ECLI:NL:GHARL:2024:7536

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummers gerechtshof 200.329.923/01 en 200.330.690 (rol-gevoegd)

zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen 2133777

in de zaak van 200.329.923/01:

1 [zoon1] ,

2. [zoon2] ,

die beiden wonen in [woonplaats1] ,

die hoger beroep hebben ingesteld,

en die bij de rechtbank optraden als gedaagden,

hierna afzonderlijk: [zoon1] en [zoon2], en tezamen: [de zoons].,

advocaat: mr. J.T. Schlepers, die kantoor houdt in Beilen,

en

[de vader]

,

die woont in [woonplaats2] ,

die bij de rechtbank optrad als eiser,

hierna: [de vader],

advocaat: mr. A.A. Westers, die kantoor houdt in Groningen,

en in de zaak van 200.330.690/01:

[de vader] Aslan,

die woont in [woonplaats2] ,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en die bij de rechtbank optrad als eiser,

hierna: [de vader],

advocaat: mr. A.A. Westers, die kantoor houdt in Groningen,

en

1 [zoon1] ,

2. [zoon2] ,

die beiden wonen in [woonplaats1] ,

die bij de rechtbank optraden als gedaagden,

hierna afzonderlijk: [zoon1] en [zoon2], en tezamen: [de zoons] .,

advocaat: mr. J.T. Schlepers, die kantoor houdt in Beilen.

1 De kern van de zaken en de uitkomst

1.1. [de vader] wil van elk van zijn zoons [zoon1] en [zoon2] een bedrag van € 190.382 en daarnaast van [zoon1] nog eens € 100.000. De reden daarvoor is dat aan [zoon1] en [zoon2] leningen zijn verstrekt die nu moeten worden terugbetaald dan wel dat zij onterecht geld van [de vader] naar zichzelf hebben overgemaakt. Ook moet [zoon1] schadevergoeding betalen omdat hij afspraken over de ouderlijke woning niet is nagekomen. Volgens [zoon1] en [zoon2] zijn verschillende bedragen aan hen geschonken. Bovendien zijn de afspraken rond de woning wel nagekomen.

1.2. De rechtbank heeft de vordering van [de vader] over de onterechte overboeking en de schadevergoeding afgewezen, maar wel [zoon1] en [zoon2] veroordeeld tot terugbetaling van de lening. [de vader] is in hoger beroep gegaan, net als [zoon1] en [zoon2] .

1.3. Het hof zal oordelen dat de afwijzing van de onterechte overboeking en de schadevergoeding terecht is. [de vader] krijgt dus ongelijk. Verder concludeert het hof dat er geen lening is die [zoon1] en [zoon2] moeten terugbetalen, zodat zij gelijk krijgen. Hieronder legt het hof uit hoe het tot deze uitkomst is gekomen.

2 Het verloop van de procedures in hoger beroep

2.1. Zowel [de zoons] . als [de vader] hebben apart hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland zittingsplaats Groningen, op 19 april 2023 tussen partijen heeft uitgesproken.

Het procesverloop in hoger beroep in zaak 200.329.923 blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van [de zoons] .

de memorie van grieven met twee bijlagen (producties)

de memorie van antwoord met zes producties

de memorie aanbod getuigenbewijs van [de zoons] .

Het procesverloop in hoger beroep in zaak 200.330.690 blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van [de vader]

de memorie van grieven met vier producties

de memorie van antwoord

de memorie aanbod getuigenbewijs van [de zoons] .

de nagekomen producties 5 - 15 van [de vader] .

2.2. Er heeft op 7 juni 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden, waarbij beide zaken tegelijk zijn besproken. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Beide partijen hebben bevestigd dat alle stukken geacht worden deel uit te maken van beide procesdossiers. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.3. [de vader] heeft bij de rechtbank - samengevat - gevorderd dat zowel [zoon1] als [zoon2] € 50.000 terugbetalen vanwege een lening dan wel als verduisterde bedragen. Ook moeten zij elk een lening van € 140.382 terugbetalen en moet [zoon1] een bedrag van € 100.000 betalen als schadevergoeding vanwege wanprestatie. Daarnaast zouden [zoon1] en [zoon2] de proceskosten moeten betalen.

2.4. De rechtbank heeft de vordering van [de vader] toegewezen tot terugbetaling van de lening van € 140.382 door zowel [zoon1] als [zoon2] . De andere vorderingen van [de vader] zijn afgewezen. Vanwege de familieband moet ieder zijn eigen proceskosten dragen. De bedoeling van het hoger beroep van [zoon1] en [zoon2] is dat het vonnis wordt vernietigd (maar niet voor zover de vorderingen van [de vader] daarin zijn afgewezen) en opnieuw rechtdoende dat zij niet elk de € 140.382 hoeven terug te betalen. Ook moet [de vader] de proceskosten bij de rechtbank en het hof betalen. [de vader] wil met zijn hoger beroep dat het vonnis (gedeeltelijk) wordt vernietigd en dat opnieuw rechtdoende alsnog de gevorderde € 50.000 en € 100.000 worden toegewezen. Ook moeten [zoon1] en [zoon2] de proceskosten bij de rechtbank en het hof betalen.

3 Het oordeel van het hof

3.1. Geen van de partijen heeft bezwaren (grieven) aangevoerd tegen de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld. Het hof neemt 2.1 tot en met 2.10 van het vonnis van de rechtbank tot uitgangspunt en stelt de feiten hieronder opnieuw vast.

Wat is er aan de hand?

3.2. [de vader] heeft jarenlang verschillende horecazaken in [woonplaats1] gedreven en is de vader van [zoon1] en [zoon2] . Hij heeft daarnaast nog drie kinderen. [de vader] is gepensioneerd en woont gedeeltelijk in Turkije en gedeeltelijk in Nederland.

3.3. In 2003 heeft [de vader] zijn woning in [woonplaats1] aan [zoon1] verkocht voor een bedrag van € 100.000. [zoon1] en [de vader] hebben afgesproken dat [de vader] en zijn vrouw van deze woning gebruik mogen blijven maken als zij in Nederland verblijven.

3.4. Op 7 en 8 maart 2018 zijn van de bankrekening van [de vader] bedragen van € 50.000

overgeboekt naar de bankrekening van [zoon1] en naar de bankrekening van [zoon2] . Daarnaast

zijn op die data van de bankrekening van [de vader] bedragen van € 25.000 overgeboekt naar de bankrekening van vier van zijn kinderen, waaronder [zoon1] en [zoon2] . Als betalingsomschrijving staat bij alle genoemde overboekingen: “Conform Leningovereenkomst met [de vader]”. Alle betalingen van € 25.000 zijn schenkingen.

3.5. Op 9 maart 2018 is [zoon1] door [de vader] gevolmachtigd om zijn bankzaken bij de

Rabobank te beheren.

3.6. [zoon1] , [zoon2] en een andere zoon van [de vader] , [zoon3] , hebben samen tot 2017 of 2018 een onderneming gedreven. Ten behoeve van die onderneming heeft [de vader] geldbedragen aan [zoon1] , [zoon2] en [zoon3] verstrekt.

3.7. [zoon1] , [zoon2] en [zoon3] hebben een verklaring ondertekend, gedateerd op 1 oktober

2020, waarin voor zover hier relevant het volgende staat:

“Schriftelijke bevestiging van afspraak vermelding box 3:

Hierbij verklaren wij de verdeling van de schuld aan vader [de vader] als volgt per 31 december 2020 afzonderlijk in onze aangifte Inkomstenbelasting, als volgt vast te leggen:

[zoon3] :

Schuld aan vader [de vader] per 31-12-2020: € 140.382

[zoon1] :

Schuld aan vader [de vader] per 31-12-2020: € 140.382

[zoon2]

Schuld aan vader [de vader] per 31-12-2020: € 140.382

[...]

(zie ook cf onderstaande berekening)

Lening van vader ( [de vader] ) [zoon1] [zoon2] [zoon3]

31-12-2019 421.145 140.382 140.382 140.382 421.145 […]”

3.8. Bij brief van 24 januari 2022 heeft de advocaat van [de vader] [zoon1] bericht dat hij

namens [de vader] vorderingen tot een bedrag van € 350.382 opeisbaar stelt en heeft [zoon1]

verzocht een voorstel te doen binnen welke termijn hij deze bedragen terugbetaalt. Bij brief

van diezelfde datum heeft de advocaat van [de vader] [zoon2] bericht dat hij namens [de vader]

vorderingen tot een bedrag van € 190.382 opeisbaar stelt en heeft ook [zoon2] verzocht een voorstel te doen binnen welke termijn hij deze bedragen terugbetaalt.

3.9. Er is een “Verklaring van herroepelijke schenking” gedateerd 1 februari 2022, ondertekend door [de vader] . Er is ook een latere “Verklaring van herroepelijke schenking” gedateerd 22 maart 2022, ook getekend door [de vader] . In beide verklaringen is als tekst opgenomen: “ De ondergetekende, de heer [de vader] , geboren, [in] 1946 te [plaats1] (Turkije) […] verklaart hierbij met ingang van het jaar 2021 géén jaarlijkse schenkingen meer te willen doen aan:

- zoon [zoon1]

- diens echtgenote [naam1]

- en hun kinderen […]

en

- zoon [zoon2] .

- diens echtgenote [naam2]

- en hun kinderen […]”

In de verklaring van februari is opgenomen onder [zoon1] : “Saldo lening per 1 januari 2021 € 187.311,-“ en onder [zoon2] : “Saldo lening per 1 januari 2021 € 191.631,-“. In de verklaring van maart is zowel onder [zoon1] als onder [zoon2] opgenomen: “Saldo lening per 1 januari 2021 € 140.382,- plus ten onrechte ovegeboekte/verduisterde € 50.000,-“.

3.10. Bij brief van 18 februari 2022 heeft de toenmalige rechtshulpverlener van [zoon1] en

[zoon2] , voor zover hier relevant, het volgende aan de advocaat van [de vader] geschreven:

“Anders dan u stelt is er ter zake de door u genoemde bedragen van € 50.000,-- wel degelijk sprake van een leningsovereenkomst tussen cliënten en uw cliënt. [...] Daarmee kan van verduistering dan ook geen enkele sprake zijn. […]

Het is juist dat uw cliënt aan mijn cliënten ieder een bedrag van € 140.382,-- heeft geleend. [...]

Het is echter nimmer de bedoeling geweest dat deze bedragen zouden worden terugbetaald. Sterker, jaarlijks wordt door de boekhouder van de familie de toepasselijke schenkingsvrijstellingen in mindering gebracht op de geleende bedragen. Daarnaast is er in het geheel niets bekend, laat staan overeengekomen, dat er afspraken zouden zijn gemaakt m.b.t. de terugbetaling. Dit blijkt uit niets en staat ook haaks op het feit dat er juist geschonken wordt door uw cliënt.[…]

Gezien het vorenstaande betwisten cliënten de vorderingen zoals in uw brieven omschreven en zullen daaraan geen gevolg geven.”

3.11. De gezamenlijke boekhouder van partijen, de heer [de boekhouder] (hierna: [de boekhouder] ), heeft per

e-mail van 11 november 2022 aan de advocaat van [zoon1] en [zoon2] geschreven:

“Ik heb kennis genomen van de dagvaarding d.d. 28 april 2022, maar omdat ik al jaren de boekhouding verzorg voor de gehele familie [de vader] , ben ik van mening dat de inhoud van de dagvaarding niet in overeenstemming is met hetgeen mij aan informatie ten behoeve van het verzorgen van de aangiften Inkomstenbelasting is verstrekt.”

De verschillende vorderingen

3.12. Het hof zal eerst de vorderingen van [de vader] bespreken, namelijk de schadevergoeding van € 100.000 en de terugbetaling van € 50.000. Daarna wordt ingegaan op de vordering van [de zoons] . over de terugbetaling van de lening van € 140.382. Daarbij wordt opgemerkt dat partijen uitvoerig hebben gedebatteerd over de geestelijke gesteldheid van [de vader] en de stappen die in verband daarmee zijn genomen, ook in Turkije. Het hof laat die discussie buiten beschouwing omdat die niet relevant is voor de beslissing op de punten die in deze procedure aan de orde zijn.

Geen schadevergoeding voor het huis

3.13. [de vader] stelt dat recht bestaat op schadevergoeding van [zoon1] maar daar gaat het hof niet in mee. Tussen [de vader] en [zoon1] staat vast dat bij de verkoop van de woning in 2003 de afspraak is gemaakt dat [de vader] en zijn vrouw gebruik mogen maken van de woning als zij in Nederland zijn. Volgens [de vader] komt [zoon1] die afspraak niet na door hem het gebruik van de woning te ontzeggen. Dat betekent dat [de vader] kosten moet maken als hij in Nederland komt, omdat hij niet kosteloos in de woning kan verblijven. Hij heeft er bewust voor gekozen niet te berekenen welke kosten [de vader] zich zou besparen als [zoon1] wel kosteloos de woning ter beschikking zou stellen. [de vader] begroot de kosten op € 100.000, wat het bedrag is dat [zoon1] bij de aankoop in 2003 als korting op de waarde van de woning heeft bedongen.

Volgens [zoon1] heeft hij de toegang tot de woning helemaal niet ontzegd. De deur staat nog steeds open. Bovendien heeft [de vader] nu, als hij in Nederland is, onderdak bij [zoon3] in [woonplaats2] , zodat hij ook geen schade lijdt. Waar het bedrag van € 100.000 vandaan komt kan [zoon1] helemaal niet plaatsen.

3.14. Voor toewijzing van een schadevergoeding is hier - kort gezegd - vereist dat [zoon1] een verbintenis toerekenbaar niet nakomt en [de vader] als gevolg daarvan schade lijdt. Volgens artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rust daarbij op [de vader] de stelplicht en zo nodig de bewijslast. Het hof stelt vast dat [de vader] niet (voldoende) onderbouwd heeft gesteld dat er een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis is van [zoon1] . Beide partijen erkennen dat bij de verkoop in 2003 de afspraak is gemaakt dat [de vader] en zijn vrouw in de woning mochten verblijven als zij in Nederland waren. [de vader] heeft echter niets gesteld over vanaf welke datum hem de toegang tot de woning zou zijn ontzegd en hoe dat in zijn werk is gegaan. Hij heeft alleen aangevoerd dat zijn spullen op straat zouden zijn gezet en dat hij iemand heeft gestuurd om die op te halen. Op zichzelf zegt dat nog niets over het recht om in de woning te verblijven, zeker nu [zoon1] heeft verklaard dat hij nog steeds welkom was, ondanks het laten ophalen van de spullen van [de vader] . Ten overvloede: er is onvoldoende gemotiveerd dat [de vader] als gevolg van de gestelde tekortkoming schade heeft geleden. [de vader] had bijvoorbeeld inzage kunnen verschaffen in de verblijfskosten die hij heeft gemaakt, als gevolg van het niet kunnen overnachten in de woning van [zoon1] , maar dat heeft hij bewust niet gedaan. Ook vanwege de gemotiveerde betwisting van (het causaal verband van) de schade door [zoon1] kan deze vordering niet worden toegewezen.

Geen terugbetaling van € 50.000

3.15. [de vader] meent dat zowel [zoon1] als [zoon2] een bedrag van € 50.000 moet terugbetalen, primair omdat dat aan hen is geleend. Daarvoor verwijst [de vader] naar de omschrijving op het rekeningafschrift van de Rabobank waarbij zowel bij de betaling aan [zoon1] , als aan [zoon2] vermeld stond: ‘Conform Leningovereenkomst met [de vader] ’ (3.4.). De bedragen van € 50.000 zijn ook opgenomen in de aangifte inkomstenbelasting van [de vader] . Ook zou de gemachtigde van [zoon1] en [zoon2] hebben erkend dat het om een lening ging (3.10.) Als tweede (subsidiaire) grondslag voert [de vader] aan dat [zoon1] en [zoon2] zich deze bedragen onrechtmatig hebben toegeëigend, door misbruik te maken van een aan hen verleende volmacht. [zoon1] en [zoon2] hebben beide grondslagen betwist.

Geen lening

3.16. Het hof oordeelt dat [zoon1] en [zoon2] niet elk een bedrag van € 50.000 aan [de vader] terug hoeven te betalen. Daarvoor is het volgende van belang. [de vader] , op wie de stelplicht en zo nodig de bewijslast rust, heeft te weinig onderbouwd waarom de betaalde € 50.000 aan [zoon1] en [zoon2] is geleend. Op 7 en 8 maart 2018 zijn zes betalingen gedaan, elk met de omschrijving dat het conform een leningsovereenkomst zou zijn. Van vier van die zes betalingen heeft [de vader] niet betwist dat het - ondanks deze omschrijving - om schenkingen gaat. Dat betekent, bij het ontbreken van aanwijzingen die ergens anders op wijzen, dat de betaling op 8 maart 2018 van € 25.000 aan [zoon1] op het bankafschrift omschreven is als lening, maar dat ook daarvan vaststaat dat het in feite een schenking is. Hetzelfde geldt voor de betaling op 7 maart 2018 van € 25.000 aan [zoon2] . Van [de vader] had verder verwacht mogen worden om meer dan nu duidelijk te maken waarom de andere twee betalingen, elk van € 50.000 met dezelfde omschrijving, niet ook een schenking zijn, maar wél echt een geldlening. Een schriftelijke leningsovereenkomst voor deze bedragen is bijvoorbeeld niet overgelegd, en evenmin is toegelicht hoe en wanneer deze leningsovereenkomst zou zijn gesloten. Of de € 50.000 een extra vergoeding van [de vader] aan [zoon1] en [zoon2] is voor bewezen diensten in de onderneming, zoals zij aanvoeren, of niet, kan daarom verder in het midden blijven.

3.17. [de vader] heeft ook fiscale gegevens overgelegd ter onderbouwing van zijn stelling dat de bedragen van € 50.000 zijn opgenomen in de aangifte inkomstenbelasting (productie H1). Het gaat dan om een fiscaal rapport 2018, waarbij op p.10 onder vorderingen achter zowel ‘Lening [zoon2] (01032018)’ als achter ‘Lening [zoon1] (01032018)’ op 1 januari 2018 € 0 is opgenomen en op 31 december 2018 € 75.000. Het bedrag van € 50.000 komt er niet in voor, net zo min als in de ook overgelegde ‘Specificaties bij de aangifte inkomstenbelasting 2020’. Daarin staat achter allebei de namen als datum 01-03-2018 en respectievelijk een bedrag van € 51.249 en € 46.929. Omdat [de vader] geen verdere toelichting heeft gegeven op deze niet-overeenkomende bedragen is ook hieruit niet af te leiden dat de overgeboekte € 50.000 leningen betreft die terugbetaald moet worden.

3.18. Ook kan niet uit de brief van de gemachtigde van 18 februari 2022 worden afgeleid dat [zoon1] en [zoon2] hebben erkend dat er voor de € 50.000 sprake is van een geldlening. Bij de uitleg van die brief gaat het volgens de zogenoemde Haviltexmaatstaf namelijk om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze brief mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De tekst is daarbij belangrijk maar niet doorslaggevend. Toegegeven kan worden dat de gemachtigde de indruk van een lening wekt met de opmerkingen dat ‘wel degelijk sprake is van een geldleningsovereenkomst’, maar dat is niet los te zien van de omstandigheid dat dit wordt geschreven in reactie op de stelling dat [zoon1] en [zoon2] gelden zouden hebben verduisterd. De gemachtigde schrijft verder inderdaad dat aan [zoon1] en [zoon2] € 140.382 is geleend maar in het vervolg wordt echter uitdrukkelijk betwist dat er een verplichting tot terugbetaling was afgesproken, terwijl dat wel een van de vereisten is om een geldlening aan te nemen. Ook wordt meteen een (fiscale) verklaring gegeven hoe met dit bedrag werd omgegaan en wordt de brief afgesloten met een betwisting van de vorderingen. Het hof hecht daarom minder belang aan het gebruik van de termen ‘geldleningsovereenkomst’ en ‘geleend’: [de vader] mocht er op basis van de gehele brief redelijkerwijs niet vanuit gaan dat [zoon1] en [zoon2] de lening (en dus ook een terugbetalingsplicht) erkenden. Hetzelfde geldt voor de weergave in de conclusie van antwoord van 29 juni 2022, waarin [zoon1] en [zoon2] onder punt 8 niet alleen geldleningsovereenkomsten noemen, maar ook meteen wijzen op het ontbreken van een terugbetalingsplicht. Daarmee is er geen gerechtelijke erkenning van het bestaan van een geldleningsovereenkomst.

Geen onrechtmatige daad

3.19. Het tweede anker waar [de vader] voor gaat liggen voor terugbetaling is een onrechtmatige daad van [zoon1] en [zoon2] , maar het hof gaat daar niet in mee. Voor het aannemen van een onrechtmatige daad is onder meer van belang dat er sprake is van een inbreuk op een recht, het doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of van een handelen in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid. Volgens [de vader] is dat hier het misbruik maken van een volmacht door [zoon1] en [zoon2] . Voor zover daarmee wordt gedoeld op het formeel gemachtigd zijn om te beschikken over de bankrekening van [de vader] en die machtiging misbruiken, dan staat vast dat die formele machtiging pas is gegeven met ingang van 9 maart 2018, en dan nog alleen aan [zoon1] . De bevestiging van de Rabobank van die datum is duidelijk en onderbouwing van een eerdere volmacht voor [zoon1] of [zoon2] is niet gegeven. Daarmee is van misbruik van een machtiging op 7 of 8 maart 2018, door € 50.000 naar zichzelf over te boeken, niet gebleken.

3.20. [de vader] heeft er ook nog op gewezen dat [zoon3] in mei 2017 een bankpas heeft afgegeven aan [zoon1] . Daaraan koppelt [de vader] de stelling dat in de periode 1 mei 2017 tot en met 7 maart 2018 door [zoon1] en/of [zoon2] meerdere transacties zijn uitgevoerd van de rekening van [de vader] . Ten bewijze daarvan wordt gewezen op één storting op een dag dat [de vader] in Turkije was en die storting niet zou hebben kunnen doen. Het hof leest de stelling van [de vader] zo dat [zoon1] en [zoon2] daarmee de gelegenheid hadden om aan zichzelf bedragen over te boeken, en dat ook hebben gedaan. Door [zoon1] en [zoon2] wordt betwist dat de bankpas al in mei 2017 zou zijn afgegeven; dat was volgens [zoon2] pas in 2018. Ten slotte hebben beiden betwist de € 50.000 aan zichzelf te hebben overgemaakt. Zowel [zoon2] als [zoon1] hebben aangevoerd dat [de vader] ook een eigen bankpas had, zodat hij nog steeds wel zelf de overboekingen van de € 50.000 op 7 en 8 maart 2018 kon (laten) doen.

3.21. [de vader] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld waarom [zoon2] onrechtmatig zou hebben gehandeld, omdat uit de eigen stellingen volgt dat niet hij maar [zoon1] de bankpas van [zoon3] zou hebben gekregen. Voor wat betreft de gestelde onrechtmatige daad van [zoon1] is het enkel afgeven van een bankpas aan hem (als dat al zou hebben plaatsgevonden vóór 7 maart 2018, want dat wordt betwist) onvoldoende om aan te nemen dat hij onrechtmatige overboekingen zou hebben gedaan. Daarvoor is op zijn minst ook nodig dat hij over de pincode beschikt en dat is niet gesteld. Bovendien is uit het enkele feit dat een storting is gedaan toen [de vader] in Turkije zat niet af te leiden dat [zoon1] onrechtmatig gelden heeft overgeboekt. Het hof ziet bovendien steun in de stelling dat [de vader] ook zelf op 7 en 8 maart 2018 in staat was betalingen te (laten) verrichten, vanwege de schenkingen van € 25.000 die op diezelfde data onbetwist door of namens [de vader] zijn gedaan. Daarmee kunnen de overboekingen van € 50.000 ook door (of namens) [de vader] zijn gedaan. Ook de onrechtmatige daad als grondslag voor terugbetaling strandt.

[zoon1] en [zoon2] hoefden niet terug te betalen

3.22. [de vader] wil terugbetaling van een bedrag van € 140.382 want dit is aan zowel [zoon1] als [zoon2] geleend. Dat blijkt volgens hem uit de verklaring van 1 oktober 2020, waarin staat dat [zoon1] en [zoon2] (en [zoon3] ) elk een schuld van € 140.382 aan [de vader] hebben, die zij hebben ondertekend (3.7.). In de verklaring staat ook dat het een ‘lening van vader’ betreft. [zoon1] en [zoon2] betwisten dat en stellen dat het een schenking is geweest.

3.23. Het hof oordeelt dat [zoon1] en [zoon2] niet elk € 140.382 hoeven terug te betalen. Dat is gebaseerd op het volgende. Omdat [de vader] een beroep doet op terugbetaling van een geleend bedrag rust op hem de stelplicht en zo nodig de bewijslast dat het hier een overeenkomst van geldlening betreft. Het is dus anders gezegd niet vereist dat [zoon1] en [zoon2] bewijzen dat het een schenking was. Voor de kwalificatie als een overeenkomst van geldlening moeten twee stappen worden gezet. Allereerst moet de vraag worden beantwoord welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de hiervoor al genoemde Haviltexmaatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een overeenkomst van geldlening (kwalificatie). Waar het daarbij om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de overeenkomst van geldlening.

Geen plicht om geld te verstrekken

3.24. [de vader] heeft erkend forse bedragen te hebben overgemaakt ten behoeve van de onderneming van [zoon1] en [zoon2] . Volgens [zoon1] en [de vader] gebeurde dit eigener beweging, uit vrijgevigheid, om zijn kinderen te bevoordelen en te ondersteunen. Voor een deel van de eerdere overgeboekte bedragen staat vast dat de betalingen schenkingen zijn. Ook [de boekhouder] heeft op 6 juli 2023 verklaard over de achtergrond van de betalingen van [de vader] aan [zoon1] , [zoon2] (en [zoon3] ):

“…liep de omzet jaarlijks steeds meer terug, en hiermee ook de behaalde resultaten. Hiervan moesten uiteindelijk, naast het personeel, (eveneens familie), 3 gezinnen van worden onderhouden. Dit werd steeds lastiger. Het was daarom niet altijd mogelijk om de maandelijkse vaste lasten (personeel, huur, inkoop) te betalen. Derhalve werden dan ook regelmatig door vader de tekorten aangevuld. De rol van vader in deze kan worden vergeleken met stille vennoot in een vennootschap.[…]

Al die jaren heeft vader [de vader] geld in de zaak gestoken, met de intentie dat zijn zonen en hun gezinnen hier nog een fatsoenlijk inkomen uit konden halen. Bovendien moest vader wel iedere maand de huur ontvangen, om de hypotheek op de panden te kunnen betalen. Voldoende liquiditeit is dan wel een vereiste.”.

Van belang zijn verder de twee verklaringen van herroepelijke schenking van 2022. [de vader] verklaart daarin dat hij ‘niet langer meer jaarlijks wil schenken’, aan [zoon1] en [zoon2] én hun echtgenoten en kinderen. Uit het voorgaande blijkt vrijblijvendheid voor [de vader] bij het verstrekken van gelden. Ook klinkt het oogmerk van [de vader] door om [zoon1] en [zoon2] én hun gezinnen te ondersteunen, ook al werd dat geld door [de vader] zakelijk verstrekt. In elk geval blijkt niet dat [de vader] zich ertoe verplicht had om aan [zoon1] en [zoon2] een of meerdere keren, een som geld te verstrekken.

Geen terugbetalingsplicht

3.25. Daarnaast is niet gebleken dat [zoon1] , [zoon2] of [zoon3] verplicht waren de verstrekte bedragen terug te betalen. Allereerst is duidelijk dat in elk geval in oktober 2020 al sprake was van een bedrag van € 140.382 dat [de vader] aan zijn zoons ter beschikking had gesteld (3.7.). [de vader] heeft echter niets op schrift gesteld waaruit een terugbetalingsplicht voor elk van de zonen kan worden aangenomen. Sterker nog, juist uit de verklaringen van herroepelijke schenking van [de vader] is een aanwijzing te halen dat hij jaarlijks bedragen aan [zoon1] en [zoon2] heeft geschonken, en dat hij dat vanaf 2021 niet meer wilde. [de vader] is de Nederlandse taal niet goed machtig, maar heeft deze verklaringen bovendien willens en wetens ondertekend. [zoon3] heeft immers ter zitting bij het hof verteld dat hij deze verklaring heeft gezien en heeft besproken met [de vader] . Daarbij heeft [zoon3] aan [de vader] uitgelegd wat hij ondertekende.

3.26. Voor zover [de vader] een terugbetalingsplicht wil lezen in de verklaring van oktober 2020 dan ziet het hof dat anders. Allereerst heeft [de vader] gewezen op de dwingende bewijskracht die deze verklaring zou opleveren, volgens artikel 157 lid 2 Rv. De inhoud en strekking van artikel 157 Rv en de eisen van het rechtsverkeer brengen mee dat een akte slechts dwingend bewijs oplevert ten behoeve van de degene die in de akte als zodanig is aangewezen of degene te wiens behoeve de ondertekenaar van de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden. Daarbij miskent [de vader] echter dat de verklaring niet door hemzelf is ondertekend maar wel door de drie zoons van [de vader] , blijkens de tekst ook namens henzelf. In bewijsrechtelijke zin is [de vader] geen partij bij deze onderhandse akte. Hij kan dus niet worden aangemerkt als degene die in de akte is aangewezen ten behoeve van wie de akte dwingend bewijs oplevert of degene te wiens behoeve de ondertekenaars van de akte zich blijkens de tekst daarvan hebben verbonden. Aan de akte komt daarmee vrije bewijskracht toe.

3.27. Inhoudelijk hebben [zoon1] en [zoon2] over die verklaring toegelicht dat dat puur een fiscale achtergrond had. [de vader] wilde schenken aan zijn zoons maar wilde tegelijk schenkingsbelasting vermijden. Daarom is er voor gekozen de schenkingen als lening te administreren en het bedrag jaarlijks te verminderen met het bedrag wat fiscaal als schenkingsvrijstelling was toegestaan. Die constructie wordt ondersteund door de verklaring van [de boekhouder] van 20 februari 2024 waarin hij bevestigt dat de schenkingsvrijstelling voor het eerst is toegepast in 2019, maar later niet meer, vanwege de verklaring van herroepelijke schenking. In de verklaring van 6 juli 2023 is [de boekhouder] meer in detail ingegaan op de fiscale constructie: “Conclusie: derhalve durf ik met droge ogen te beweren dat de door vader ter beschikking gestelde gelden als schenking moeten worden bestempeld. Temeer omdat er al die jaren geen cent aan rente in rekening is gebracht door vader [de vader] .

Terechte vraag zou kunnen zijn, waarom dit toen niet direct als schenking is geboekt. Hiervoor zijn meerdere redenen: 1) omdat er anders veel schenkbelasting (ca € 80.000) betaald moest worden, waardoor er netto alsnog weinig overbleef om de zaak in "de benen te houden". Uit fiscale overwegingen heb ik dit toen sterk afgeraden en voorgesteld dit gefaseerd middels de jaarlijkse schenkingsvrijstelling af te boeken.

2) de gelden zijn consequent overgeboekt op de zakelijke rekeningen, en niet op de privérekeningen van de zonen.

3) Mede een reden om de door vader [de vader] aan zijn zoons geschonken bedragen vast te leggen in een "overeenkomst van geldlening" was gelegen in het feit dat op die manier de schenkingen zouden kunnen worden verrekend ingeval van overlijden van vader [de vader] . Immers, aangezien niet ieder van de kinderen een gelijk bedrag geschonken heeft gekregen kon dit op deze wijze worden glad getrokken bij overlijden door verrekening van de reeds geschonken bedragen bij verdeling van de nalatenschap van vader [de vader] , zodat aan het einde van de rit ieder van de kinderen een gelijk deel zou hebben ontvangen uit de nalatenschap en geen van de kinderen bevoordeeld zou zijn boven een

ander.”

Tenslotte hebben [zoon1] en [zoon2] gewezen op een verzoek van [zoon3] in 2016 om informatie of de vordering van [de vader] belastingvrij kon worden weggeboekt als kwijtscheldingswinst. [de boekhouder] heeft toen (onweersproken) geadviseerd dat het fiscaal veiliger was de bedragen middels het benutten van de jaarlijkse schenkingsvrijstelling voor kinderen en kleinkinderen geleidelijk ‘af te boeken’, wat ook onder andere voor [zoon1] en [zoon2] is gebeurd.Tegenover deze gemotiveerde onderbouwing dat slechts om fiscale redenen is gesproken over ‘lening van vader’ en ‘schuld aan vader [de vader] ’, en dat de bedoeling was het aan hen verstrekte bedrag via de jaarlijkse schenkingsvrijstelling af te bouwen, heeft [de vader] te weinig gesteld om een terugbetalingsplicht aan te nemen.

3.28. Voor kwalificatie als overeenkomst van geldlening, waarop het primaire standpunt van [de vader] voor terugbetaling is gebaseerd, is volgens artikel 7:129 BW vereist dat de ene partij, de uitlener, zich verbindt aan de andere partij, de lener, een som geld te verstrekken en de lener zich verbindt aan de uitlener een overeenkomstige som geld terug te betalen. Op basis van het bovenstaande is niet gebleken dat [de vader] zich heeft verbonden tot de verstrekking van een geldbedrag. Ook is niet gebleken dat [zoon1] en [zoon2] zich hebben verbonden tot terugbetaling van het verstrekte bedrag. Daarom kan de overeenkomst niet gekwalificeerd worden als geldlening. Daaruit volgt dat [zoon1] en [zoon2] niet elk € 140.382 hoeven terug te betalen.

3.29. Het hof gaat ten slotte voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden leiden als ze zouden worden bewezen.

De conclusie

in de zaak 200.329.923/01

3.30. Het hoger beroep van [de zoons] . slaagt. Omdat [de zoons] . in het gelijk zullen worden gesteld, zal het hof [de vader] tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

in de zaak 200.330.690/01

3.31. Het hoger beroep van [de vader] slaagt niet. Er zijn twee aparte procedures gevoerd, maar het verloop van deze procedures kent grote gelijkenis met een situatie dat een partij hoger beroep instelt en de andere partij dat ook doet (incidenteel hoger beroep). Beide partijen hebben ook in elk van de procedures gebruik gemaakt van dezelfde eigen advocaat. Het hof zal [de vader] als partij die in het ongelijk wordt gesteld daarom veroordelen in de proceskosten in hoger beroep, zoals dat ook bij een incidenteel hoger beroep zou worden gedaan. Ook hier geldt dat onder die kosten ook de nakosten vallen die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

3.32. Gelet op de juridische omschrijving van de vorderingen (petitum) in beide procedures, de nauwe samenhang tussen beide procedures, de bedoeling van elk van de partijen bij dit hoger beroep en de gelijkenis met een situatie waarin ook incidenteel hoger beroep is ingesteld zal in de ene zaak het vonnis grotendeels worden vernietigd en in de andere zaak het vonnis voor een klein deel worden bekrachtigd.

4 De beslissing

Het hof:

in de zaak 200.329.923/01

4.1. vernietigt de beslissingen onder 5.1 tot en met 5.4 van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, van 19 april 2023 (zaaknummer 213377);

4.2. bekrachtigt het vonnis voor het overige;

4.3. veroordeelt [de vader] tot betaling van de volgende proceskosten van [de zoons] . tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 2.277 aan griffierecht

€ 8.532,50 aan salaris van de advocaat van [de zoons] . (2,5 procespunten x tarief € 3.413)

en tot betaling van de volgende proceskosten van [de zoons] . in hoger beroep:

€ 1.780 aan griffierecht

€ 129,86 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [de vader]

€ 10.572 aan salaris van de advocaat van [de zoons] . (2 procespunten x hogerberoepstarief € 5.286);

4.4. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

in de zaak 200.330.690/01

4.5. bekrachtigt de beslissing onder 5.5 van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, van 19 april 2023 (zaaknummer 213377);

4.6. vernietigt het vonnis voor het overige;

4.7. veroordeelt [de vader] tot betaling van de volgende proceskosten van [de zoons] . in hoger beroep:

€ 1.780 aan griffierecht

€ 5.286 aan salaris van de advocaat van [de zoons] . (2 procespunten x 0,5 x hogerberoepstarief € 5.286);

in beide zaken

4.8. verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.9. wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.A. Diebels, S. Kropman en M. Wolters, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

22 oktober 2024.

Artikel 7:129 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Zie o.a. HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 (X/gemeente Amsterdam).

HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3701.

Productie 7 bij memorie van grieven van [de vader] .

HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.