ECLI:NL:GHARN:2000:AA9012

jl

Gerechtshof Arnhem

tweede meervoudige belastingkamer

nummer 98/01801

U i t s p r a a k

op het beroep van de gezamenlijk bevoegde directeuren van de besloten vennootschap X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen P op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. De naheffingsaanslag is opgelegd voor de periode 1 april 1994 tot en met 31 mei 1995 onder aanslagnummer A.01 en bedraagt ƒ 170.348,--, met een verhoging, na kwijtschelding, van 50% van de over 1995 nageheven loonbelasting/premie volksverzekeringen tot een bedrag van ¦ 25.391,--. In de naheffingsaanslag is voorts een bedrag van ƒ 10.565,-- aan heffingsrente begrepen.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag bij de bestreden uitspraak verminderd met het bedrag van de verhoging tot ¦ 144.957,--.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.

1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 11 juli 2000 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende. Deze was tot bijstand vergezeld van A1. Voorts is verschenen de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.

1.6. De Inspecteur heeft ter zitting geen bezwaar gemaakt tegen het op 30 juni 2000 en 7 juli 2000 overleggen van nadere geschriften.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast:

2.1. Begin 1993 is de A Groep, waartoe belanghebbende behoort, benaderd door de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer met het verzoek een enquêteformulier in te vullen over de baromzet van de chauffeurs. De A Groep heeft aan dit verzoek voldaan. De uitkomsten van de enquête zijn ook aan de Belastingdienst ter beschikking gesteld.

2.2. In 1994 sloten de Belastingdienst en de Bedrijfsvereniging met de KNV Busvervoer een convenant en is voorlichting gegeven aan werknemers en werkgevers in de branche "besloten busvervoer".

2.3. De belangrijkste punten uit het in 2.3. bedoelde convenant zijn:

Er worden proefprocedures gevoerd over de vraag of de baromzet al dan niet loon uit dienstbetrekking vormt, waarvoor de werkgever inhoudingsplichtige is;

Vanaf de eerste dag van de maand volgende op die waarin de Vervoersbonden FNV, CNV en het KNV het convenant hebben getekend, verplichten de werkgevers zich volgens een bepaalde voorgestelde methode de administratie inzake de baromzet in te richten.

Het KNV heeft zich verplicht haar leden te informeren. Uit die informatie zal ook blijken hoe de administratie moet worden ingericht.

De administratieplicht is ingegaan op 1 november 1994.

2.4. De meeste autobussen van de A Groep beschikten in de jaren 1992 tot en met 1995 over een bar (koelkast en koffiezetapparaat). In 1992 bedroeg het aantal bussen 27; het aantal steeg naar 31 stuks in 1996. De chauffeurs verkochten tijdens ritten met de bus dranken vanuit die bar. De in- en verkoop van die dranken gebeurde geheel buiten de werkgever om. De A Groep en de chauffeurs hebben in de jaren 1992 tot en met 1995 geen administratie bijgehouden van de in- en verkopen van de dranken.

2.5. De FIOD heeft boekenonderzoeken uitgevoerd bij vergelijkbare busbedrijven in Nederland en daar cijfers verzameld over de grootte van de baromzetten van de chauffeurs. Dit betreft met name het aantal consumpties per dag per passagier en de in- en verkoop.

2.6. Bij de A Groep is vervolgens vanaf 7 november 1996 een deelcontrole loonbelasting/premie volksverzekeringen ingesteld naar de verantwoording in de aangiften loonbelasting van baromzet genoten door de buschauffeurs in de periode 1992 tot en met 1995. Van deze controle is verslag gedaan in een rapport van 29 augustus 1997.

2.7. Tijdens de controle zijn alle ritten van 1993 geteld en uitgesplitst naar meerdaagse buitenlandreizen (7¾ dag, 2 consumpties p.p. per dag), eendaagse buitenlandreizen (1½ dag, 1 consumptie p.p. per dag) en pendelreizen (1 dag, 2 consumpties p.p. per dag). Er is rekening gehouden met de omstandigheid dat op een aantal ritten, aangegeven door de directeur van belanghebbende en de adviseur, geen consumpties mochten worden verkocht. De binnenlandse ritten zijn ook buiten beschouwing gelaten. De gehanteerde prijzen voor de consumpties zijn afkomstig van belanghebbende. Rekening houdend met de onder 2.6. hiervoor genoemde ervaringscijfers is voor 1993 een totaal netto barvoordeel berekend van ƒ 146.819,--. Dit bedrag heeft vervolgens tot grondslag gediend voor de berekening van het voordeel over de jaren 1992, 1994 en 1995. De bedragen voor die jaren zijn bepaald door extrapolatie aan de hand van de omvang van de brutowinstmarge. Er is uitgegaan van de volgende cijfers: 90,1% [1992], 100% [1993], 110,2% [1994] en voor 1995, geschat, 121,2%.

2.8. Naar aanleiding van de uitkomsten van de deelcontrole is heeft de A Groep een enquête gehouden onder de buschauffeurs. Daarbij is aan de chauffeurs gevraagd welke ritten zij gereden hebben, welk barvoordeel tijdens die ritten is verworven en of zij die voordelen reeds in hun aangiftebiljet inkomstenbelasting hadden vermeld. De verzamelde gegevens laten onder meer een aanzienlijk lager bedrag aan barvoordeel zien. dan hiervóór onder 2.7. genoemd.

2.9. Vanaf 1 januari 1997 beschikt de A Groep over een administratie waarin de barverkopen door de chauffeurs zijn vermeld. Uit die administratie blijkt dat op een totaal van 51 tot 54 chauffeurs de gerealiseerde baromzet over 1997 ƒ 16.085,75 heeft bedragen. Tot en met juni 1998 bedroeg de geregistreerde baromzet ƒ 2.800,--. Een collega touringcarbedrijf met 40 chauffeurs en 30 touringcars had in 1997 een totale baromzet van ƒ 23.984,--.

2.10. Het bedrag van de voor het onderhavige tijdvak nageheven belasting en premie is als volgt over de onderscheiden jaren verdeeld:

-1 april 1994 t/m 31 december 1994 ƒ 83.610,--

-1 januari 1995 t/m 31 mei 1995 ¦ 50.782,--

Bij de berekening van de bedragen is door de Inspecteur het systeem van directe brutering toegepast. De berekening is aan deze uitspraak gehecht.

Belanghebbende heeft de Inspecteur een voorstel tot een compromis gedaan. In het bijzonder acht slaande op de omstandigheid dat de Inspecteur wenst uit te gaan van een bedrag per chauffeur van ƒ 4.500,-- en meewegende de resultaten van een onder de chauffeurs gehouden enquête (maximaal ƒ 1.500,-- per chauffeur per jaar), heeft zij het gemiddelde - zich landelijk voordoende - nettovoordeel bepaald op ƒ 3.500,-- (2 × ƒ 4.500,-- , plus 1× ƒ 1.500,--, gedeeld door 3). Aan het voorstel zijn daarop de volgende uitgangspunten ten grondslag gelegd:

Jaar 1992 1993 1994 1995 1996

Nettovoordeel 3.500 3.500 3 500 3.500 3.500

Aantal chauffeurs 26.4 28.4 28.8 34.7 34.9

Reizen met bar 41.26% 44.47% 38.41% 38.74% 31.54%

Het totale voordeel is met gebruikmaking van die gegevens over de betrokken jaren berekend op de navolgende bedragen. Het gemiddelde bedrag per chauffeur komt in deze onderneming dan, vanwege de omstandigheid dat niet gedurende alle ritten barverkopen plaatsvinden, uit op de daarachter vermelde bedragen:

totaal: per chauffeur:

1992 ƒ 38.124,24 ƒ 1.444,10

1993 ƒ 44.203,18 ƒ 1.556,45

1994 ƒ 38.717,28 ƒ 1.344,35

1995 ƒ 47.049,73 ƒ 1.355,90

1996 ƒ 44.045,61 ƒ 1.262,05

De Inspecteur heeft dit voorstel niet geaccepteerd.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:.

- Is de naheffingsaanslag aan de juiste belastingplichtige opgelegd, en zo ja

- is de naheffingsaanslag door een bevoegde ambtenaar opgelegd, en zo ja

- is de uitspraak op het bezwaarschrift door een bevoegde ambtenaar gedaan, en zo ja,

- is het loon dat door de chauffeurs van belanghebbende is genoten als opbrengst van barexploitatie juist berekend, en

- is de nageheven belasting/premie terecht gebruteerd, en indien terecht, is het juist dat directe brutering is toegepast, en

- dient bij de berekening van de verschuldigde belasting/premie het anoniementarief te worden toegepast,

- heeft de Inspecteur het gelijkheidsbeginsel geschonden door belanghebbende een andere behandeling te geven dan zou zijn geschied met betrekking tot andere busmaatschappijen;

- is het vertrouwensbeginsel en gelijkheidsbeginsel geschonden doordat bij belanghebbende heffingsrente is berekend.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting geen nieuwe argumenten of verweren toegevoegd. Belanghebbende heeft ter zitting zijn klacht over de berekening van de heffingsrente ingetrokken.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en "aanpassing aan de hand van de door haar aangereikte gegevens". De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4. Beoordeling van het geschil

Tenaamstelling aanslagbiljet

4.1. Partijen twisten allereerst erover of de naheffingsaanslag aan de juiste rechtspersoon is opgelegd.

4.2. Belanghebbende stelt dat het touringcarbedrijf tot 1 januari 1993 onder de naam "A Reizen C.V."werd uitgeoefend en dat vanaf die datum die onderneming werd gedreven voor rekening en risico van de op 31 maart 1994 opgerichte besloten vennootschap "A Reizen B.V.". Vanaf 1 april 1994 tot en met 31 december 1994 oefende A Reizen B.V. het bedrijf uit. Vanaf 1 januari 1995 wordt het touringcarbedrijf gedreven door "A Tours B.V." De oprichtingsakte van die laatste vennootschap werd verleden op 29 augustus 1994. Na statutenwijziging op 14 juni 1995 was A Reizen B.V. genaamd: X B.V.

4.3. De Inspecteur stelt dat die onderneming tot en met 31 maart 1994 is gedreven door "A Reizen C.V."., van 1 april 1994 tot en met 31 mei 1995 door "A B.V." en eerst vanaf 31 mei 1995 door "A Tours B.V.".

4.4. Uit het "Overzicht chauffeurs Touringcarbedrijf", als bijlage gevoegd bij de brief van 9 mei 1997 van belanghebbende aan de Inspecteur, volgt dat belanghebbende zelf het standpunt huldigt dat de chauffeurs in het tijdvak maart 1994 tot en met mei 1995 in dienst waren van "A Reizen B.V.". Tussen partijen staat vast dat gedurende het naheffingstijdvak onder die naam een besloten vennootschap heeft bestaan. Belanghebbende betwist dat door A Beheer B.V. ooit een touringcarbedrijf is uitgeoefend onder die naam. De Inspecteur beweert dat uit de feiten blijkt dat A Beheer B.V. gedurende het tijdvak van naheffing werkgever was van de touringcarchauffeurs en dat zij zich steeds als zodanig heeft gedragen. Deze bewering is tegenover de bestrijding door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Die conclusie volgt, anders dan de Inspecteur meent, in het geheel niet uit hetgeen is vermeld in het vertoogschrift onder 2.1. en 2.2. In de "Opgaaf gegevens startende onderneming" geven de gebroeders A1, A2 en A3 op dat de datum waarop de eerste werknemer in dienst zal komen of is gekomen 31 maart 1995 zal zijn of is geweest en dat het personeel "overkomt" van A Reizen B.V per 1 juni 1995. Het Hof acht deze opgaaf die rechtstreeks afkomstig is van de gebroeders A geloofwaardiger dan de niet van enig bewijs voorziene en door belanghebbende betwiste mededeling van de Inspecteur in het vertoogschrift. De aanslag had daarom niet aan X B.V. mogen worden opgelegd. Het Hof laat in het midden of in dit geval de omstandigheid dat vanaf 1 januari 1995 de winst van A Reizen B.V. in het kader van een voorovereenkomst moet worden toegerekend aan "A Tours B.V." zou moeten leiden tot inhoudingsplichtigheid voor A Tours B.V. nu een bevestigende beantwoording van die vraag voor de rechtsgeldigheid van de hier besproken naheffingsaanslag geen betekenis heeft.

4.5. De onderhavige naheffingsaanslag is derhalve aan de verkeerde inhoudingsplichtige opgelegd. Die aanslag dient om die reden te worden vernietigd. De overige grieven behoeven geen behandeling meer.

5. Proceskosten

Voor een afzonderlijke kostenveroordeling is in deze zaak geen plaats, gelet op hetgeen is overwogen in de samenhangende zaak met nummer AWB 98/2962.

6. Beslissing

Het Hof

- vernietigt de bestreden uitspraak en de naheffingsaanslag,

- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van ¦ 80,--.

Aldus gedaan te Arnhem op 7 november 2000 door mrs. Van Schie, coördinerend vice-president/voorzitter, Lamens en De Kroon, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Den Ouden als griffier.

(R. den Ouden) (P.M van Schie)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 7 november 2000

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

De partij die beroep in cassatie instelt, is een griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten