle tank na de reparatie leeg was. Deze brandstofkosten zouden niet zijn gemaakt indien reparatie niet noodzakelijk zou zijn geweest en staan dan ook in causaal verband met de tekortkoming van [geïntimeerde] , terwijl ook voor de schade vanwege deze kosten geldt dat ze niet vermeden konden worden doordat [geïntimeerde] alsnog deugdelijk presteerde. 2.19 De posten eigen bijdrage toevoeging en kosten aangetekende verzendingen zijn niet apart toewijsbaar. Die vallen onder het bereik van de proceskostenveroordeling of de buitengerechtelijke kosten. 2.20 Per saldo is € 488,14 aan schadevergoeding toewijsbaar, naast € 13.382,92 aan reparatiekosten. Gelet op dit bedrag is de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar tot een bedrag van € 903,71 . Over deze bedragen is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf 23 november 2021, de datum van de inleidende dagvaarding, bij gebreke van een concrete andere door [appellante] gevorderde ingangsdatum. 2.21 [appellante] heeft ook enkele verklaringen voor recht gevorderd. Zij heeft niet onderbouwd welk belang zij bij deze verklaringen heeft indien haar vorderingen tot betaling van de herstelkosten en de schade toewijsbaar zijn. Het hof zal deze vorderingen dan ook afwijzen vanwege het ontbreken van belang. Omdat de primaire vorderingen, voor zover [appellante] daar belang bij heeft, grotendeels zijn toegewezen, komt het hof niet toe aan bespreking van de subsidiaire en meer subsidiaire varianten. Conclusies 2.22 De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Het hof komt tot een ander oordeel en zal het vonnis van de kantonrechter dan ook vernietigen en [geïntimeerde] alsnog veroordelen tot betaling van de hiervoor vermelde bedragen. 2.23 Bij deze uitkomst is [geïntimeerde] grotendeels in het ongelijk gesteld. Het hof zal [geïntimeerde] om die reden veroordelen in de kosten van de procedure bij de kantonrechter (salaris gemachtigde € 746,-) en het hof (salaris gemachtigde: 2 punten à € 1.183,-), te vermeerderen met wettelijke rente. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover . 3 3. De beslissing Het hof: vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Almere van 17 augustus 2022 en beslist in plaats daarvan als volgt: veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te betalen € 13.871,06, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 november 2021 en te vermeerderen met € 903,71 aan buitengerechtelijke kosten; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van [appellante] in de procedure en stelt deze kosten vast op:- € 210,03 wegens kosten en op € 746, voor salaris gemachtigde voor de procedure bij de kantonrechter;- op € 916,39 wegens verschotten en op € 2.366,- voor salaris van de advocaat voor de procedure bij het hof,te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.W. Zandbergen en W.F. Boele en is in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2023 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier. ECLI:NL:GHARL:2023:1224 HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4732 Grief VI slaagt grotendeels HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853