ECLI:NL:GHARN:2003:AF9031

13 mei 2003

eerste civiele kamer

rolnummer 2003/03 KG

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal appèl,

geïntimeerde in het incidenteel appèl,

procureur: mr W.H.B.K. Brunet de Rochebrune,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Folio Vastgoed B.V.,

gevestigd te Winssen, gemeente Beuningen,

geïntimeerde in het principaal appèl,

appellante in het incidenteel appèl,

procureur: mr A.H.J. Cornelissen.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Arnhem van 27 november 2002, in kort geding gewezen tussen appellant in het principaal appèl (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde in het principaal appèl (hierna ook te noemen: Folio) als gedaagde. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Onder intrekking van zijn exploot van 19 december 2002 heeft [appellant] bij spoedappèlexploot van 24 december 2002 aangezegd van dit vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Folio voor dit hof. Daarbij heeft [appellant] twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en gevorderd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, al dan niet onder aanvulling van gronden, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Folio alsnog zal gebieden zich te houden aan het met [appellant] gesloten kettingbeding en Folio zal gebieden de vestiging van een pizza/minirestaurant/shoarma/afhaalcentrum te staken en gestaakt te houden en Folio zal verbieden deze winkelruimte in het winkelcentrum Aalsterveld aan het Koolzaadveld te Beuningen te gebruiken, te verhuren of anderszins ter beschikking te stellen of te verkopen ten behoeve van het uitoefenen van een cafetariabedrijf of van een ander horecabedrijf, dat zich geheel of gedeeltelijk zou richten op de verkoop van gerechten die door kopers mee naar huis kunnen worden genomen, zulks onder verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom aan [appellant] van € 5.000,-- voor iedere overtreding van dit gegeven verbod, alsmede voor iedere dag of ieder dagdeel dat Folio met de voldoening aan het in deze te wijzen arrest in gebreke mocht blijven, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.

2.2 Bij memorie van antwoord in het principaal appèl, tevens memorie van eis in het incidenteel appèl heeft Folio de grieven in het principaal appèl bestreden. Bij dezelfde memorie heeft Folio incidenteel appèl ingesteld tegen het vonnis, daartegen één grief aangevoerd en toegelicht. Bij die conclusie heeft zij producties in het geding gebracht. Folio heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met verbetering van gronden en met veroordeling van [appellant] in de kosten van dit geding.

2.3 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl heeft [appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd tot persistit.

2.4 Ter zitting van 14 april 2003 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr J.P. Hoegee, advocaat te Nijmegen, en Folio door mr I.M.M. Ver-haak, advocaat te Huissen; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Aan beide partijen is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken.

2.5 Vervolgens is arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis onder 1 tot en met 6 de feiten vastgesteld. Aangezien daartegen als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Vanwege de meest ver gaande strekking wordt eerst het incidenteel appèl behandeld.

Het kettingbeding ten laste van Folio (zie de in het vonnis onder 1 en 4 opgenomen feiten) strekt blijkens de garantie in het tweede deel daarvan mede tot bescherming van de belangen van [appellant], aan wie een soortgelijk kettingbeding is opgelegd.

Daarbij rijst de door Folio opgeworpen vraag of dit samenstel van overeenkomsten tussen ondernemingen ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst en het aan Folio opgelegde kettingbeding daarom ingevolge artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) van rechtswege nietig is.

Het verbod van artikel 6 Mw wordt niet alleen ingeperkt door de bagatelvoorziening van artikel 7 Mw, maar ook door de eis dat de verhindering, beperking of vervalsing van de concurrentie merkbaar moet zijn. Zie TK 24 707, nr. 3, paragraaf 5.1.3 Merkbaarheidsvereiste, p. 14 - 15, en paragraaf 5.2 Bagatelvoorziening, p. 15 e.v., volgens welke Memorie van Toelichting (p. 15, midden) niet valt uit te sluiten dat een afspraak, hoewel die boven de bagatelgrenzen ligt, volgens de criteria voor een "merkbare beperking van de mededinging" toch buiten de reikwijdte van dat verbod valt.

4.2 Aannemelijk is dat de relevante productmarkt de bereiding van fast-food maaltijden (quick-service restaurants) betreft, waarbij de aanbieders concurreren op eigenschappen als gemak, snelheid en lage prijzen. Folio heeft wel aangevoerd dat haar huurder [A.] in diens pizzeria vele producten levert die [appellant] niet levert, maar dit standpunt miskent vooralsnog dat de keuze van de klant in het algemeen veeleer zal worden ingegeven door gemak, snelheid en lage prijzen dan de verschillende typen van maaltijden, zoals fritureproducten, pizza of Chinees eten.

4.3 Uit de aard van deze productmarkt moet worden aangenomen dat de geografische markt niet, zoals [appellant] primair aanvoert, een geheel land zoals Nederland bestrijkt, maar, naar Folio niet heeft bestreden, de plaatselijke omgeving van een quick-service restaurant. Het centrum aan het Koolzaadveld te Beuningen is geen winkelcentrum (meer), met winkelend publiek als potentiële klanten, maar een klein wijk- en dienstencentrum. Naar [appellant] bij de pleidooien in hoger beroep onweersproken heeft gesteld, betreft het gebied waar hij reclamefolders doet verspreiden de plaats Winssen en een deel van de plaats Beuningen. Aannemelijk is dat de relevante geografische markt bestaat uit de plaatsen Winssen en Beuningen.

4.4 Naar de voorzieningenrechter in zijn vonnis onder 6 heeft vastgesteld, zijn in de gehele gemeente Beuningen (naar het hof begrijpt: naast [appellant] nog) 15 quick-service restaurants actief. Naar [appellant] onweersproken heeft gesteld, zijn daaronder 3 restaurants op loopafstand en de overige 12 op 5 minuten fietsafstand van zijn restaurant verwijderd. Naar [appellant] voorts onweersproken heeft aangevoerd, leidt een prijsverhoging of kwaliteitsverlaging bij hem tot een verschuiving van de vraag naar andere, kennelijk in de onmiddellijke nabijheid gevestigde, aanbieders van fast-food maaltijden.

4.5 Anders dan Folio verdedigt, indiceert het bestaan van het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten van 25 november 1997, Stb. 596, niet dat iedere branchebeschermingsovereenkomst per definitie onder het verbod van artikel 6 Mw valt. Blijkens de Nota van toelichting op dit besluit beperken branchebeschermingsovereenkomsten de mededinging en zullen zij over het algemeen onder het verbod van artikel 6 Mw vallen. Uit de woorden "over het algemeen" blijkt al dat niet elke branchebeschermingsovereenkomst onder het verbod van artikel 6 Mw valt.

4.6 In aanmerking genomen de zwakke positie van de betrokken ondernemingen op de markt ([appellant] heeft blijkens zijn aanvullende pleitnotitie in eerste aanleg een jaaromzet van € 227.000,--; [A.] is nog maar net begonnen) en gelet op het feit dat er in de directe omgeving volop concurrentie is wegens de aanwezigheid van 15 andere quick-service restaurants, heeft het kettingbeding, met inbegrip van de cumulatieve gevolgen van de parallelle bedingen, bezien in het licht van de economische en juridische context van het samenstel van overeenkomsten, naar zijn strekking en gevolg een onbetekenend effect op de relevante markt. Naar het voorlopig oordeel van het hof is de beperking van de mededinging niet merkbaar, zoals ook reeds werd overwogen in de Beschikking inzake branchebescherming winkelcomplex Koolzaadveld te Beuningen van de Minister van Economische Zaken van 28 juli 1997, Stcrt. 1997, nr. 146. Voorshands kan het kettingbeding daarom niet als nietig worden aangemerkt.

4.7 Thans komt het principaal appèl aan de orde.

Folio beroept zich op artikel 6:259 lid 1, aanhef en onder a. BW. Op 11 april 2003 heeft zij een dagvaarding uitgebracht tot wijziging of ontbinding van de overeenkomst waarin het aan haar opgelegde kettingbeding is opgenomen.

Voor het welslagen van een beroep op deze bepaling vereist onderdeel a. én dat een bepaalde tijdsduur is verlopen én dat het ongewijzigd voortduren van de verplichting (het kettingbeding) in strijd is met het algemeen belang. Enkel tijdsverloop is daartoe derhalve onvoldoende. Wanneer het, zoals hier, gaat om een bepaling op het gebied van de (binnenlandse) mededinging, bestaat er, behoudens bijzondere omstandigheden, in beginsel geen aanleiding om af te wijken van het stelsel van de Mededingingswet, dat in dit concrete geval niet tot nietigheid van het kettingbeding leidt. De door de voorzieningenrechter in zijn vonnis onder 11 gebezigde mededingingsargumenten, waaronder het argument dat [appellant] de financieringskosten inmiddels zal hebben terugverdiend, zijn daarom vooralsnog onvoldoende om een beroep op het algemeen belang te funderen. Folio heeft voor het overige geen bijzondere omstandigheden aangevoerd, zodat dit verweer naar de verwachting van het hof in een bodemprocedure onvoldoende kans van slagen biedt.

4.8 Folio heeft zich nog beroepen op artikel 6:258 lid 1 BW, maar zij heeft niet aangevoerd welke onvoorziene (dat wil zeggen: niet in de overeenkomst verdisconteerde) omstandigheden daarvoor aanwezig zijn. Ook dit verweer faalt.

4.9 Folio heeft verder aangevoerd dat het beroep van [appellant] op het kettingbeding "gelet op alle omstandigheden van het geval" in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

Daartoe is niet alleen op de voet van artikel 6:248 lid 2 BW vereist dat een beroep op het kettingbeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar rust ook op Folio de plicht om te stellen welke omstandigheden deze onaanvaardbaarheid zouden rechtvaardigen. Terzake heeft Folio echter, afgezien van tijdsverloop van 18 jaar, niets concreets gesteld, zodat ook dit verweer moet worden verworpen.

4.10 Een en ander leidt voorlopig tot de gevolgtrekking dat Folio in strijd handelt met de haar bij het kettingbeding opgelegde verbod, waarvan de naleving aan [appellant] bij een soortgelijk beding is gegarandeerd.

4.11 De huurovereenkomst tussen Folio en [A.] betreft kennelijk bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7A:1624 BW en is met ingang van 1 september 2002 aangegaan voor een periode van vijf jaar. Een dergelijke huurovereenkomst kan ingevolge het dwingendrechtelijk systeem van de wettelijke regeling van 1624-bedrijfsruimte niet eerder dan na vijf jaar worden beëindigd door opzegging (artikel 7A:1627) en tegenover de huurder slechts worden ontbonden ingeval deze zijn verplichtingen niet nakomt (artikel 7A:1636 BW). Dit doet de vraag rijzen of de vordering van [appellant] dat Folio zich, op straffe van verbeurte van een dwangsom, moet houden aan het kettingbeding en dat [A.] de vestiging van het pizza/minirestaurant/shoarma/afhaalcentrum moet staken, wel voor toewijzing vatbaar is, omdat het ernaar uitziet dat Folio hieraan niet kan voldoen. In verband hiermee wordt eerst [appellant] en vervolgens Folio in de gelegenheid gesteld uiteen te zetten waarom de huur niettemin wel of niet tussentijds beëindigbaar zou zijn.

5 De slotsom

5.1 Rolverwijzing volgt voor uitlating als bedoeld in overweging 4.11.

5.2 Verder wordt iedere beslissing aangehouden.

6 De beslissing

Het hof, rechtdoende in kort geding in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 27 mei 2003, opdat eerst [appellant] en vervolgens Folio uiteenzet waarom de huur wel of niet tussentijds beëindigbaar zou zijn;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs Houtman, Steeg en Quint en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 mei 2003.