ECLI:NL:GHARN:2008:BG5709

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer 200.002.995

beschikking van de familiekamer van 18 november 2008

inzake

[verzoeker sub 1],

en

[verzoekster sub 2],

beiden wonende te [woonplaats],

verzoekers, verder afzonderlijk te noemen respectievelijk "de man" en “de vrouw”,

procureur: mr. W.D. Huizinga,

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zutphen van 12 december 2007, uitgesproken onder zaaknummer 85512 FARK 07/767.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 25 februari 2008, zijn verzoekers in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Zij verzoeken het hof die beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hun verzoek om de adoptie uit te spreken van de minderjarige [het kind] door verzoekers alsnog toe te wijzen en te bepalen dat de minderjarige voornoemd de geslachtsnaam [geslachtsnaam verzoekers] zal krijgen.

2.2 De mondelinge behandeling heeft op 26 augustus 2008 plaatsgevonden. Verzoekers zijn in persoon verschenen, bijgestaan door mr. C.W.J. de Bont, advocaat te Doetinchem. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te Zutphen (verder te noemen “de raad”) is mr. [...] verschenen.

2.3 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder de in het dagblad de Telegraaf van 29 augustus 2008 door het hof gepubliceerde openbare oproep van de moeder om te verschijnen op de voortgezette mondelinge behandeling op 23 september 2008.

De moeder is op deze oproep niet verschenen.

3. De vaststaande feiten

3.1 Verzoekers zijn op 22 augustus 1999 te Mohammedia, Marokko, met elkaar gehuwd. Verzoekers wonen vanaf juni 2000 samen in Nederland. De man heeft de Marokkaanse en Nederlands nationaliteit. De vrouw heeft de Marokkaanse nationaliteit.

3.2 Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 2006 [naam dochter] geboren.

3.3 Blijkens het uittreksel uit het geboorteregister van de afdeling burgerlijke stand van de gemeente [plaatsnaam], Marokko, aktenummer 260 registerboek I van het jaar 2003 afgegeven op 11 december 2003 is op [geboortedatum] 2003 te [plaatsnaam] geboren: [het kind], verder te noemen “[het kind]”, als zoon van [naam] en [de moeder], verder te noemen “de moeder” (geboren 9 augustus 1979).

[het kind] heeft de Marokkaanse nationaliteit.

3.4 Blijkens de toestemmingsbeschikking tot Pleegzorg van het Ministerie van Justitie Notariële afdeling Rechtbank te Mohammedia, akte nr. 64, folio 46, Registernr. 22, van 25 mei 2003 heeft de moeder van [het kind] onder meer verklaard dat zij er volledig mee instemt dat de man de wettelijke pleegzorg over [het kind] overneemt, dat zij [het kind] heeft afgestaan aan de man om [het kind] op te nemen in zijn gezin als pleegkind om hem een volledige opvoeding en de zorg en aandacht te geven die een kind nodig heeft om in een stabiele gezinssituatie op te groeien zoals een kind dat nodig heeft en dat hij [het kind] overal mee naar toe kan nemen waar hij dat wil zowel in binnen- als buitenland. Het betreft hier de zogenaamde “kafala”. Verder heeft de moeder verklaard dat zij toestemming geeft dat [het kind] voorlopig, totdat alle gerechtelijke procedures en maatregelen zijn genomen in de zaak van het pleegkind, onder de hoede wordt geplaatst van de vader van de man, [naam de vader van de man].

3.5 Blijkens de akte van het Ministerie van Justitie Notariële afdeling Rechtbank te Mohammedia, akte nr. 60, Boek/Register MG 24, van 13 november 2003 is op 12 november 2003 het verzoek van de man tot opneming van een pleegkind cq adoptiefkind, geregistreerd in het registerboek van de eerste notaris in register nr 15 onder nr. 66, folio 78.

3.6 Blijkens de “Verklaring ten aanzien van voogdij en pleegzorg van een baby” van het Ministerie van Justitie, notariële afdeling rechtbank te Mohammedia, akte nr. 294, register nr. 24 van 12 april 2004, heeft de moeder verklaard dat zij er volledig mee heeft ingestemd bij eerder genoemde akte tot pleegzorg, dat de man wettelijk de pleegzorg overneemt over haar kind omdat zij zelf daartoe niet in staat is en geen enkel ander familielid zich over het kind wil ontfermen.

Om die reden heeft zij aldus haar verklaring [het kind] afgestaan aan de man om hem op te nemen in zijn gezin als pleegkind om het kind een volledige opvoeding en de zorg en aandacht te geven die een kind nodig heeft om in een stabiele gezinssituatie op te groeien zoals een kind dat nodig heeft en dat hij het kind overal mee naar toe kan nemen waar hij dat wil zowel in binnen- als buitenland. Hiervoor geeft zij hem met deze verklaring naast de eerdergenoemde akte tot pleegzorg al haar instemming en toestemming daarvoor.

3.7 Bij beschikking van de rechtbank te Mohammedia, Marokko, van 17 augustus 2004, beschikking nr. 544, dossier nr. 04/439, is het verzoek van de man om het kind wettelijk als pleegkind in zijn gezin op te nemen toegewezen, waarbij is vastgesteld dat [het kind] is verwaarloosd en dat de akte tot opneming van het kind als pleegkind door de man wettelijk tot stand is gekomen en wettig is.

3.8 [het kind] verblijft sinds september 2005 zonder verblijfstitel bij verzoekers in Nederland.

3.9 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Zutphen op 24 april 2007 hebben verzoekers verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de adoptie uit te spreken van [het kind], geboren op [geboortedatum] 2003 te [plaatsnaam], Marokko, als zoon van [de moeder], door verzoekers en tevens te bepalen dat [het kind] als gevolg van de adoptie de geslachtsnaam [geslachtsnaam verzoekers] zal verkrijgen.

3.10 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek tot adoptie afgewezen.

4. De motivering van de beslissing

4.1 Ter beoordeling ligt voor of de rechtbank het verzoek tot adoptie van [het kind] door verzoekers terecht heeft afgewezen en of dat verzoek alsnog kan worden toegewezen.

4.2 Op grond van artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht nu verzoekers woonplaats hebben in Nederland.

4.3 Op grond van artikel 3 van de Wet Conflictenrecht Adoptie (WCAd) is op een in Nederland uit te spreken adoptie Nederlands recht van toepassing.

Op de toestemming dan wel de raadpleging of de voorlichting van de ouders van het kind of van andere personen of instellingen is toepasselijk het recht van de staat waarvan het kind de nationaliteit bezit, in dit geval de Marokkaanse. Dit artikel bepaalt voorts: “Indien het aldus aangewezen recht de adoptie niet kent, is het Nederlandse recht van toepassing. Het ingevolge dit lid toepasselijke recht bepaalt tevens of bij gebreke van toestemming deze kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing.”

Artikel 149 lid 1 van de Mudawwanah (Marokkaans wetboek inzake, personen-, familie- en erfrecht) bepaalt dat adoptie nietig is. Aldus is ook op het toestemmings- en raadplegingsvereiste Nederlands recht van toepassing.

Dit houdt onder meer in dat de vraag of de oorspronkelijke ouder toestemming tot adoptie moet geven, dan wel dient te worden geraadpleegd en geïnformeerd, wordt beantwoord aan de hand van Nederlands recht.

4.4 Uit hetgeen hiervoor onder de 3.3 tot en met 3.7 als vaststaande feiten is opgenomen blijkt voldoende dat de moeder het verzoek van verzoekers niet tegenspreekt. Het hof wijst erop dat de moeder nog nader is opgeroepen voor de mondelinge behandeling bij het hof maar niet is verschenen. Mocht van tegenspraak toch sprake zijn dan kan daar aan voorbij worden gegaan op grond van artikel 1:228 lid 2 sub a BW omdat de moeder en [het kind] niet of nauwelijks in gezinsverband hebben samengeleefd, zoals eveneens blijkt uit de vermelde vaststaande feiten.

4.5 Voorts is aan de orde de vraag of aan de voorwaarden voor adoptie van artikel 1:227 en 1:228 BW is voldaan. Het hof beoordeelt de vraag of is voldaan aan het vereiste van artikel 1:227 lid 3 BW, kort gezegd of de adoptie in het belang van [het kind] is, hierna. Aan de overige vereisten van artikel 1:227 BW is voldaan.

4.6 Omdat sprake is van een zogenaamde kafala hebben de kafala-ouders (verzoekers) zowel de verantwoordelijkheid voor de verzorging en de bescherming van het kind op zich genomen, terwijl zij ook met de voogdij zijn belast. Gelet op deze taken is het hof van oordeel dat sprake is van een met gezag van verzoekers over [het kind] gelijk te stellen rechtsfiguur. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat ook is voldaan aan het vereiste van artikel 1:228 lid 1 sub g BW dat de ouder niet of niet langer het gezag over het kind heeft. Aan de overige door artikel 1:228 BW gestelde voorwaarden wordt door verzoekers eveneens voldaan.

4.7 Voorts komt aan de orde de vraag, nu in dit geval adoptie wordt verzocht van een buitenlands kind, of bij de beoordeling daarvan de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie (Wobka) van toepassing is en moet zijn voldaan aan artikel 2 van de Wobka dat bepaalt dat opneming in Nederland van een buitenlands kind met het oog op adoptie uitsluitend is toegestaan, indien van de Minister van Justitie een voorafgaande schriftelijke mededeling is verkregen, dat deze in beginsel voor zodanige opneming toestemming verleent. Vast staat dat aan verzoekers een dergelijke toestemming niet is verleend.

4.8 Het hof is van oordeel dat bij de adoptie van een buitenlands kind in beginsel aan het vereiste van een beginseltoestemming moet worden voldaan. Voor zover daaraan niet is voldaan kan het verzoek om adoptie onder omstandigheden toch worden ingewilligd. Hiertoe is het volgende van belang.

Verzoekers hebben verklaard dat zij, omdat zij geen kinderen konden krijgen, voornemens waren om een zeer jong kind in hun gezin op te nemen en op te voeden. De voorkeur van verzoekers ging uit naar de opname van een kind dat in Marokko door een ongehuwde vrouw is afgestaan. [het kind] is naar Marokkaans recht een onwettig kind. De man is, na kennisneming van de geboorte van [het kind] in mei 2003 en van het feit dat de biologische moeder het kind wilde afstaan, in juni 2003 naar Marokko vertrokken. Hij heeft daar zijn vader gemachtigd om alle noodzakelijke rechthandelingen te verrichten zodat [het kind] kon worden opgenomen als pleegkind in het gezin van de man. Het verloop van die procedures blijkt uit de in deze beschikking opgenomen vaststaande feiten. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij onenigheid heeft gekregen met zijn vader omdat de duur van het verblijf van [het kind] in het gezin van de vader van de man langer duurde dan verwacht. De vader van de man heeft [het kind] in september 2005 meegegeven aan een voor de man onbekende derde die vanuit Marokko naar Nederland vertrok. Deze derde heeft [het kind] in september 2005 bij verzoekers achtergelaten, voordat (nogmaals) beginseltoestemming van de minister door de verzoekers was aangevraagd.

4.9 Uit de feiten komt voldoende naar voren dat verzoekers niet de kafala procedure in Marokko zijn gestart met de intentie om [het kind] in een later stadium in Nederland te adopteren. Gelet op het verloop van de procedures acht het hof het aannemelijk dat die wens eerst later is opgekomen en wel door de onverwachte overbrenging van [het kind] naar Nederland door een derde en het feit dat [het kind] sindsdien, september 2005, zonder verblijfstitel in Nederland bij verzoekers verblijft. Onvoldoende is dan ook komen vast te staan dat verzoekers de in de Wobka voorgeschreven interlandelijke adoptieregeling bewust hebben omzeild.

De raad constateert in zijn rapport van 24 juli 2007 dat verzoekers geschikt zijn [het kind] te verzorgen en op te voeden, dat zij betrokken zijn bij [het kind], zoals ook het hof ter mondelinge behandeling heeft kunnen vaststellen en dat zij met de intentie [het kind] als hun eigen kind op te voeden en te verzorgen een relatie met hem zijn aangegaan. Daarnaast komt uit het onderzoek naar voren dat het feit dat verzoekers later een biologisch eigen kind hebben gekregen geen invloed lijkt te hebben op de plaats van [het kind] in het gezin van verzoekers, dat verzoekers [het kind] zien als de broer van de later geboren dochter [naam dochter] en [het kind] goed gehecht is in het gezin van verzoekers. De raad acht het beslist niet wenselijk om [het kind] elders te plaatsen en adviseert om het verzoek van verzoekers [het kind] naar Nederlands recht te adopteren, toe te wijzen.

4.10 Tijdens de mondelinge behandeling heeft de raad hier nog aan toegevoegd dat de adoptie in het belang van [het kind] is, hij niet terug kan naar Marokko omdat hij hier gehecht is en omdat niet bekend is waar zijn biologische moeder woont, waar zij verblijft of hoe zij leeft, terwijl de onder 3.6 aangehaalde verklaring vermeldt dat geen enkel ander familielid zich over [het kind] wil ontfermen.

4.11 Gelet op al het voorgaande en gelet op het feit dat de biologische moeder van [het kind], een jonge ongehuwde islamitische vrouw, de verzorging en opvoeding van [het kind] heeft overgedragen aan verzoekers en zij naar hun zeggen niets meer met [het kind] te maken wil hebben, acht het hof toewijzing van het verzoek van verzoekers tot adoptie van [het kind] naar Nederlands recht in het kennelijke belang van [het kind].

[het kind] heeft er belang bij dat de inbedding in het gezin niet alleen sociaal maar ook juridisch zo volwaardig mogelijk is en hij ook jegens de Nederlandse staat een gelijke positie heeft als een eigen kind van verzoekers. Naar het oordeel van het hof is het in het onderhavige geval dan ook gerechtvaardigd voorbij te gaan aan het voormelde toestemmingsvereiste.

4.12 Het hof zal het verzoek van verzoekers de geslachtsnaam van [het kind] “[geslachtsnaam ]” te wijzigen in [het kind] “[geslachtsnaam verzoekers]” op grond van artikel 1:5 lid 3 BW toewijzen.

5. De slotsom

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking vernietigen.

6. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Zutphen van 12 december 2007, en opnieuw beschikkende:

spreekt uit de adoptie van [het kind], geboren op [geboortedatum] 2003, door verzoekers, [verzoeker sub 1] en [verzoekster sub 2];

bepaalt dat de geslachtsnaam “[geslachtsnaam ]” van [het kind], geboren op [geboortedatum] 2003 te [plaatsnaam], Marokko, wordt gewijzigd in “[geslachtsnaam verzoekers]”.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.P.M. van den Dungen, M.A.J.S. de Vries Robbé-de Roy van Zuydewijn en C.W.P. van Gelder bijgestaan door W.W.M.W. van den Bosch als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 november 2008.