ECLI:NL:GHARN:2005:AS4073

Parketnummer: 21-004474-04

Uitspraak dd.: 26 januari 2005

TEGENSPRAAK

Gerechtshof te Arnhem

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 22 juli 2004 in de strafzaak tegen

[verdachte],

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 12 januari 2005 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd, en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Omvang van het hoger beroep

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting opgegeven dat verdachte geen rechtsmiddel heeft willen instellen tegen dat deel van het vonnis, waarvan beroep, waarbij verdachte ter zake van het onder 2 primair onder ff, gg, hh, ii, eee, fff en ggg tenlastegelegde werd vrijgesproken, zodat het hof verstaat dat het hoger beroep van verdachte uitsluitend is gericht tegen dat deel van het vonnis, waarvan beroep, waarbij verdachte ter zake van het onder onder 1, 2 primair a tot en met ee, jj tot en met ddd, hhh tot en met qqq, 3 primair en 4 primair tenlastegelegde werd veroordeeld.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal, zoals ook door de raadsman is betoogd, het vonnis waarvan beroep, voor zover

aan zijn oordeel onderworpen, om technische redenen vernietigen, maar ook nu het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is, voorzover thans van belang, tenlastegelegd dat:

(verwerkt in het originele arrest)

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Nietigheid van de dagvaarding

Aan verdachte is onder 1 tenlastegelegd deelname aan een criminele organisatie. In het zaaksdossier met betrekking tot artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht is de FIOD na haar onderzoek gebleken dat er mogelijk sprake is van een drietal criminele organisaties.

De tenlastelegging met betrekking tot de criminele organisatie bevat ruim dertig namen van natuurlijke personen en/of rechtspersonen en een tiental plaatsen van delict. De wijze van tenlasteleggen geeft geen enkel inzicht in de samenstelling van de organisatie of organisaties (Het rechercheteam onderscheidt wel drie organisaties).

Het hof acht zich, door deze wijze van tenlasteleggen, niet in staat om door schrapping of uitsplitsing te komen tot een bewezenverklaring, dat verdachte (als leider) heeft deelgenomen aan een of meerdere criminele organisaties.

Het hof is van oordeel dat de dagvaarding in eerste aanleg wat betreft het onder 1 tenlastegelegde nietig behoort te worden verklaard.

Verweren

Door de raadsman van verdachte is ter terechtzitting – zoals weergegeven in zijn pleitnota onder II – verzocht om aanvulling van het onderhavige dossier met de gegevens van een eerder onderzoek van het IRT Noord-Oost Nederland, (mede) gericht tegen verdachte, omdat de gegevens van dat eerdere onderzoek volgens de FIOD als startinformatie voor de onderhavige zaak hebben gediend. De raadsman stelt dat de verdediging een reëel belang heeft om uitgebreid kennis te kunnen nemen van (de resultaten van) het onderzoek, inclusief de bevelen ex artikel 126m en 126n van het Wetboek van Strafvordering, van het IRT Noord-Oost Nederland om de rechtmatigheid van de aanvang van het onderzoek door de FIOD te kunnen toetsen.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting aangegeven dat het desbetreffende onderzoek van het IRT Noord-Oost Nederland is afgesloten en op niets is uitgelopen omdat de voor het verdere onderzoek vereiste internationale justitiële en politiële samenwerking niet van de grond kwam. Verdachte is in die zaak niet vervolgd. Tevens heeft de advocaat-generaal gesteld dat de wet er in een geval als het onderhavige niet toe verplicht, dat bevelen en machtigingen die ten gronslag hebben gelegen aan gehanteerde opsporings- en onderzoeksmethoden moeten worden overgelegd met de daardoor verkregen gegevens.

Subsidiair heeft de advocaat-generaal opgemerkt dat als het hof mocht menen dat er wel een verplichting is tot het bijvoegen van machtigingen en bevelen hij op heel korte termijn er voor kan zorgdragen dat deze stukken aan het dossier worden toegevoegd.

Uit de stukken van de zaak is het hof het navolgende gebleken:

- de informatie (tapverslagen) uit het onderzoek van het IRT Noord-Oost Nederland zijn uitsluitend als informatie gebruikt voor de start van het onderhavige onderzoek door de FIOD;

- de rechter-commissaris heeft die informatie getoetst, en

- de desbetreffende tapverslagen zijn niet als bewijs in deze zaak gebruikt.

Het door de FIOD gestarte strafrechtelijk onderzoek is naar het oordeel van het hof een geheel nieuw onderzoek tegen verdachte. Niet aannemelijk is geworden dat dit onderzoek een voortzetting is van het onderzoek van het IRT Noord-Oost Nederland.

Het hof acht overlegging van de gegevens van het onderzoek van het IRT Noord-Oost Nederland niet noodzakelijk nu er geen aanwijzingen zijn dat de bedoelde machtigingen en bevelen onrechtmatig tot stand zijn gekomen.

Het hof merkt in deze nog op dat uit de bewoordingen van artikel 126dd van het Wetboek van Strafvordering niet voortvloeit dat de machtigingen en bevelen ex artikel 126m en artikel 126n van het Wetboek van Strafvordering met de overdracht van gegevens dienen te worden toegevoegd aan het dossier.

Het hof zal het verzoek afwijzen. Door de afwijzing van het verzoek om aanvulling van het onderhavige dossier met de gegevens van het eerdere onderzoek van het IRT Noord-Oost Nederland worden naar het oordeel van het hof de beginselen van een behoorlijke procesorde niet geschaad.

Tevens heeft de raadsman gesteld – zoals weergegeven in zijn pleitnota onder III - dat er sprake is van een vormverzuim met betrekking tot de twee rogatoire commissies. De raadsman stelt dat op rogatoire commissies van de Nederlandse aan de Duitse autoriteiten op basis van het Europees Rechtshulpverdrag de zogenaamde Overeenkomst van Wittem ook van toepassing is. Bij artikel 5 van voornoemde Overeenkomst wordt aan betrokkenen in het strafgeding toegestaan bij de uitvoering van een verzoek om rechtshulp aanwezig te zijn en in het onderhavige geval is de verdediging niet op de hoogte gesteld van de verhoren in het kader van de rogatoire commissies. Een en ander zou volgens de raadsman moeten leiden tot bewijsuitsluiting.

De uitgevoerde rogatoire commissies aan de Duitse autoriteiten zijn gebaseerd op het Europees Rechtshulpverdrag en op de Overeenkomst van Wittem. Bij het bepaalde in artikel V van deze Overeenkomst wordt aan betrokkenen in het strafgeding toegestaan bij de uitvoering van een verzoek om rechtshulp aanwezig te zijn.

Het hof is uit de stukken van de zaak gebleken dat op het moment dat de rogatoire commissies plaatsvonden het vooronderzoek nog liep. Op dat moment was verdachte van deze zaak nog niet op de hoogte en had hij derhalve ook nog geen raadsman.

Redelijke uitleg van artikel V van de Overeenkomst van Wittem brengt naar het oordeel van het hof mede dat in het onderhavige geval de bevoegdheden op grond van dit artikel, gelet op de fase waarin de zaak zich op dat moment bevond en mede gelet op de omstandigheid dat verdachte nog niet op de hoogte was van deze zaak en er ook nog geen raadsman bekend was, nog niet konden worden uitgeoefend.

Het hof merkt hierbij op dat het de verdediging vrijstond de in het kader van de rechtshulp gehoorde getuigen ter terechtzitting van het hof als getuigen te doen horen. Van deze mogelijkheid is door verdediging evenwel geen gebruik gemaakt.

Van een vormverzuim dat zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid of bewijsuitsluiting is derhalve geen sprake. Het dienaangaande verweer wordt verworpen.

Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen, dat verdachte het onder 2 primair en subsidiair onder p, q, r en s tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. In het bijzonder acht het hof niet bewezen dat de feiten zijn gepleegd op de plaatsen, in de tenlastelegging genoemd.

Bewijsverweer en nadere bewijsoverweging

Door de raadsman is gesteld dat niet overtuigend te bewijzen is dat de leveringen van de GSM-toestellen – in afwijking van de documenten – niet aan buitenlandse afnemers zouden zijn geleverd. De raadsman stelt dat uit het dossier aanwijzingen volgen dat GSM-toestellen zo nu en dan voorlopig in een opslagplaats hier te lande werden opgeslagen omdat men in de opslagruimtes in Duitsland geen plaats voor opslag beschikbaar had.

Tevens heeft de raadsman een verklaring van de [getuige A] overgelegd waarin hij zijn eerdere verklaring herroept en in zijn nieuwe verklaring stelt dat [bedrijf 7] GSM-toestellen van [bedrijf 1] heeft gekocht en dat deze toestellen zijn doorgeleverd aan afnemers in Frankrijk en het voormalige Joegoslavië.

De door de raadsman overgelegde verklaring van de heer [getuige A] en de op verzoek van de verdediging ter terechtzitting gehoorde getuige [getuige B] hebben het hof geen ander inzicht in deze zaak gegeven.

Het hof is uit de stukken van de zaak en het onderzoek ter zitting onder meer het navolgende gebleken:

- Uit de verklaringen van verdachte blijkt dat hij eigenaar is van de bedrijven “[bedrijf 2]” en “[bedrijf 1]”. Blijkens de verklaringen van personeel dat werkzaam is bij deze bedrijven is verdachte ook betrokken bij “[bedrijf 3]”, “[bedrijf 4]”, “[bedrijf 5]” en “[bedrijf 6]”.

- [getuige C] verklaarde op 10 maart 2003 onder meer dat hij over de transacties met mobiele telefoons weinig kan zeggen en dat de transacties aan het kantoor van verdachte uitbesteed waren. Tevens verklaarde hij dat verdachte hem opdracht gaf om mobiele telefoons op te slaan in [plaats C] (Duitsland) en dat verdachte hem belt als de mobieltjes weer opgehaald worden. [Getuige C] weet niet waar de mobiele telefoons naartoe gebracht worden.

- [Getuige D], werkzaam bij [bedrijf 8] en [bedrijf 9] verklaarde op 17 september 2003 dat hij goederen niet, zoals hij op papier had doen voorkomen, in Duitsland of in Luxemburg had afgeleverd maar bij verdachte te [plaats A] en [plaats B]. Hij verklaarde verder dat wanneer hij aan verdachte vroeg voor welk bedrijf een bestelling was, verdachte dit bepaalde en dat dan een factuur werd gemaakt voor [bedrijf 3] of [bedrijf 4] of [bedrijf 5] of [bedrijf 7]; op de bijbehorende vervoersbewijzen hadden de goederen Duitsland of Luxemburg als eindbestemming. Tevens verklaarde [getuige D] dat hij in 80% van de leveringen de goederen in [plaats A] of [plaats B], dus niet in [plaats C] of Luxemburg, gebracht heeft.

- [Getuige A], directeur van [bedrijf 7], verklaarde op 23 augustus 2003 dat hij namens [bedrijf 7] nooit mobiele telefoons gekocht heeft van [bedrijven 1, 8, 5 en10].

Tevens blijkt onder meer uit de verklaringen van [getuige E] en [getuige F] dat zij grote hoeveelheden mobiele telefoons, zonder factuur en zonder BTW, van verdachte kochten.

[Getuige G] verklaarde onder meer dat hij samen met [getuige F] naar verdachte, “de Rus die in Nederland zijn bedrijf heeft”, toe ging om de mobiele telefoons op te halen en dat verdachte zorgde dat de telefoons uit Duitsland aanwezig waren.

Ook is uit het onderzoek gebleken dat leveringen van de mobiele telefoons niet onderbouwd waren met echte facturen maar met valse facturen en andere stukken die kennelijk tot doel hadden verdachtes administraties rond te krijgen.

Uit het voorgaande leidt het hof af dat in deze geen sprake is geweest van reële leveringen van mobiele telefoons aan in Duitsland gevestigde ondernemers. In zoverre de goederen feitelijk zijn vervoerd naar de in [plaats C] en [plaats D] gelegen magazijnen mist zulks betekenis, aangezien het niet de bedoeling is geweest om daarmee de mobiele telefoons te leveren aan Duitse ondernemers, maar om deze tijdelijk aldaar op te slaan om vervolgens de telefoons op de Nederlandse markt af te zetten. Van reële intracommunautaire leveringen waarbij aanspraak bestaat op het nultarief voor de omzetbelasting is mitsdien geen sprake geweest.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 2 primair a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, k, l, m, n, o, t, u, v, w, x, y, z, aa, bb, cc, dd, ee, jj, kk, ll, mm, nn, oo, pp, qq, rr, ss, tt, uu, vv, ww, xx, yy, zz, aaa, bbb, ccc, ddd, hhh, iii, jjj, kkk, lll, mmm, nnn, ooo, ppp, qqq, 3 primair en 4 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

(verwerkt in originele arrest)

Met betrekking tot het onder 2 ooo bewezenverklaarde feit merkt het hof op dat in het “papieren” dossier de desbetreffende factuur, bijlage D 344, ontbreekt. Deze bijlage komt wel voor in het digitale dossier van deze zaak. De griffier heeft uit het digitale dossier van deze bijlage een afdruk gemaakt en toegevoegd aan het fysieke dossier.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezene levert op de misdrijven

ten aanzien van het 2 primair, onder a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, k, l, m, n, o, t, u, v, w, x, y, z, aa, bb, cc, dd, ee, jj, kk, ll, mm, nn, oo, pp, qq, rr, ss, tt, uu, vv, ww, xx, yy, zz, aaa, bbb, ccc, ddd, hhh, iii, jjj, kkk, lll, mmm, nnn, ooo, ppp en qqq bewezenverklaarde telkens:

Het medeplegen van valsheid in geschrift, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte hieraan feitelijke leiding heeft gegeven;

meermalen gepleegd.

ten aanzien van het onder 3 primair en 4 primair bewezenverklaarde telkens:

Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven; meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De rechtbank heeft verdachte ten aanzien van het onder 1, 2 primair, 3 primair en 4 primair, na een eis van zes jaren gevangenisstraf en oplegging van een onvoorwaardelijke geldboete van € 1.000.000,--, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren, met aftrek, en oplegging van een geldboete van € 1.000.000,-- subsidiair één jaar hechtenis onvoorwaardelijk. De verdachte is in hoger beroep gekomen van deze veroordeling. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte voor het onder 1, 2 primair, 3 primair en 4 primair tenlastegelegde tot een zelfde straf wordt veroordeeld als door de rechtbank aan verdachte is opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon van verdachte en zijn draagkracht. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft zich met behulp van zijn twee bedrijven, [bedrijven 2 en 1], gedurende een geruime periode in een gestructureerd verband en grootschalig beziggehouden met BTW-carrouselfraudes. Hierbij waren bedrijven in binnen- en buitenland betrokken die fungeerden als zogenaamde ploffers. Door het gebruiken van valse facturen en vervoersverklaringen werd door verdachtes bedrijven meermalen een onjuiste aangifte omzetbelasting gedaan. Uit de stukken van het onderzoek komt naar voren dat verdachte binnen deze BTW-carrousels als de spil kon worden beschouwd.

Door deze BTW-carrouselfraude is de Staat voor miljoenen benadeeld. Door de FIOD is berekend dat verdachte voor ongeveer € 7.000.000,-- gefraudeerd zou hebben. Aannemelijk is dat de gevolgschade vele miljoenen groter is.

Het hof heeft tevens in aanmerking genomen het desbetreffende uittreksel uit het algemeen justitieel documentatieregister ten name van verdachte, waaruit blijkt dat hij kort voordat hij met de onderhavige BTW-carrousels startte geverbaliseerd was ter zake van ontduiking van invoerrechten. Inmiddels is verdachte onherroepelijk voor dit feit tot straf veroordeeld.

Het hof is op grond van vorenstaande overwegingen van oordeel dat voor afdoening van deze zaak geen andere straf in aanmerking komt dat een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur. Tevens zal het hof verdachte, nu deze zoveel geld heeft “verdiend” door zijn handelen, een aanzienlijke geldboete opleggen. Er is niet gebleken van persoonlijke omstandigheden van verdachte waaraan een relevant strafverminderend effect kan worden toegekend.

De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, nu deze bij gelegenheid van het onderzoek naar het door verdachte begane misdrijf werden aangetroffen en deze aan verdachte toebehorende voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke misdrijven, terwijl deze van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 69 en 71 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 23, 24, 24c, 36b, 36c, 36d, 47, 57, 63 en 225 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Verstaat, dat het door verdachte ingestelde rechtsmiddel niet is gericht tegen dat deel van het vonnis, waarvan beroep, waarbij verdachte terzake van het onder onder 2 primair onder ff, gg, hh, ii, eee, fff en ggg tenlastegelegde werd vrijgesproken.

Vernietigt het vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht:

Wijst af het verzoek tot aanvulling van het strafdossier met de door de raadsman verzochte gegevens en machtigingen/ bevelen uit het onderzoek van het IRT Noord-Oost Nederland.

Verklaart de dagvaarding in eerste aanleg wat betreft het onder 1 tenlastegelegde nietig.

Verklaart niet bewezen, dat verdachte het onder 2 primair onder p, q, r en s tenlastegelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen, dat verdachte het onder 2 primair a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, k, l, m, n, o, t, u, v, w, x, y, z, aa, bb, cc, dd, ee, jj, kk, ll, mm, nn, oo, pp, qq, rr, ss, tt, uu, vv, ww, xx, yy, zz, aaa, bbb, ccc, ddd, hhh, iii, jjj, kkk, lll, mmm, nnn, ooo, ppp, qqq, 3 primair en 4 primair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) jaren en 6 (zes) maanden.

Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.

Veroordeelt verdachte tot een geldboete van € 1.000.000,-- (één miljoen euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 1 (één) jaar hechtenis.

de in beslag genomen voorwerpen

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven, taxatierapporten.

Aldus gewezen door

mr Van Kuijck, voorzitter,

mrs Denie en Den Ouden, raadsheren,

in tegenwoordigheid van Heeres, griffier,

en op 26 januari 2005 ter openbare terechtzitting uitgesproken.