ECLI:NL:GHARN:2010:BN4695

Beschikking d.d. 17 augustus 2010 Zaaknummer 200.046.769 HET GERECHTSHOF ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Beschikking in de zaak van [appellante], wonende op een geheim adres, appellante, hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. G.J.A.M. Gloudi, kantoorhoudende te Lelystad, tegen [geïntimeerde], zonder bekende woon- of verblijfplaats, geïntimeerde, hierna te noemen: de man. Belanghebbende: A.H.H. Nauta, advocaat te Lelystad, in haar hoedanigheid van bijzonder curator van de minderjarige [het kind], eveneens wonende op een geheim adres, hierna te noemen: de bijzonder curator. Het geding in eerste aanleg Bij beschikking van 11 juni 2009 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, het verzoek van de vrouw tot ontkenning van het vaderschap van de man van het minderjarig kind [het kind], geboren te [2007], ongegrond verklaard. Het geding in hoger beroep Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 8 september 2009, heeft de vrouw verzocht de beschikking van 11 juni 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende de ontkenning van het vaderschap alsnog gegrond te verklaren. De man is door middel van een openbare kennisgeving in een aantal landelijke kranten op de hoogte gesteld van het door de vrouw ingestelde hoger beroep en in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen, alsmede om ter zitting te verschijnen. Van de zijde van de man is geen verweerschrift ingekomen. Evenmin is door hem ter zitting mondeling verweer gevoerd. Op de griffie is op 24 december 2009 de reactie van de bijzonder curator binnengekomen. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder een brief van 4 maart 2010 van de raad voor de kinderbescherming inhoudende dat de zaak niet bekend is bij de raad en dat de raad niet ter zitting zal verschijnen, en een faxbericht van 11 maart 2010 van mr. Delawi met als bijlage een afdruk van een echo. Ter zitting van 17 maart 2010 is de zaak behandeld. De vrouw is, bijgestaan door haar advocaat, verschenen. De beoordeling 1. Partijen zijn op [huwelijksdag] in Marokko in het huwelijk getreden. De vrouw heeft zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit. De man heeft alleen de Marokkaanse nationaliteit. 2. [het kind] is op 26 augustus 2007 uit de vrouw geboren. 3. Op 8 mei 2008 heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding ingediend. Door haar advocaat is ter zitting medegedeeld dat deze beschikking, na publicatie van de openbare betekening in de Staatscourant en het verstrijken van een termijn van drie maanden nadien, is ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand waardoor het huwelijk tussen partijen is ontbonden. 4. De vrouw heeft zich op 26 mei 2008 gewend tot de rechtbank met het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de man van de minderjarige [het kind], nu de man niet de biologische vader is van [het kind]. 5. De vrouw heeft daartoe gesteld -en in hoger beroep herhaald- dat de man reeds op of omstreeks 30 juni 2006 de echtelijke woning in [plaats] met onbekende bestemming heeft verlaten, hetgeen heeft geleid tot een onderzoek van de gemeente [plaats] gevolgd door zijn uitschrijving uit de GBA registers op 25 oktober 2006. De vrouw stelt dat zij vanaf zijn vertrek uit de echtelijke woning geen contact meer met hem heeft gehad; zij is 20 juni 2006 eerst naar Lelystad gegaan naar een vriendin, op 14 november van dat jaar naar Alkmaar waar zij tot 31 januari 2007 heeft verbleven in een Blijfgroep en daarna weer naar Lelystad. Daarmee is volgens haar voldoende duidelijk dat de man niet de verwekker kan zijn van [het kind]. De minderjarige is volgens de vrouw op [2006] verwekt als gevolg van een eenmalig seksueel contact met een derde, een haar verder onbekende man. 6. De bijzonder curator concludeert dat niet met voldoende zekerheid is komen vast te staan dat de man niet de biologische vader is van [het kind], dan wel dat een derde wél zijn biologische vader is. Ontkenning van het vaderschap van de man kan in haar ogen daarom niet aan de orde zijn. Zij meent dan ook dat het belang van [het kind] is gebaat bij handhaving van het vaderschap van de man. 7. Het hof zal eerst -ambtshalve- beoordelen of het verzoek van de vrouw tot ontkenning van het manschap dient te worden beoordeeld naar Marokkaans, dan wel naar Nederlands recht. * Wet conflictenrecht afstamming: het vaderschap 8. Artikel 1 van de Wet conflictenrecht afstamming, in werking getreden op 1 mei 2003, (hierna Wca) bepaalt dat de vraag of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekkingen komt te staan tot de vrouw uit wie het is geboren en de met haar gehuwde of gehuwd geweest zijnde man, dient te worden beantwoord - door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de vrouw en de man of, indien dit ontbreekt, - door het recht van de staat waar de vrouw en de man elk hun gewone verblijfplaats hebben, of indien ook dit ontbreekt, - door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. 9. Ingevolge het bepaalde in lid 1 is voor de toepassing van het eerste lid bepalend het tijdstip van de geboorte van het kind, dan wel indien het huwelijk van de ouders voordien is ontbonden, dat van de ontbinding. Daarbij geeft lid 3 aan dat in de situatie dat de vrouw en de man meer dan één gemeenschappelijke nationaliteit hebben, zij voor de toepassing van het eerste lid geacht worden geen gemeenschappelijke nationaliteit te hebben. 10. Ten tijde van de geboorte van [het kind] hadden de vrouw en de man één gemeenschappelijke nationaliteit, de Marokkaanse. Dit betekent dat, ingevolge de eerste stap van de aanknopingsladder in lid 1 van artikel 1 Wca, de vraag wie de moeder en wie de vader is van [het kind] dient te worden beantwoord naar Marokkaans recht. 11. Naar Marokkaans recht (artikel 146 van de familiewet 2004, de Mudawwana van de familie 2004, hierna Mud) is de vrouw uit wie het kind is geboren in biologische en juridische zin de moeder van het kind. 12. Uitgaande van het bestaan van een (in Marokko voltrokken en daarmee naar Marokkaans recht) rechtsgeldig huwelijk tussen de vrouw en de man, en in aanmerking nemende dat sinds de huwelijksvoltrekking tot de geboorte van [het kind] een periode van meer dan zes maanden is verstreken en tijdens het huwelijk de mogelijkheid van geslachtsgemeenschap tussen de vrouw en de man heeft bestaan nu sprake is geweest van een gemeenschappelijke woning, komt het hof tot de conclusie dat ook naar Marokkaans recht (artikel 153 en 154 Mud) de man wordt vermoed de verwekker van het kind te zijn en is hij daarmee de (juridische) vader van [het kind]. 13. De vraag of het vaderschap van [geïntimeerde] in een gerechtelijke procedure tot gegrondverklaring van een ontkenning tenietgedaan kan worden, moet -op grond van het bepaalde in artikel 2 lid 1 Wca- worden beantwoord naar het recht dat ingevolge dat artikel 1 op het bestaan/ontstaan van die betrekkingen toepasselijk is. Indien volgens dat recht ontkenning evenwel niet of niet meer mogelijk is, dan biedt lid 2 van artikel 2 Wca de mogelijkheid om, indien zulks in het belang is van het kind en de ouders en het kind een daartoe strekkend gezamenlijk verzoek doen, een ander in artikel 1 Wca genoemd recht toe te passen dan wel het recht toe te passen van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind ten tijde van de ontkenning of het Nederlandse recht. 14. Aangezien Marokkaans recht van toepassing is op de vraag naar het ontstaan en het bestaan van het vaderschap van de man van [het kind], dient de vraag naar een mogelijke gerechtelijke ontkenning van het manschap ook primair naar Marokkaans recht te worden beantwoord. Naar Marokkaans recht bestaat de mogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap slechts voor de (vermeende) vader. In artikel 153 tweede alinea Mud is uitdrukkelijk bepaald dat alleen hij -met uitsluiting van ieder ander- bevoegd is om een procedure tot ontkenning van het vaderschap in te stellen. De moeder, het kind noch derden zijn hiertoe bevoegd. 15. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat naar Marokkaans recht de ontkenning van het vaderschap van de man door de vrouw niet mogelijk is. Het hof staat daarmee voor de vraag of -ingevolge het bepaalde in lid 2 van artikel 2 Wca dan wel op andere rechtsgronden- in het onderhavige geval ruimte is voor toepassing van Nederlands recht, zijnde het recht van de staat waar de vrouw en de man elk hun gewone verblijfplaats hadden ten tijde van de geboorte van [het kind] en waar [het kind] nog immer zijn gewone verblijfplaats heeft. 16. De vrouw heeft aan haar verzoek om de ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren uitsluitend de Nederlandse bepalingen betreffende deze ontkenning ten grondslag gelegd. De bijzonder curator heeft zich, namens het kind, in haar reactie ook uitsluitend gericht op dit verzoek en daarmee naar de inhoud en strekking van de Nederlandse bepalingen. Hieruit kan een impliciet verzoek van de vrouw en het kind tot toepassing van Nederlands recht worden afgeleid. 17. De man is, hoewel hij behoorlijk is opgeroepen, niet in de procedure verschenen en heeft deze rechtskeuze niet weersproken. Het hof zal op dit moment in het midden laten of daarmee al dan niet sprake is van instemming met het (impliciete) verzoek van de vrouw en het kind tot toepassing van Nederlands recht zodat al dan niet sprake is van een gezamenlijk verzoek daartoe. Evenzeer zal het hof in het midden laten het antwoord op de vraag of het Marokkaans recht, dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot ontkenning van het vaderschap uitsluitend aan de (vermeende) vader toekent, een zodanige ongelijkheid van man en vrouw oplevert dat dat recht als strijdig met de Nederlandse openbare orde, buiten beschouwing dient te blijven. 18. Het hof zal hierna -om proceseconomische redenen- veronderstellerwijs uitgaan van de toepassing van Nederlands recht en het verzoek van de vrouw inhoudelijk beoordelen. Eerst wanneer op grond van Nederlands recht het verzoek van de vrouw tot ontkenning van het vaderschap van de man over [het kind] voor toewijzing in aanmerking komt, zal het hof de hiervoor genoemde vragen naar de toepasselijkheid van Nederlands recht opnieuw beoordelen. * de ontkenning van het vaderschap naar Nederlands recht 19. Ook naar Nederlands recht heeft als uitgangspunt te gelden het wettelijk vermoeden -neergelegd in artikel 1:199 aanhef en onder a BW- dat de man die ten tijde van de geboorte van het kind met de vrouw is gehuwd, als vader van dat kind moet worden aangemerkt. 20. Dit door het huwelijk ontstane vaderschap kan vervolgens worden aangetast door de mogelijkheid van de ontkenning van het vaderschap. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:200 BW kan het door huwelijk ontstane vaderschap onder meer door de vrouw worden ontkend op de grond dat haar echtgenoot niet de biologische vader is van het kind. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning moet door de vrouw bij de rechtbank -lid 5- worden ingediend binnen een jaar na de geboorte van het kind. 21. Het verzoek van de vrouw is ingediend binnen de daarvoor in artikel 1:200 lid 5 BW gestelde termijn van een jaar. De vrouw is daarmee ontvankelijk in haar verzoek. 22. De vraag is thans of de vrouw afdoende bewijs heeft geleverd van haar stelling dat de man in ieder geval niet de biologische vader is van de minderjarige [het kind]. 23. Uit de stellingen van de vrouw en de door haar ingebrachte bescheiden kan niet met voldoende zekerheid worden afgeleid ofwel dat haar echtgenoot als gevolg van zijn langdurige afwezigheid (in het bijzonder in de periode waarin [het kind] moet zijn verwekt) niet de biologische vader van [het kind] kan zijn geweest ofwel dat een derde de biologische vader van [het kind] moet zijn geweest. 24. De stellingen van de vrouw omtrent het moment van het verbreken van de (samenlevings)relatie door het vertrek van haar echtgenoot uit de voormalige echtelijke woning gevolgd door haar vertrek uit die woning en haar verblijf elders, rechtvaardigen namelijk niet de conclusie dat er vanaf een van die data geen contact meer kan zijn dan wel is geweest tussen hen beiden. Het onderzoek van de gemeente met de voorlopige conclusie dat de man kennelijk op 30 juni 2006 de gemeenschappelijke woning te [plaats] heeft verlaten (en dat zijn verblijfplaats in onderzoek is) en de uiteindelijke conclusie dat de man eind oktober 2006 is vertrokken met onbekende bestemming (naar, volgens de vrouw, het buitenland) heeft immers plaatsgevonden op grond van de mededelingen van de vrouw omtrent (de datum van) het vertrek van haar echtgenoot uit de voormalige echtelijke woning welke informatie zij kennelijk heeft verkregen van haar zus. Verdere -positieve- aanwijzingen van een (voortdurend) verblijf van de man in het buitenland dan wel elders in Nederland, zijn niet aanwezig. De door de vrouw in de procedure genoemde data van vertrek van zowel haarzelf als haar echtgenoot zijn voorts niet consistent -zo heeft zij bij de bijzonder curator 15 juni 2006 als datum van haar vertrek en 17 juni 2006 als datum van zijn vertrek genoemd- terwijl zij voor de verschillende data die door haar zijn genoemd geen logische en begrijpelijke verklaring heeft gegeven. 25. Anderzijds is evenmin met voldoende zekerheid komen vast te staan dat [het kind] is verwekt door een ander dan de man. Op dit punt heeft het hof laten meewegen dat de vrouw in het verzoekschrift in eerste aanleg en in haar gesprek met de bijzonder curator melding maakt van een affectieve relatie waarbinnen [het kind] is verwekt, terwijl zij op een later moment in de procedure in eerste aanleg en ook in hoger beroep spreekt van een eenmalig seksueel contact met een haar verder onbekende derde. 26. Gelet op hetgeen de vrouw in de onderhavige procedure naar voren heeft gebracht, kan het hof dan ook niet met een voldoende mate van zekerheid tot de conclusie komen dat de man niet de biologische vader is van de minderjarige. De mogelijke omstandigheid dat [het kind] niets meer van de man als zijn vader te verwachten heeft, is in deze geen relevant gegeven en zal het hof om die reden buiten de beoordeling laten. 27. Gezien het vorenstaande behoeft de vraag naar de al dan niet toepasselijkheid van Nederlands recht, zoals verwoord in rechtsoverweging 17, geen nadere beoordeling. 28. Het hof zal de bestreden beschikking, gelet op het vorenstaande, derhalve bekrachtigen. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt de beschikking waarvan beroep. Aldus gegeven door mrs. Melssen, voorzitter, Dijkstra en Rietveld, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 augustus 2010 in bijzijn van de griffier.