ECLI:NL:GHARL:2024:7344

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

nummer BK-ARN 22/1959

uitspraakdatum: 26 november 2024

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[belanghebbende]

te [plaats1] (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 19 juli 2022, nummer AWB 20/6118 (ECLI:NL:RBGEL:2022:3670), in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Amsterdam (hierna: de Inspecteur)

en

de Staat der Nederlanden (de Minister van Justitie en Veiligheid) te Den Haag

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is over het jaar 2016 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.150.182.

1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar gegrond verklaard en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 465.302.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 418.505. Ook heeft de Rechtbank een vergoeding voor immateriële schade toegekend van € 500 en beslissingen gegeven over de proceskosten en het griffierecht.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 juni 2024. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. J. Batterink, als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door [naam1] en [naam2] , alsmede mr. [naam3] en [naam4] namens de Inspecteur. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat bij deze uitspraak is gevoegd.

2 Vaststaande feiten

Met betrekking tot de reclameactiviteiten

2.1. Op het grondgebied van belanghebbende is het verboden om zonder vergunning van het college van burgemeester en wethouders op of langs de weg aankondigingsborden, reclameborden of andere borden te plaatsen. In het onderhavige belastingjaar is dat verbod neergelegd in artikel 2:10 van de Algemene Plaatselijke Verordening [plaats1] 2011 (de APV). Uit de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting 2016 volgt dat precariobelasting niet is verschuldigd als een privaatrechtelijke vergoeding is overeengekomen voor het gebruik van de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond waarop of waarboven de voorwerpen zich bevinden.

2.2. Belanghebbende heeft voor verschillende typen reclamevoorzieningen overeenkomsten gesloten met diverse exploitanten (de exploitanten). Het betreft overeenkomsten met:

‐ [naam5] B.V. ( [naam5] ), ten behoeve van de exploitatie van ruim 100 abri's met reclamevakken. De overeenkomst is gesloten in maart 2010 en betreft een voortzetting van een eerder in 1989 gesloten overeenkomst;

‐ [naam6] B.V. (voorheen [naam7] B.V.; [naam6] ), ten behoeve van de exploitatie van reclameborden aan 200 lichtmasten. De overeenkomst is gesloten in juni 2013 en is voorafgegaan door een eerder in 1997 gesloten overeenkomst;

‐ [naam8] ( [naam8] ), ten behoeve van de exploitatie van 70 A0-reclamedisplays. De overeenkomst ("concessieovereenkomst") is gesloten in maart 2013 na een openbare aanbesteding.

2.3. De in 2.2 vermelde overeenkomsten komen erop neer dat de exploitant tegen betaling van een vaste jaarlijkse vergoeding het exclusieve recht krijgt om in de openbare ruimte op eigendom van belanghebbende (grond en/of lichtmasten) een reclamedrager te plaatsen en te exploiteren. Exploitatie vindt plaats doordat de exploitant reclameovereenkomsten sluit met derden. De kosten van levering, plaatsing, beheer en onderhoud en exploitatie van de reclamedragers zijn voor rekening van de exploitanten. De exploitant is ten opzichte van belanghebbende aansprakelijk voor alle aan de exploitant toerekenbare schade voortvloeiend uit (de uitvoering van) de overeenkomst en vrijwaart belanghebbende tegen vorderingen van derden voortvloeiende uit of verband houdende met (de uitvoering van) de overeenkomst.

2.4. Verschillende gemeenteambtenaren voeren werkzaamheden uit met betrekking tot de reclameactiviteiten. Het gaat dan om werkzaamheden op het gebied van beleid, werkzaamheden rond een aanbestedingsprocedure waarvoor een extern adviesbureau wordt ingehuurd, het voeren van overleg met contractspartners, het eventueel herplaatsen van lichtmasten die geschikt zijn voor de reclameobjecten, het herstellen van schade en verontreiniging als een contractspartner dat verzuimt, voor zover nodig inspanningen om de eventueel benodigde ontheffingen en vergunningen te verlenen die noodzakelijk zijn voor de plaatsing van de reclameobjecten, en het administreren en factureren van de overeenkomsten en de jaarlijkse vergoedingen. Het totale tijdsbeslag van de verschillende gemeenteambtenaren dat hiermee is gemoeid, bedroeg in 2016 naar schatting 0,5 tot 1,0 fte.

2.5. In 2016 heeft belanghebbende in totaal een bedrag van € 293.603 exclusief btw ontvangen uit de reclameovereenkomsten. Aan hiermee samenhangende kosten heeft belanghebbende een bedrag van € 3.203 verantwoord, dat geheel bestaat uit de uren van de beheerder openbare ruimte (38 uur).

Met betrekking tot de hypotheekportefeuille

2.6. Tot 2007 bood belanghebbende als secundaire arbeidsvoorwaarde aan haar personeel de mogelijkheid aan om een hypothecaire lening ten behoeve van de eigen woning bij haar af te sluiten. De leningen financierde zij deels door middel van eigen vermogen en deels met financiering van de [naam9] ( [naam9] ). De rente op de leningen werd vastgesteld op de rente die belanghebbende betaalde aan [naam9] met een opslag van 0,5%. Belanghebbende is vanaf 2007, vooruitlopend op de Wet financiering decentrale overheden, gestopt met het verstrekken van (nieuwe) hypothecaire leningen.

2.7. Begin 2016 bedraagt de waarde in het economisch verkeer van de hypotheekportefeuille ruim € 35 miljoen en de nominale waarde € 33 miljoen, verdeeld over 322 leningen. Belanghebbende heeft in 2016 de leningnemers actief benaderd om hen te wijzen op gunstigere hypotheekregelingen bij andere aanbieders in de markt. Ultimo 2016 bedraagt het uitstaande bedrag nog ruim € 19 miljoen. De verhouding vreemd vermogen/eigen vermogen was in 2016 36% vreemd vermogen en 64% eigen vermogen. In 2016 heeft belanghebbende € 1,15 miljoen aan rente ontvangen.

2.8. In de jaren voorafgaand aan 2016 werd aan het beheer van de hypotheekportefeuille jaarlijks ongeveer 0,28 fte besteed. In 2016 was de tijdbesteding ongeveer 0,88 fte vanwege de extra werkzaamheden als gevolg van het fictieve rentevoordeel dat belanghebbende op de loonbelasting moest inhouden.

Aangifte Vpb 2016

2.9. Belanghebbende heeft op 22 mei 2018 haar aangifte Vpb 2016 ingediend naar een belastbaar bedrag van € 1.150.182. Dat is het resultaat van de activiteiten "Exploitatie Afval", "Reclame", "Hypotheken" en "Straatparkeren". Hiervan is € 290.400 toe te rekenen aan de reclameactiviteiten en € 792.752 aan het beheer van de hypotheekportefeuille.

2.10. De Inspecteur heeft de aanslag Vpb 2016 met dagtekening 14 december 2019 overeenkomstig de aangifte vastgesteld. Daartegen heeft belanghebbende tijdig bezwaar gemaakt, dat op 16 januari 2020 is ontvangen.

2.11. Bij de uitspraak op bezwaar van 9 september 2020 is het belastbaar bedrag verminderd tot € 465.302 als gevolg van een tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst over de berekening van het resultaat uit het beheer van de hypotheekportefeuille. Op grond daarvan is het resultaat in 2016 bepaald op € 107.873.

2.12. De Rechtbank heeft – kort gezegd – geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of belanghebbende een onderneming drijft de reclameactiviteiten onvoldoende samenhangen met de activiteiten inzake het beheer van de openbare ruimte, zodat de reclameactiviteiten op zichzelf dienen te worden beoordeeld. Met betrekking tot die reclameactiviteiten heeft de Rechtbank vervolgens geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal en dat sprake is van een winststreven bij belanghebbende. Tot slot heeft de Rechtbank geoordeeld dat de overheidstakenvrijstelling niet van toepassing is. Omdat partijen ter zitting overeen zijn gekomen dat, als de reclameactiviteiten belast zijn, de aan die activiteit toe te rekenen kosten op € 50.000 moeten worden gesteld, heeft de Rechtbank het beroep in zoverre gegrond verklaard en het belastbare bedrag dienovereenkomstig lager vastgesteld. De Rechtbank heeft de activiteiten met betrekking tot het beheer van de hypotheekportefeuille eveneens aangemerkt als een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal zodat de Inspecteur ook het resultaat daaruit terecht tot het belastbare bedrag heeft gerekend. Tot slot heeft de Rechtbank een vergoeding voor immateriële schade toegekend van € 500 omdat de redelijke termijn met (afgerond) zes maanden is overschreden, waarvan een deel aan de Inspecteur en een deel aan de Staat is toegerekend. Ook heeft de Rechtbank een proceskostenvergoeding toegekend van in totaal € 2.056 en bepaald dat het griffierecht moet worden vergoed.

3 Geschil

3.1. In geschil is of de aanslag Vpb 2016 tot een juist bedrag is opgelegd.

3.2. Partijen houdt in de eerste plaats verdeeld het antwoord op de vragen:

a. of belanghebbende voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) een onderneming drijft waar de reclameactiviteiten en het beheer van de hypotheekportefeuille deel van uitmaken, en of voor de beantwoording van die vraag wat betreft de reclameactiviteiten alleen die activiteiten zelf in aanmerking dienen te worden genomen, of dat deze samen met andere activiteiten (zoals het beheer van de openbare ruimte, een sterk verlieslatende activiteit) geclusterd dienen te worden beoordeeld, wat als gevolg zou hebben dat in dit laatste geval een winstoogmerk ontbreekt;

b. of, in het geval dat met betrekking tot vraag 3.2.a wordt geoordeeld dat sprake is van een onderneming van belanghebbende, de voordelen uit die onderneming buiten aanmerking dienen te blijven op grond van de objectvrijstelling van artikel 8e, eerste lid, onderdeel b, van de Wet Vpb.

3.3. Indien sprake is van een onderneming en de objectvrijstelling niet van toepassing is dan is tussen partijen verder de hoogte van de belastbare winst in geschil.

3.4. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat bij de beoordeling van de vraag of zij een onderneming drijft de reclameactiviteiten geclusterd met een dienst van algemeen belang dienen te worden bezien en dat reeds op die grond geen sprake is van het drijven van een onderneming omdat voor die geclusterde activiteiten een winststreven ontbreekt. Verder zijn, zo stelt belanghebbende, de door haar verrichte diensten naar aard een werkzaamheid vergelijkbaar met de verhuur van onroerende zaken en omvatten de werkzaamheden niet meer dan normaal vermogensbeheer. Dat geldt ook voor het beheer van de hypotheekportefeuille, omdat ook daarbij volgens belanghebbende geen sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid. Voor zover sprake is van een onderneming ten aanzien van de reclameactiviteiten, dan is de objectvrijstelling op de winst van toepassing, omdat de gemeente met de reclameactiviteiten handelt als overheid en niet aan het concurrentiecriterium wordt voldaan. Bovendien dienen de reclamecontracten op de openingsbalans per 1 januari 2016 te worden geactiveerd tegen de waarde in het economisch verkeer, aldus belanghebbende. Artikel 33 van de Wet Vpb is niet van toepassing omdat geen sprake is van een immaterieel activum. Belanghebbende concludeert tot vermindering van de belastbare winst met de resultaten van de reclameactiviteiten en het beheer van de hypotheekportefeuille. Tot slot heeft de Rechtbank volgens belanghebbende de vergoeding voor immateriële schade te laag vastgesteld en had die op € 1.000 moeten worden bepaald.

3.5. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende een onderneming drijft alleen acht dient te worden geslagen op de reclame- activiteiten en dat deze niet geclusterd met een dienst van algemeen belang dienen te worden bezien. Alsdan is naar de mening van de Inspecteur de (reclame)dienstverlening door belanghebbende aan te merken als een onderneming in de zin van artikel 2, eerste lid, onder g, van de Wet Vpb jo. artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Van normaal vermogensbeheer is geen sprake, aldus de Inspecteur. Dit geldt ook voor het beheer van de hypotheekportefeuille. Wat de reclameactiviteiten betreft is volgens de Inspecteur ook geen sprake van een activiteit die wordt verricht in verband met de uitoefening van een overheidstaak of publiekrechtelijke bevoegdheid, zodat de overheidstakenvrijstelling niet van toepassing is. De per 1 januari 2016 bestaande reclameovereenkomsten kunnen (primair) niet op de openingsbalans worden geactiveerd, dan wel (subsidiair) moeten op de openingsbalans worden gewaardeerd met inachtneming van de bepalingen van artikel 33 van de Wet Vpb, dan wel zijn (meer subsidiair) door belanghebbende te hoog gewaardeerd. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

3.6. Ter zitting zijn partijen overeengekomen dat, in het geval het Hof tot het oordeel komt dat de waarde van de reclamecontracten op de openingsbalans zou moeten worden geactiveerd, die waarde op € 1.224.038 moet worden gesteld.

4 Beoordeling van het geschil

4.1. Het Hof zal eerst de opbrengsten uit de reclameactiviteiten beoordelen en daarna de opbrengsten uit het beheer van de hypotheekportefeuille.

Kwalificatie van de reclameactiviteiten

4.2. Het Hof leidt uit de met de exploitanten gesloten overeenkomsten en de overige feiten zoals opgenomen onder 2. af dat de reclameactiviteiten van belanghebbende bestaan uit het tegen vergoeding verlenen van een exclusief recht aan de exploitanten om grond en/of objecten in de openbare ruimte te mogen exploiteren voor reclamedoeleinden (hierna ook genoemd de exploitatie van een exclusief recht).

Cluster-benadering of zelfstandige beoordeling

4.3. De eerste vraag die het Hof dient te beantwoorden is of de reclameactiviteiten, dus de verlening van exclusieve rechten aan de exploitanten, dienen te worden beoordeeld als onderdeel van de bredere activiteiten van belanghebbende als beheerder van de openbare ruimte (cluster-benadering) zoals belanghebbende stelt, dan wel of die reclameactiviteiten op zichzelf in aanmerking dienen te worden genomen, zoals de Inspecteur betoogt.

4.4. De toets of sprake is van het drijven van een onderneming vindt plaats op het niveau van elke afzonderlijke activiteit. Een activiteit kan echter alleen afzonderlijk worden beoordeeld als er een zekere mate van zelfstandigheid aan kan worden toegekend. Als de activiteiten van een publiekrechtelijk rechtspersoon naar hun aard verschillen, maar wel sterk met elkaar zijn verweven, vindt een gezamenlijke beoordeling plaats (Memorie van toelichting, TK 2014/15, 34 003, nr. 3, blz. 10). In de beoordeling of sprake is van een sterke verwevenheid kan worden meegenomen of en zo ja, in hoeverre, de ene activiteit vanuit organisatorisch oogpunt, vanuit het oogpunt van ruimtelijke vormgeving en gelet op de aard van de activiteit, al dan niet losstaat van de andere activiteit (Nota nav het verslag, TK 2014/2015, 34 003, nr. 6, blz. 11).

4.5. Belanghebbende heeft er in dit verband op gewezen dat de reclameactiviteiten onderdeel zijn van het reclamebeleid dat weer onderdeel is van het beleid omtrent de inrichting en kwaliteit van het openbaar gebied. De exploitanten zijn in de verschillende overeenkomsten verplicht om bij de uitvoering daarvan rekening te houden met de vastgestelde beleidskaders, beperkingen uit geldende regelgeving en de voor de plaatsing benodigde vergunningen, ontheffingen of andere publiekrechtelijke toestemmingen. Belanghebbende heeft weliswaar gekozen voor de privaatrechtelijke weg, maar zij had ook kunnen kiezen voor het heffen van precariobelasting. Via de privaatrechtelijke weg van de reclameovereenkomsten reguleert zij echter ook het openbare gebied door de voorwaarden die daarin zijn opgenomen en die zien op het in stand houden van een schoon en veilig openbaar gebied, zodat de reclameactiviteiten onderdeel vormen van het bredere beleid inzake het openbaar gebied, aldus belanghebbende.

4.6. Het Hof is van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onderneming, de reclameactiviteiten als afzonderlijk te beoordelen activiteit in aanmerking moeten worden genomen en deze (reclame)activiteiten niet kunnen worden geclusterd met activiteiten die vallen onder het ‘beheer van de openbare ruimte’. Aan deze reclameactiviteiten kan namelijk voldoende zelfstandigheid worden toegekend. De activiteit – het tegen vergoeding verlenen van een exclusief recht aan exploitanten om objecten in de openbare ruimte te mogen exploiteren voor reclamedoeleinden – is naar zijn aard eenvoudig organisatorisch en financieel af te bakenen. Als zodanig treedt belanghebbende ook niet als een organisatorische eenheid naar buiten toe op, mede gezien de omstandigheid dat de afnemers van de activiteiten (exploitanten) verschillen van die van de afnemers van de activiteiten die vallen onder het beheer van de openbare ruimte (alle burgers) (vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 1 november 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3604).

Organisatie van arbeid en kapitaal

4.7. In artikel 2, lid 1, onderdeel g, van de Wet Vpb is bepaald, voor zover thans van belang, dat als binnenlandse belastingplichtige aan de belasting zijn onderworpen de in Nederland gevestigde publiekrechtelijke rechtspersonen, voor zover zij een onderneming drijven.

4.8. Van het drijven van een onderneming is sprake als 1) door een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid 2) wordt deelgenomen aan het economische verkeer 3) met het oogmerk daarmee winst te behalen, welke winst ook redelijkerwijs te verwachten valt. Het oogmerk om winst te behalen wordt ook aangenomen indien er structurele overschotten worden gerealiseerd. Wil sprake zijn van een onderneming dan dient aan de drie cumulatieve voorwaarden te zijn voldaan. Bij de beoordeling of sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid spelen factoren een rol als de omvang van de organisatie, het financiële risico, de aard van de werkzaamheden, het aanwezige kapitaal en de duur van de werkzaamheden.

4.9. Nu de Inspecteur stelt dat belanghebbende met het verrichten van de in geschil zijnde activiteiten belaste opbrengsten heeft genoten, ligt het op de weg van de Inspecteur de feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting – zoals hier – aannemelijk te maken, die de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende met het verrichten van die activiteiten een onderneming drijft.

4.10. Om de vraag te kunnen beantwoorden of de hier aan de orde zijnde activiteiten van belanghebbende, het verlenen van een exclusief recht aan de exploitanten, kunnen worden aangemerkt als een onderneming in de hiervoor bedoelde zin, dient eerst te worden bezien wat het wezen is van het door belanghebbende verleende exclusieve recht.

4.11. Tot de publieke taak van belanghebbende behoort het beheer van de openbare ruimte in de [belanghebbende] . Belanghebbende heeft dit beheer onder meer vormgegeven door de algemene verbodsbepaling in de APV, waardoor alle reclame-uitingen op borden op, aan of boven een weg worden verboden zonder ontheffing of vergunning. Daardoor ontstaat de mogelijkheid om privaatrechtelijk exclusiviteit te garanderen aan exploitanten met betrekking tot de mogelijkheid om op daartoe bestemde plaatsen reclame te kunnen maken. Daarmee is het naar het oordeel van het Hof dan ook juist deze door belanghebbende als overheid verrichte regulering van de openbare ruimte die de meerwaarde – namelijk de exclusiviteit – van de mogelijk te verlenen exclusieve rechten heeft gecreëerd.

4.12. Belanghebbende heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om uitzonderingen te maken op het verbod in de APV door met de exploitanten overeenkomsten te sluiten op basis waarvan deze ten aanzien van een bepaalde categorie reclamedragers een exclusief recht krijgen om reclameobjecten in de openbare ruimte te mogen exploiteren voor reclamedoeleinden. De exploitanten kunnen dankzij dit exploitatierecht advertentie-inkomsten genereren en zijn bereid hiervoor een jaarlijkse, vaste vergoeding te betalen aan belanghebbende. Dat daarbij als onderdeel van deze activiteit door belanghebbende (onroerende) delen van de publieke ruimte ter beschikking worden gesteld, is naar het oordeel van het Hof van ondergeschikte betekenis. Dat de inkomsten voortvloeien uit de verhuur van onroerende zaken is naar het oordeel van het Hof dan ook niet het geval.

4.13. De door belanghebbende verleende exclusieve rechten kunnen worden aangemerkt als rechten in de zin van artikel 3:6 van het Burgerlijk Wetboek. Door het tegen vergoeding verlenen daarvan maakt belanghebbende dus vermogensrechten rendabel. Op grond van de door belanghebbende gegeven toelichting op de uitvoering van de werkzaamheden die samenhangen met de feitelijke verlening van de exclusieve rechten, acht het Hof aannemelijk dat daarbij sprake is van een min of meer duurzame organisatie van de werkzaamheden. De vraag is dan welke rol die arbeid heeft gehad bij het behalen van de in 2016 behaalde opbrengsten.

4.14. Zoals het Hof in 4.11 heeft geoordeeld, is het niet de verrichte arbeid die heeft geleid tot een meerwaarde, maar heeft de door de publiekrechtelijke regulering ontstane exclusiviteit de meerwaarde gecreëerd. Door middel van de arbeid is slechts de opbrengstmogelijkheid gerealiseerd die de openbare ruimte in zichzelf al bezit. De arbeid die hiervoor is verricht bestaat enerzijds uit het (eenmalig) vaststellen en implementeren van regelgeving en beleid, hetgeen onder de publieke taakuitoefening valt, en anderzijds uit het (periodiek) sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten en het beheer en toezicht op de uitvoering daarvan. Naar het oordeel van het Hof is hier sprake van bij normaal vermogensbeheer passende arbeid. Daarbij wijst het Hof er nog op dat, hoewel geen sprake is van verhuur van onroerend goed, de hier relevante arbeid van belanghebbende zowel naar aard als omvang wel past bij het afsluiten en beheren van langjarige verhuurcontracten. Tot slot heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat het door belanghebbende met de overeenkomsten behaalde rendement uitstijgt boven een rendement dat normaal mag worden verwacht bij het passief exploiteren van een vermogensrecht. Het Hof wijst er hierbij op dat sprake is van langlopende, vaste contractprijzen en dat de contractrisico’s in overwegende mate bij de exploitanten zijn gelegen.

4.15. De conclusie is dat de reclameactiviteiten van belanghebbende niet zijn aan te merken als het drijven van een onderneming.

In concurrentie treden

4.16. In artikel 4, aanhef en onderdeel a, van de Wet Vpb is bepaald, voor zover hier van belang, dat onder het drijven van een onderneming als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel g, mede wordt verstaan een uiterlijk daarmee overeenkomende werkzaamheid waardoor in concurrentie wordt getreden met ondernemingen, gedreven door natuurlijke personen dan wel door lichamen, vermeld in artikel 2, eerste lid, onderdelen a, b, c en d.

4.17. Hierboven is het Hof tot het oordeel gekomen dat sprake is van normaal vermogensbeheer. Alsdan wordt niet toegekomen aan de vraag of op grond van artikel 4, onderdeel a, van de Wet Vpb sprake is van een met een onderneming gelijk te stellen werkzaamheid. Immers is in deze situatie geen sprake van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid waardoor er geen sprake is van een met een onderneming uiterlijk overeenkomende werkzaamheid (Hoge Raad 2 februari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW8987, BNB 1983/146).

4.18. De conclusie is dat de Inspecteur het saldo uit de opbrengsten uit de reclameovereenkomsten ten onrechte tot het belastbare bedrag uit onderneming heeft gerekend. De overige vragen met betrekking tot de reclameactiviteiten behoeven derhalve geen beantwoording.

Resultaat uit beheer van de hypotheekportefeuille

4.19. Bij de beoordeling van de vraag of de activiteiten met betrekking tot het beheer van de hypotheekportefeuille als het drijven van een onderneming moet worden aangemerkt, stelt het Hof het volgende voorop. De beoordeling van deze activiteiten vindt plaats met ingang van het boekjaar 2016, omdat met ingang van dat boekjaar belastingplicht ontstaat indien een publiekrechtelijk lichaam als belanghebbende een onderneming drijft (artikel VIII van de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen). Bij deze beoordeling geldt niet de fictie van artikel 2, vijfde lid, van de Wet Vpb, dat belanghebbende met haar gehele vermogen haar onderneming drijft.

4.20. Niet in geschil is dat belanghebbende met de hypothecaire leningen deelneemt aan het economisch verkeer en daarmee overschotten behaalt. Wel is in geschil of sprake is van een organisatie van arbeid en kapitaal. Het Hof wijst erop dat als moet worden geoordeeld dat sprake is van normaal vermogensbeheer, dan tevens vaststaat dat geen sprake is van een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal.

4.21. Naar het oordeel van het Hof moeten de activiteiten die belanghebbende op 1 januari 2016 verricht met betrekking tot het beheer van de hypotheekportefeuille worden aangemerkt als normaal vermogensbeheer. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat de werkzaamheden die daaraan worden besteed relatief weinig tijd in beslag nemen (minder dan 1 fte) en bestaan uit het beheer en de administratie van de vóór 2007 afgesloten leningen. Uit de door de Inspecteur vastgestelde feiten en omstandigheden over de hypothecaire personeelsleningen volgt dat verzoeken om rentemiddeling niet meer mogelijk zijn sinds 2007, omdat vanaf dat jaar geen nieuwe leningen meer worden verstrekt. Verder acht het Hof van belang dat belanghebbende actief bezig is om de bestaande portefeuille te verkleinen door leningnemers te wijzen op voor hen gunstigere aanbieders in de markt. De portefeuille heeft belanghebbende voor tweederde deel gefinancierd met eigen vermogen. Het resterende deel heeft belanghebbende gefinancierd met een geldlening bij de [naam9] . Belanghebbende hanteert een vast (risico)opslagpercentage op het rentepercentage dat zij in rekening krijgt gebracht van [naam9] . Weliswaar heeft de portefeuille nog steeds een zekere omvang, zowel wat de omvang van het uitgeleende vermogen betreft als het aantal leningnemers, wat maakt dat de daaraan te besteden werkzaamheden ook een zekere omvang hebben, maar dat neemt niet weg dat de aard van de werkzaamheden hoort bij normaal, passief vermogensbeheer. Dat belanghebbende in het verleden, dat wil zeggen vóór 2007, actief optrad als hypotheekleningverstrekker en daarmee wellicht gelijkenis vertoonde met een commerciële hypotheekbankinstelling, is niet langer relevant, omdat voor de toets van het ondernemerschap de aard van de activiteiten moet worden beoordeeld zoals die is met ingang van het onderhavige belastingjaar (zie r.o. 4.19).

4.22. Zoals hiervoor al is geoordeeld wordt niet meer toegekomen aan de vraag of op grond van artikel 4, onderdeel a, van de Wet Vpb sprake is van een met een onderneming gelijk te stellen werkzaamheid. Immers is in deze situatie geen sprake van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid waardoor geen sprake is van een met een onderneming uiterlijk overeenkomende werkzaamheid.

4.23. De conclusie moet zijn dat het resultaat uit het beheer van de hypotheekportefeuille niet tot het belastbaar resultaat uit onderneming behoort.

4.24. De oordelen over de reclameactiviteiten en het beheer van de hypotheekportefeuille brengen mee dat het Hof de aanslag Vpb 2016 zal verminderen tot een berekend naar een belastbaar bedrag van (aangegeven resultaat uit ondernemingsactiviteiten van € 1.150.182 -/- € 290.400 aangegeven resultaat van de reclameactiviteiten -/- € 792.753 aangegeven resultaat van de hypotheekportefeuille =) € 67.029.

Vergoeding voor immateriële schade

4.25. Belanghebbende heeft aangevoerd dat de Rechtbank de hoogte van de schadevergoeding ten onrechte op € 500 heeft gesteld. Ook in hoger beroep heeft belanghebbende verzocht om toekenning van een vergoeding voor immateriële schade bij overschrijding van de redelijke termijn.

4.26. Voor de berechting van een zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn is geschied indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. De in dit verband in aanmerking te nemen termijn begint als regel te lopen op het moment waarop de inspecteur het bezwaarschrift ontvangt en eindigt op het moment waarop de rechter uitspraak doet in de hoofdzaak. In deze termijn is derhalve de duur van de bezwaarfase inbegrepen. Voor de berechting in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat het gerechtshof uitspraak doet binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld. Het Hof verwijst hierbij naar het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252 (het overzichtsarrest).

4.27. Het tijdsverloop tussen de ontvangst van het bezwaarschrift door de Inspecteur op 16 januari 2020 en de uitspraak van de Rechtbank op 19 juli 2022 bedraagt twee jaar, zes maanden en drie dagen en dat is (naar boven afgerond) zeven maanden. Naar boven afgerond is dat twee keer een half jaar en daarom had met inachtneming van het overzichtsarrest een schadevergoeding van € 1.000 (twee keer een half jaar à € 500) moeten worden toegekend. Het hoger beroep is in zoverre gegrond.

4.28. Het hoger beroep is ingekomen op 30 augustus 2022. Dat betekent dat de redelijke termijn voor de behandeling van het hoger beroep is overschreden met (naar boven afgerond) drie maanden. Dit betekent dat de redelijke termijn is overschreden met (naar boven afgerond) een half jaar. Daarom zal het Hof de Staat veroordelen tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 500.

4.29. De overschrijding van de bezwaarfase bedraagt twee maanden. Het Hof zal de Inspecteur daarom veroordelen tot het vergoeden van de immateriële schade tot een bedrag van € 222 voor de fase in eerste aanleg en de Staat tot het restant, te weten een bedrag van (€ 778 + € 500 =) € 1.278.

Slotsom

4.30. Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5 Griffierecht en proceskosten

Het Hof ziet in de omstandigheid dat het hoger beroep gegrond is aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten. Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 4.748 voor de kosten in bezwaar, beroep en hoger beroep (2 punten voor het bezwaar (bezwaarschrift, bijwonen zitting) x wegingsfactor 1 x € 624, 2 punten voor beroep (beroepschrift, bijwonen zitting) en 2 punten voor hoger beroep (verweerschrift, bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 875 = € 3.500).

6 Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank met uitzondering van de beslissing over het griffierecht,

– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,

– vermindert de aanslag Vpb 2016 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 67.029,

– veroordeelt de Inspecteur in de door belanghebbende geleden immateriële schade tot een bedrag van € 222,

– veroordeelt de Staat in de door belanghebbende geleden immateriële schade tot een bedrag van € 1.278,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 4.748,

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt van € 548 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.W. van de Sande, mr. R.F.C. Spek en mr. M.G.J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van dr. J.W.J. de Kort als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 november 2024.

De griffier, De voorzitter,

J.W.J. de Kort J.M.W. van de Sande

Deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert wordt een afschrift aangetekend per post verzonden.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

HR 12 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:1060.