ECLI:NL:GHARN:2008:BF6799

13 mei 2008

derde civiele kamer

zaaknummer 104.002.230

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dopharma B.V.,

gevestigd te Raamsdonksveer, gemeente Geertruidenberg,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

procureur: voorheen mr. J.C.N.B. Kaal, thans mr. L. Paulus,

tegen:

de naamloze vennootschap

A.A.-Vet Diergeneesmiddelen N.V.,

gevestigd te Biddinghuizen, gemeente Dronten,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,

procureur mr. J.M. Bosnak.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het eindvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 maart 2006, gewezen tussen appellante in het principaal appel (hierna ook te noemen: Dopharma) als eiseres en geïntimeerde in het principaal appel (hierna ook te noemen: A.A.-Vet) als gedaagde. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Dopharma heeft bij exploot van 11 april 2006 A.A.-Vet aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van A.A.-Vet voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft Dopharma één grief tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van Dopharma in eerste aanleg alsnog zal toewijzen, met veroordeling van A.A.-Vet in de kosten van het geding in beide instanties.

2.3 Na zuivering van het verstek heeft A.A.-Vet bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, in het principaal appel de grieven bestreden, met twee grieven tegen het eindvonnis (blijkens deze memorie onder 29 en het slot) voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, in beide appellen bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, onder verbetering van de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van het eindvonnis,

a het principaal appel van Dopharma zal verwerpen,

b het (voorwaardelijk) incidenteel appel van A.A.-Vet zal toewijzen en de vorde-ringen van Dopharma opnieuw zal afwijzen,

c alles met veroordeling van Dopharma in de kosten van het geding in beide instanties.

2.4 Bij memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft Dopharma verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het incidenteel appel van A.A.-Vet zal verwerpen met haar veroordeling in de kosten van het geding.

2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3 De vaststaande feiten

Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.

3.1 Dopharma brengt diergeneesmiddelen in de handel, waaronder Tylosine WSP, dat wordt geproduceerd binnen het concern waartoe Dopharma behoort.

3.2 Dopharma Research B.V., die eveneens tot dat concern behoort, is houder van de in de Staatscourant van 10 februari 2005 (nr. 29 / pag.14) gepubliceerde registratie d.d. 4 januari 2005 van het diergeneesmiddel Tylosine WSP (REG NL 10213), waarin tylosinetartraat de werkzame stof vormt (productie 1 bij conclusie van antwoord). Tylosi-netartraat kan een grondstof zijn voor de bereiding van een diergeneesmiddel en is als zodanig een substantie in de zin van artikel 1 lid 1 van de Diergeneesmiddelenwet. Het is niet zelf als diergeneesmiddel geregistreerd.

3.3 Kort na 10 februari 2005 heeft A.A.-Vet enige tijd tylosinetartraat verkocht en geleverd aan een of meer dierenartsenpraktijken die in Nederland zijn gevestigd en praktijk houden.

3.4 Ondanks sommatie van Dopharma weigert A.A.-Vet schadevergoeding te betalen.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Dopharma vordert veroordeling van A.A.-Vet tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Daartoe stelt zij het volgende.

Door verkoop en levering van tylosinetartraat aan dierenartsen(-praktijken) in Nederland na 10 februari 2005 handelt A.A.-Vet jegens Dopharma onrechtmatig omdat zij wist/weet dat deze dierenartsen met die substantie in strijd met artikel 2 lid 1 van de Diergeneesmiddelenwet een niet geregistreerd diergeneesmiddel bereiden. Ondanks diverse vrijstellingsmogelijkheden in verband met magistrale bereiding is deze bereiding met de werkzame stof tylosinetartraat niet toegestaan omdat er steeds in iedere situatie diergeneesmiddelen voor eenzelfde doel zijn geregistreerd, dan wel diergeneesmiddelen met dezelfde werkzame substantie en farmaceutische vorm zijn geregistreerd.

A.A.-Vet heeft een en ander gemotiveerd betwist.

4.2 In haar eindvonnis heeft de rechtbank een beroep van A.A.-Vet op het ontbreken van een belang verworpen (rov. 4.1). Daartegen richt A.A.-Vet haar grief II in het voorwaardelijk incidenteel appel.

Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het aan dierenartsen geleverde tylosinetartraat, na magistrale bereiding voor genezingsdoeleinden bij dieren op grond van die bestemming als een diergeneesmiddel moet worden aangemerkt (rov. 4.2). Daartegen richt A.A.-Vet haar grief I in het voorwaardelijk incidenteel appel.

De rechtbank heeft de vordering echter afgewezen op grond van de overwegingen dat dierenartsen tylosinetartraat ook voor genezingsdoeleinden als bedoeld in artikel 1 Diergeneesmiddelenwet kunnen gebruiken zonder daarmee automatisch in strijd met de wet te handelen, zodat niet ieder gebruik van dit middel door dierenartsen onrecht-matig is (rov. 4.4), terwijl Dopharma niet heeft gesteld dat dierenartsen het door A.A.-Vet geleverde tylosinetartraat gebruiken op een schaal die de in artikel 2 lid 2 Diergeneesmiddelenwet geboden mogelijkheid te buiten gaat (rov. 4.5). Tegen rov. 4.4 richt Dopharma haar grief in het principaal appel.

4.3 Indien Dopharma's principaal appel zou slagen, is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld. In grief II in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft A.A.-Vet aangevoerd dat Dopharma's vordering niet kan worden toegewezen omdat de volgens Dopharma geschonden norm - overtreding van de Diergenees-middelenwetgeving - niet strekt tot bescherming van Dopharma's belang om gevrijwaard te worden van oneerlijke concurrentie. Dopharma heeft daartegen ingebracht dat dit onverlet laat dat A.A.-Vet een wettelijke norm schendt.

Naar aanleiding van deze grief II in het voorwaardelijk appel (memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 50 e.v.) oordeelt het hof als volgt.

Volgens artikel 6:163 BW bestaat geen verplichting tot schadevergoeding, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Bij de beantwoording van de vraag of aan het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste is voldaan, komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt (HR 24 maart 2006, LJN: AU7935, RvdW 2006, 310).

De door Dopharma ingeroepen bepalingen uit de diergeneesmiddelenwetgeving strekken ter bescherming van de volksgezondheid, de gezondheid van afzonderlijke consumenten en ter bescherming van dieren, maar niet tot bescherming van een eerlijke mededinging of tegen schade zoals Dopharma als benadeelde stelt te hebben geleden. Niettemin kan daarvoor aansprakelijkheid bestaan omdat onder de omstandigheden van het geval die schending bijdraagt tot het oordeel dat een zorgvuldigheidsnorm is geschonden die wèl bescherming biedt tegen die schade (de zogenaamde correctie Langemeijer in onder meer het arrest HR 10 november 2006, LJN: AY9317, RvdW 2006, 1058).

Dopharma heeft wel aangevoerd dat zij door het handelen van A.A.-Vet schade lijdt in de vorm van inkomstenderving bij de verkoop van de door haar concern geregistreerde diergeneesmiddelen, maar zij heeft zich, ook in antwoord op grief II met de bijbehorende toelichting in het voorwaardelijk incidenteel appel, niet beroepen op schending van een norm die strekt tot bescherming van haar eigen, buiten de diergeneesmiddelenwetgeving gelegen, belangen, noch een zodanig feitencomplex aan haar vordering ten grondslag gelegd.

De grief slaagt.

Op die grond moet de vordering van Dopharma in ieder geval worden afgewezen.

4.4 De grieven met betrekking tot de diergeneesmiddelenwetgeving behoeven verder geen bespreking meer.

5 De slotsom

5.1 Nu grief II in het voorwaardelijk incidenteel appel slaagt, kan de vordering van Dopharma niet slagen en wordt het bestreden eindvonnis bekrachtigd.

5.2 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Dopharma in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 maart 2006;

veroordeelt Dopharma in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van A.A.-Vet begroot in het principaal appel op € 894,00 voor salaris van de procureur en op € 296,00 voor griffierecht en in het incidenteel appel op € 447,00 voor salaris van de procureur;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Vaessen en Strens-Meulemeester en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 13 mei 2008.