ECLI:NL:GHARN:2010:BM4329

GERECHTSHOF ARNHEM Sector belastingrecht nummer 08/00635 uitspraakdatum: 20 april 2010 Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van X, wonende te Z (hierna: belanghebbende), tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 18 november 2008, nummer AWB 07/1607, in het geding tussen belanghebbende en de ontvanger van de Belastingdienst/P (hierna: de Ontvanger). 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 23 februari 2006 op grond van artikel 43 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor door de fiscale eenheid A B.V. c.s. verschuldigde omzetbelasting, boetes en in rekening gebrachte kosten, voor een bedrag van in totaal € 592.408. 1.2. De Ontvanger heeft de beschikking bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 18 november 2008 ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft bij faxbericht van 30 december 2008, ingekomen bij het Hof op dezelfde datum, tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2010 te Arnhem. Belanghebbendes vertegenwoordiger is daar verschenen. De Ontvanger is met voorafgaande kennisgeving niet verschenen. 1.6. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting gesloten. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat op 26 januari 2010 aan partijen is toegezonden. 1.7. Het Hof heeft aanleiding gezien het onderzoek te heropenen als bedoeld in artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht. 1.8. Partijen hebben in dat kader nadere stukken ingediend. 1.9. Partijen hebben vervolgens schriftelijk erin toegestemd dat een nadere zitting achterwege kan blijven. Het Hof heeft het onderzoek gesloten. 2. Feiten 2.1. Belanghebbende was directeur en enig aandeelhouder van B B.V. Deze vennootschap was directeur en enig aandeelhouder van C B.V., een vennootschap waarvan de activiteiten bestonden uit het uitlenen van arbeidskrachten aan opdrachtgevers in onder meer de vleesverwerkende industrie. Belanghebbende was in loondienst bij B BV. 2.2. Namens belanghebbende en B BV is op 17 juni 2005 aan de inspecteur verzocht om als een fiscale eenheid voor de omzetbelasting te worden aangemerkt. Dit verzoek is bij voor bezwaar vatbare beschikking van 29 juli 2005 (hierna: de beschikking fiscale eenheid) ingewilligd. 2.3. Bij de beschikking fiscale eenheid is bepaald dat de ingangsdatum van de fiscale eenheid 28 mei 2005 is, dat ook C BV tot de fiscale eenheid behoort en dat de naam van de fiscale eenheid luidt Fiscale eenheid A B.V. c.s. (hierna: de fiscale eenheid). 2.4. De fiscale eenheid heeft een aantal malen aangifte voor de omzetbelasting gedaan. De aangegeven belasting is niet betaald. Ook de nadien opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting zijn onbetaald gebleven. 2.5. C BV en B BV zijn op 25 januari 2006 failliet verklaard. 2.6. Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 23 februari 2006 op grond van artikel 43 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor de over de periode van augustus tot en met december 2005 door de fiscale eenheid verschuldigde omzetbelasting, boetes en in rekening gebrachte kosten, voor een bedrag van in totaal € 592.408. 2.7. Ook C BV en B BV zijn aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven omzetbelastingschulden van de fiscale eenheid. 2.8. Belanghebbende is bij vonnis van 12 maart 2008 failliet verklaard. 2.9. Ter zitting heeft belanghebbende een bezwaarschrift met dagtekening 30 december 2008 getoond, dat is gericht tegen de beschikking fiscale eenheid. In dit bezwaarschrift wordt de Ontvanger verzocht om belanghebbende ambtshalve, met terugwerkende kracht tot het voegingstijdstip, te ontvoegen uit de fiscale eenheid. De Ontvanger heeft in het verweerschrift opgemerkt niet bekend te zijn met een bezwaarschrift tegen de beschikking fiscale eenheid. 3. Geschil 3.1. In geschil is of de Ontvanger belanghebbende terecht voor een bedrag van € 592.408 aansprakelijk heeft gesteld. 3.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij, als directeur-grootaandeelhouder, op grond van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 18 oktober 2007, nr. C-355/06, BNB 2008/52 (hierna: het Van der Steen-arrest), ten onrechte is aangemerkt als belastingplichtige voor de omzetbelasting, op grond daarvan ten onrechte is opgenomen in de fiscale eenheid voor de omzetbelasting en om die reden ten onrechte aansprakelijk is gesteld als onderdeel van de fiscale eenheid. Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de beschikking tot aansprakelijkstelling van 23 februari 2006. 3.3. De Ontvanger stelt daartegenover dat het Van der Steen-arrest geen (directe) invloed heeft op de reeds afgegeven beschikking fiscale eenheid, zodat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld. 3.4. Ter zitting heeft belanghebbende subsidiair gesteld, dat hij in ieder geval niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de door de fiscale eenheid verschuldigde omzetbelasting over het tijdvak december 2005 ten bedrage van € 127.537, nu deze schuld eerst is geformaliseerd en opeisbaar is geworden na het moment waarop hij aansprakelijk is gesteld. Na heropening door het Hof heeft de Ontvanger dit betoog van belanghebbende onderschreven. Blijkens zijn brief van 15 februari 2010 heeft dit tot gevolg dat het bedrag van de aansprakelijkstelling – dat door een eerdere verrekening al was verminderd tot een bedrag van € 546.338 – met een bedrag van € 127.537 moet worden verminderd tot een bedrag van € 418.801. 4. Beoordeling van het geschil 4.1. Ingevolge artikel 43, lid 1, van de Invorderingswet 1990 zijn natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), die ingevolge artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) zijn aangemerkt als één ondernemer, hoofdelijk aansprakelijk voor de omzetbelasting welke verschuldigd is door deze ondernemer. 4.2. Ingevolge artikel 7, lid 4, van de Wet OB, voor zover hier van belang, worden natuurlijke personen en lichamen in de zin van de AWR, die op grond van het bepaalde in dit artikel ondernemer zijn en die zodanig zijn verweven dat zij een eenheid vormen, al dan niet op verzoek van één of meer van deze natuurlijke personen of lichamen, bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur als één ondernemer aangemerkt. 4.3. Het HvJ EG heeft op 18 oktober 2007 in het Van der Steen-arrest beslist dat een directeur-grootaandeelhouder niet kwalificeert als ondernemer voor de omzetbelasting als bedoeld in artikel 4, lid 1, van de Zesde richtlijn. Als gevolg hiervan kan een directeur-grootaandeelhouder in ieder geval vanaf 18 oktober 2007 niet meer deel uitmaken van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. 4.4. Bij beschikking van 29 juli 2005 zijn belanghebbende, B BV en C BV aangemerkt als fiscale eenheid voor de omzetbelasting in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet OB. 4.5. Tegen deze beschikking heeft belanghebbende binnen zes weken na dagtekening bezwaar kunnen aantekenen. Nu niet binnen deze termijn bezwaar tegen die beschikking is gemaakt, is de beschikking fiscale eenheid onherroepelijk geworden. Het in 2.9 genoemde bezwaarschrift van 30 december 2008 is, veronderstellenderwijs aannemende dat dit door de Ontvanger is ontvangen, ruim 39 maanden na afloop van de bezwaartermijn ingediend. Deze termijnoverschrijding wordt door belanghebbende niet betwist, om welke reden in het bezwaarschrift dan ook is verzocht om een ambtshalve ontvoeging uit de fiscale eenheid. Gelet op deze termijnoverschrijding doet dit bezwaarschrift geen afbreuk aan de onherroepelijkheid van de beschikking fiscale eenheid. Evenmin is belanghebbende nadien opgekomen tegen de belastingaanslagen die aan de fiscale eenheid zijn opgelegd, zodat ook daaruit volgt dat belanghebbende geen bezwaren had tegen de beschikking fiscale eenheid. De juistheid van die beschikking kan derhalve in deze procedure niet meer aan de orde komen. Daarmee staat vast dat belanghebbende, in de periode waarover de onderhavige aanslagen omzetbelasting zijn opgelegd en waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, deel uitmaakte van de fiscale eenheid. 4.6. Belanghebbende bestrijdt de rechtsgeldigheid van de beschikking fiscale eenheid met een beroep op het besluit van de Staatssecretaris van 21 december 2007, nr. CPP 2007/3160, onderdeel 3, V-N 2008/3.24 (hierna: het besluit). Anders dan belanghebbende verdedigt, is in het besluit niet toegezegd dat een persoon waarvan achteraf komt vast te staan dat hij ten onrechte deel heeft uitgemaakt van een fiscale eenheid doordat hij gelet op het Van der Steen-arrest niet als ondernemer voor de omzetbelasting kan worden aangemerkt, met terugwerkende kracht moet worden beschouwd geen deel te hebben uitgemaakt van die fiscale eenheid. In het besluit wordt slechts toegezegd dat een persoon die ten onrechte als ondernemer is aangemerkt die status niet met terugwerkende kracht zal worden ontnomen. In het besluit neemt de staatssecretaris met zoveel woorden het standpunt in dat het Van der Steen-arrest geen terugwerkende kracht toekomt, dat wil zeggen geen effect sorteert voor de periode tussen 26 april 2002 (de datum waarop de Hoge Raad heeft beslist dat een directeur-grootaandeelhouder als ondernemer voor de omzetbelasting dient te worden aangemerkt) en 18 oktober 2007 (de datum waarop het Van der Steen-arrest werd gewezen). Het beroep op het besluit kan belanghebbende dan ook niet baten. 4.7. Voor zover belanghebbende betoogt dat de onherroepelijkheid van de beschikking fiscale eenheid hem niet kan worden tegengeworpen, omdat deze beschikking slechts beoogt eenzijdige rechtszekerheid te verschaffen ten behoeve van de belastingplichtigen, kan het niet slagen. Deze beschikking verschaft immers ook rechtszekerheid voor anderen - waaronder de fiscus en de andere ondernemers van de fiscale eenheid - zodat in deze omstandigheid geen reden ligt aan de beschikking geen formele rechtskracht toe te kennen. 4.8. Evenmin kan op grond van de arresten HvJ EG 6 oktober 2005, nr. C-291/03, V-N 2005/58.23, r.o. 16 en 17 (MyTravel), en HvJ EG 30 maart 2006, nr. C-184/04, V-N 2006/18.25, r.o. 53, (Uudenkaupungin kaupunki) worden geconcludeerd tot een mogelijke aantasting van de rechtskracht van beschikkingen waarvoor de nationale termijnen van bezwaar en beroep zijn verstreken. Uit deze arresten volgt wel dat de uitleg die het HvJ EG aan een bepaling heeft gegeven in het kader van de hem bij artikel 234 van het EG-Verdrag (thans: artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) verleende bevoegdheid, geldt vanaf het moment dat die bepaling in werking is getreden. Ook volgt daaruit dat die uitleg moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand zijn gekomen vóór het arrest waarbij op het verzoek om uitlegging is beslist. Dat geldt echter alleen wanneer aan de overige voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van dat voorschrift voor de bevoegde rechter kan worden gebracht, is voldaan. Dat is hier niet het geval nu de nationale termijn voor het instellen van een rechtsmiddel tegen de beschikking fiscale eenheid van 29 juli 2005 is verstreken. 4.9. Uit het arrest HvJ EG van 13 januari 2004, C-453/00, V-N 2004/8.3 (Kühne & Heitz) volgt dat uit het gemeenschapsrecht voor een bestuursorgaan een verplichting kan voortvloeien om een onherroepelijk besluit te heroverwegen. Eén van de voorwaarden voor het ontstaan van een dergelijke verplichting is echter dat het in geding zijnde besluit definitief is geworden ten gevolge van een uitspraak van een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep. Nu belanghebbende geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen de beschikking fiscale eenheid en gesteld noch gebleken is dat hij bij het aanwenden daarvan is belemmerd, is aan die voorwaarde niet voldaan. Doorbreking van de formele rechtskracht van de beschikking fiscale eenheid is dus niet aan de orde. 4.10. Belanghebbendes primaire betoog kan derhalve niet slagen. 4.11. Subsidiair stelt belanghebbende, en de Ontvanger kan zich in deze stelling vinden, dat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de door de fiscale eenheid verschuldigde omzetbelasting over het tijdvak december 2005 ten bedrage van € 127.537, zodat het bedrag van de aansprakelijkstelling moet worden verminderd tot een bedrag van € 418.801. Het Hof volgt partijen hierin. Slotsom Gelet op het vorenoverwogene moet het hoger beroep van belanghebbende gegrond worden verklaard en de uitspraak van de Rechtbank worden vernietigd. 5. Proceskosten Het Hof vindt aanleiding de Ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 voor de beroepsfase (1 punt voor beroepschrift, 1 punt voor zitting, waarde per punt € 322) en € 644 voor de hogerberoepsfase (1 punt voor hogerberoepschrift, 1 punt voor zitting, waarde per punt € 322). 6. Beslissing Het Hof: - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert de aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 418.801; - veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.288; - gelast op grond van artikel 27p van de AWR dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) de door belanghebbende betaalde griffierechten van in totaal € 250 (€ 143 in verband met het beroep en € 107 in verband met het hoger beroep) aan hem vergoedt. Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 april 2010. De griffier is verhinderd De voorzitter, de uitspraak te ondertekenen. (N. ten Broek) (A.J.H. van Suilen) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 21 april 2010 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij: de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer) postbus 20 303, 2500 EH Den Haag Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.