ECLI:NL:GHARN:2004:AR8882

21 december 2004

Familiekamer

Rekestnummer 635/2004

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Beschikking

in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats],

verzoeker, verder te noemen “ de man”,

procureur mr J.W.H.M. Koers.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank te Zutphen van 14 januari 2003, 3 april 2003, 18 september 2003 en 29 april 2004, uitgesproken onder zaaknummer 51711 FARK 02/2558.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 20 juli 2004, is de man in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 18 september 2003 en 29 april 2004. Hij verzoekt het hof die beschikkingen te vernietigen en opnieuw beschikkende primair te bepalen dat zijn vaderschap van het na te noemen kind reeds vaststaat en in Nederland erkend wordt op grond van artikel 10 dan wel artikel 9 van de Wet Conflictenrecht Afstamming (verder te noemen WCA), subsidiair te bepalen dat op het toestemmingsvereiste het Marokkaanse recht van toepassing is en dat dientengevolge toestemming voor de erkenning niet noodzakelijk is en meer subsidiair het verzoek strekkende tot verlening van vervangende toestemming op grond van artikel 1:204 lid 3 BW alsnog toe te wijzen.

2.2 De mondelinge behandeling heeft op 26 oktober 2004 plaatsgevonden. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door mr M.I. van Meel, advocaat te Utrecht. Voorts is verschenen [echtgenote], echtgenote van de man. Mr K.A.M. van Os - ten Have, advocaat te Zutphen, bijzonder curator over de hierna te noemen minderjarige (hierna de bijzonder curator) is verschenen. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is mw mr [...] verschenen. Namens het Openbaar Ministerie is niemand verschenen.

2.3 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een advies van de Stichting T.M.C. Asser Instituut te Den Haag van 11 juni 2003 en een advies van Dr S.W.E. Rutten van 14 juli 2004.

3 De vaststaande feiten

3.1 De man is sedert 15 mei 1992 gehuwd met [echtgenote], wonende te [woonplaats].

3.2 Bij beslissing van de rechtbank te Meknes, Marokko, van 10 september 2001 is vastgesteld dat aldaar op 16 januari 2001 is geboren [de zoon] (verder: [de zoon]), als zoon van de man en [de moeder] (verder: de moeder).

3.3 Bij voormelde rechtbank te Meknes, Marokko, is op 6 juni 2002 een akte opgemaakt houdende erkenning van de voogdij over [de zoon] door [echtgenote].

In die akte wordt vastgesteld dat de verblijfplaats van de moeder onbekend is en dat geen enkel nieuws van haar is ontvangen.

3.4 De man en [echtgenote] hebben beiden de Nederlandse en de Marokkaanse nationaliteit. De moeder en [de zoon] hebben alleen de Marokkaanse nationaliteit.

3.5 [de zoon] verblijft sedert 30 april 2002 in het gezin van de man en [echtgenote] in Nederland.

3.6 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Zutphen op 23 december 2002 heeft de man de rechtbank verzocht vervangende toestemming te verlenen voor de erkenning van [de zoon] conform artikel 1:204 lid 1, sub c juncto artikel 1:204 lid 3 BW. Voorts heeft de man verzocht vast te stellen dat er tussen hem en [de zoon] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat in de zin van artikel 8 EVRM (conform artikel 1: 204 lid 1, sub e BW).

3.7 Bij beschikking van de rechtbank te Zutphen van 14 januari 2003 is mr K.A.M. van Os-ten Have benoemd tot bijzonder curator over [de zoon] en is iedere verdere beslissing aangehouden.

3.8 Bij beschikking van de rechtbank te Zutphen van 3 april 2003 is aan de Stichting T.M.C. Asser Instituut te ’s-Gravenhage verzocht om een advies uit te brengen en is iedere verdere beslissing aangehouden.

3.9 Bij brief van 11 juni 2003 heeft voornoemde stichting van advies gediend.

3.10 Bij de bestreden beschikking van 18 september 2003 heeft de rechtbank de man toegelaten middels DNA-onderzoek te bewijzen dat hij de verwekker is.

3.11 Bij de bestreden beschikking van 29 april 2004 heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen, omdat – kort gezegd – de man niet heeft aangetoond dat hij de verwekker is van [de zoon].

3.12 De moeder, van Marokkaanse nationaliteit en wonende in Marokko, zonder bekende woon- of verblijfplaats, is in eerste aanleg niet verschenen.

4 De motivering van de beslissing

4.1 Op grond van artikel 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) komt aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe ten aanzien van het onderhavige verzoek, nu de minderjarige [de zoon] in [woonplaats], Nederland, zijn gewone verblijf heeft.

4.2 Ingevolge artikel 262 juncto 263 Rv. was in eerste aanleg de rechtbank Zutphen en is in hoger beroep dit hof bevoegd om van het verzoek van de man kennis te nemen, nu de minderjarige in [woonplaats], gelegen in dit arrondissement/ressort, zijn gewone verblijfplaats heeft.

4.3 Het hof dient vervolgens vast te stellen welk recht van toepassing is op het afstammingsverzoek van de man. De man verzoekt - kort gezegd - primair erkenning en vaststelling van de in Marokko vastgestelde afstamming en subsidiair vervangende toestemming voor erkenning van [de zoon] in Nederland.

4.4 Op 1 mei 2003 is de Wet Conflictenrecht Afstamming (verder: WCA) (staatsblad 2002,153) van kracht geworden. In artikel 11 van de WCA is bepaald dat de WCA van toepassing is op rechtsbetrekkingen die na haar inwerkingtreding worden vastgesteld of gewijzigd. Nu het primaire verzoek van de man uitgaat van een reeds in Marokko vastgestelde afstamming is er geen sprake van een vaststellen of wijzigen van een rechtsbetrekking en zal het hof het primaire verzoek van de man dienen te beoordelen aan de hand van het recht dat gold voor de inwerkingtreding van de WCA.

Volgens ongeschreven regels van internationaal privaatrecht, afgeleid uit artikel 6 Wet Algemene Bepalingen, wordt een verzoek op het terrein van de afstamming beoordeeld volgens het nationale recht van de man. De man heeft twee nationaliteiten te weten de Nederlandse en de Marokkaanse. Voor het vinden van een op nationaliteit gebaseerd aanknopingspunt dient dan acht geslagen te worden op de effectieve nationaliteit. Nu de man geruime tijd in Nederland woont en werkt, ook zijn huidige echtgenote meerdere jaren in Nederland woont en [de zoon] reeds ruim 2 jaar in Nederland verblijft, is het hof van oordeel dat het economisch en maatschappelijk leven van de man zich in Nederland afspeelt zodat de Nederlandse nationaliteit als effectieve nationaliteit van de man heeft te gelden en dus het Nederlands recht van toepassing is op het primaire verzoek van de man.

4.5 Het subsidiaire verzoek van de man betreft de vervangende toestemming voor erkenning waardoor, indien die toestemming wordt gegeven, een rechtsbetrekking wordt vastgesteld. Nu met betrekking tot dit onderdeel van het verzoek nog een rechtsbetrekking moet worden vastgesteld, is op grond van artikel 11 WCA de WCA van toepassing.

Blijkens de artikelen 4 en 5 WCA is het recht van de staat waarvan de man de nationaliteit bezit van toepassing op een erkenning. Zoals hiervoor is overwogen heeft de Nederlandse nationaliteit van de man als effectieve nationaliteit te gelden, waardoor ook op het erkenningsverzoek Nederlands recht van toepassing is.

Voor wat betreft de (vervangende) toestemming van de moeder stelt artikel 4 lid 4 WCA dat het recht van de staat waarvan de moeder onderscheidenlijk het kind de nationaliteit bezit van toepassing is. Nu de moeder en [de zoon] beiden de Marokkaanse nationaliteit bezitten is dat het Marokkaanse recht. In genoemd artikellid wordt tevens bepaald dat indien het toepasselijk recht de erkenning niet kent het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de moeder onderscheidenlijk het kind van toepassing is. Omdat het Marokkaanse recht de erkenning niet kent is het recht van de gewone verblijfplaats van de moeder dan wel van [de zoon] van toepassing. Nu de verblijfplaats van de moeder onbekend is en [de zoon] sinds twee jaar in Nederland verblijft is ook wat betreft de (vervangende) toestemming van de moeder het Nederlands recht van toepassing. De door de man aangevoerde argumenten dat de moeder niet aan Nederland gebonden is, het Marokkaanse recht voor andere wegen dan erkenning heeft gekozen om toch tot wettige familierechtelijke betrekkingen te komen en dat niet blijkt van een ten aanzien van de moeder te respecteren belang bij het geven van toestemming doen daar niet aan af.

4.6 Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat ook op het subsidiaire verzoek van de man Nederlands recht moet worden toegepast.

4.7 Vervolgens dient het hof te onderzoeken of de man in zijn primaire verzoek ontvankelijk is. Op grond van artikel 130 lid 3 Rv. is een verandering of vermeerdering van eis tegen een niet verschenen partij uitgesloten, tenzij die verandering of vermeerdering tijdig kenbaar is gemaakt.

De moeder is in eerste aanleg, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen en is in hoger beroep, als in eerste aanleg niet verschenen belanghebbende, niet voor de mondelinge behandeling opgeroepen. Zij heeft in Marokko geen vaste woon- of verblijfplaats. Gesteld noch gebleken is dat de aanvulling van het verzoek aan de moeder kenbaar is gemaakt als bedoeld in artikel 130 Rv. Voor zover de man met zijn primaire verzoek een vermeerdering of verandering heeft beoogd is hij daarin niet ontvankelijk. Het hof is echter van oordeel dat het primaire verzoek geen verandering of vermeerdering van het verzoek inhoudt nu het primaire verzoek dezelfde strekking als het verzoek in eerste aanleg heeft namelijk de afstamming tussen [de zoon] en de man vast te stellen. De man is dus ontvankelijk in zijn primaire verzoek.

4.8 Voor zover in het primaire verzoek van de man in hoger beroep moet worden gelezen dat de man gerechtelijke vaststelling van het vaderschap verzoekt, overweegt het hof dat het Nederlandse recht sinds 1 april 1998 op grond van artikel 1:207 BW dit recht weliswaar kent maar alleen toekent aan de moeder en het kind en niet aan de verwekker. Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 24 649, nr. 6,p. 42) blijkt dat in gevallen waarin erkenning door de verwekker niet mogelijk is, omdat de moeder toestemming weigert, de verwekker uitsluitend vervangende toestemming kan vragen.

4.9 Voor zover de man met zijn primaire verzoek een verklaring voor recht verzoekt dat zijn vaderschap vaststaat op grond van in Marokko tot stand gekomen rechtsfeiten en rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld, overweegt het hof het volgende.

De man baseert het (juridisch) vaderschap op de akte van het zgn. “Toeboet Zaoujia” huwelijk gesloten tussen de man en de moeder. De overige overgelegde akten zijn van latere datum en nemen deze huwelijksakte als uitgangspunt. Tijdens de mondelinge behandeling is vast komen te staan dat het huwelijk tussen de man en de moeder is gesloten gedurende het huwelijk van de man en zijn toenmalige (en nog steeds huidige) echtgenote. Ingevolge artikel 3 lid 1 aanhef en onder d van de Wet Conflictenrecht Huwelijk (WCH) is dit tweede huwelijk in strijd met het voorschrift dat een persoon tegelijkertijd slechts met één ander persoon door het huwelijk verbonden kan zijn en wordt op grond van artikel 6 WCH dit huwelijk niet erkend indien de erkenning onverenigbaar is met de openbare orde, hetgeen hier het geval is. Het juridisch vaderschap is daarmee niet aangetoond. Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat uit de overgelegde akten evenmin blijkt dat de man de biologisch vader (verwekker) is. Daarom zal het hof de gevraagde verklaring voor recht dat het vaderschap van de man op grond van Marokkaans recht vaststaat, afwijzen.

4.10 Het subsidiaire verzoek van de man waarin hij toepassing van het Marokkaanse recht verzoekt zal gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen eveneens worden afgewezen. Daarbij overweegt het hof dat van strijd met artikel 8 EVRM en artikel 3 IVRK bij toepassing van Nederlands recht geen sprake is, nu het Nederlands recht de man een mogelijkheid biedt om op grond van artikel 1:204 BW zijn familierechtelijke betrekking tussen hem en [de zoon] te laten ontstaan.

4.11 Met het meer subsidiaire verzoek verzoekt de man de vervangende toestemming op grond van artikel 1:204 lid 3 BW toe te wijzen. Ingevolge artikel 1:204 lid 3 BW kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, op verzoek van de man die het kind wil erkennen worden vervangen door de toestemming van de rechtbank, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind.

4.12 De bijzonder curator heeft zich in eerste aanleg gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Daarbij heeft zij (onder meer) aangevoerd dat - hoewel het niet uit te sluiten is dat er een andere verwekker is en er mogelijk toch nog een ouder in Marokko is van wie volstrekt niet duidelijk is hoe hij over deze zaak denkt - het in het belang van de minderjarige moet worden geacht dat er op korte termijn duidelijkheid komt in deze zaak omdat de minderjarige nog steeds geen familierechtelijke status in Nederland heeft, terwijl hij nagenoeg vanaf zijn geboorte alhier wordt opgevoed en verzorgd in het gezin van de man, in het bijzonder door de huidige echtgenote van de man.

4.13 De raad heeft zich tijdens de mondelinge behandeling gerefereerd aan het oordeel van het hof wat betreft de juridische complicaties en daarbij overwogen dat het het meest in het belang van [de zoon] geacht wordt als hij in het gezin van de vader kan blijven, waar hij al ruim twee jaar verblijft.

4.14 Het hof is, zoals hiervoor al overwogen, met de rechtbank van oordeel dat de man door middel van de door hem overgelegde bescheiden niet heeft aangetoond de verwekker van [de zoon] te zijn. Voor de vaststelling daarvan is het in Nederland gebruikelijk een DNA onderzoek in te stellen teneinde een zo groot mogelijke zekerheid te krijgen over de feitelijke afstamming. De man wil echter ook in hoger beroep niet meewerken aan een DNA onderzoek en voert daartoe argumenten van ethische en religieuze aard aan. Hij stelt tevens dat het sociaal zeer onwenselijk en niet in het belang van [de zoon] is, indien vast zou komen te staan dat hij niet de verwekker is. Omdat de man niet aan dat onderzoek wenst deel te nemen kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat hij de verwekker is. Om die reden moet de verzochte vervangende toestemming tot erkenning worden afgewezen.

Daarbij overweegt het hof dat een juiste vaststelling van het vaderschap het meest in het belang van [de zoon] is. Het bepaalde in artikel 8 EVRM (family life) en artikel 3 IRVK leidt niet tot een ander oordeel.

5 Slotsom

Op grond van hetgeen hierboven is overwogen dienen, met verbetering van gronden, de bestreden beschikkingen van 18 september 2003 en 29 april 2004 te worden bekrachtigd.

6 De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikkingen van de rechtbank te Zutphen van 18 september 2003 en 29 april 2004.

Deze beschikking is gegeven door mrs Van Ginhoven, Van der Poel en Hooft Graafland en is op 21 december 2004 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.