ECLI:NL:GHDHA:2015:3408

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer: 200.086.812/01 Zaak-rolnummer rechtbank: 307028/HAZA 08-908 Arrest d.d. 28 juli 2015 in de zaak van [appellante], wonende te [woonplaats], [appellant] , wonende te [woonplaats], appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel, hierna te noemen: [appellante] c.s., advocaat: mr. M. Shaaban te Rotterdam, tegen [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats], geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel, hierna te noemen: [geïntimeerde 1] c.s.,advocaat: mr. D.M. Uithol te Rotterdam. Het verdere verloop van het geding Bij tussenarrest van 10 maart 2015 heeft dit hof de zaak naar de rol verwezen opdat partijen bij akte hun stellingen met betrekking tot de opbouw van [appellante] c.s. konden aanpassen en het debat over de hemelwaterafvoer konden voortzetten. [geïntimeerde 1] c.s. hebben bij akte hun stellingen aangepast, hun eis gewijzigd en producties in het geding gebracht. [appellante] c.s. hebben daarop bij antwoordakte gereageerd. Ten slotte hebben partijen hun stukken opnieuw overgelegd voor arrest. De verdere beoordeling De wijziging van eis 1. Het hof zal de wijziging van de eis van [geïntimeerde 1] c.s. afwijzen nu deze niet bij de memorie van grieven is geformuleerd, niet is gebleken van een ondubbelzinnige instemming daarmee van [appellante] c.s. en het tussenarrest geen rechtvaardiging voor de eiswijziging biedt. De opbouw 2. Partijen zijn het erover eens (akte [geïntimeerde 1] c.s., sub 10; antwoordakte [appellante] c.s., sub 9) dat [appellante] c.s. hun opbouw op de naar hen gekeerde helft van de mandelige muur mochten (doen) optrekken. [geïntimeerde 1] c.s. stellen echter dat [appellante] c.s. óver de naar hen gekeerde helft van de mandelige muur hebben gebouwd en dat dit niet geoorloofd was, althans niet zonder hun toestemming, die zij niet hebben verleend. [appellante] c.s. betwisten dat zij overeenkomstig de artikelen 5:67 lid 1 BW en 5: 68 BW slechts van de naar hun erf toegekeerde helft van de muur gebruik mochten maken, alsmede dat het hun niet was toegestaan om zonder toestemming van [geïntimeerde 1] c.s. over die helft te bouwen. 3. In het tussenarrest van 10 maart 2015 is overwogen dat [geïntimeerde 1] c.s., als zij aan hun vordering ten grondslag leggen dat [appellante] c.s. óver de naar hen gekeerde helft van de mandelige scheidsmuur hebben gebouwd, de grondslag van en de gevolgen voor hun vordering moeten toelichten. 4. Op grond van de in zoverre niet door [appellante] c.s. betwiste stellingen van [geïntimeerde 1] c.s. kan ervan worden uitgegaan dat de mandelige scheidsmuur een dikte heeft van 38 cm, zodat – de stellingen van partijen volgend – [appellante] c.s. in elk geval tot op 19 cm op deze muur mochten bouwen. [geïntimeerde 1] c.s. stellen evenwel (akte, sub 10) dat [appellante] c.s. “tenminste 13 centimeter over de helft van de scheidsmuur” hebben gebouwd. Het hof kan dit echter uit de stellingen van [geïntimeerde 1] c.s. niet herleiden. 5. [geïntimeerde 1] c.s. beroepen zich op “de meetmethode van Nedeb, zoals neergelegd in het rapport van Nedeb (productie 1 bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van eis in incidenteel appel)” en op de toelichting die de deskundige ter comparitie op 5 november 2008 heeft gegeven. Deze deskundige, H.J. Bakker, heeft volgens [geïntimeerde 1] c.s. (akte sub 10) vastgesteld “dat de opbouw van [appellante] c.s. tenminste 13 cm over de helft van de scheidsmuur is geplaatst”. Het rapport van Nedeb, dat ook is overgelegd als productie 11 bij dagvaarding, is kennelijk opgesteld om schade als gevolg van bouwwerkzaamheden van [appellante] c.s. te beoordelen. Op blz. 2 van dat rapport wordt – zonder nadere toelichting – gesteld: “De plaatsing van de dakopbouw van de wederpartij is niet correct. Deze is 13 cm over de erfgrens gebouwd (…)”. De deskundige spreekt derhalve niet over het overschrijden van de helft van de scheidsmuur maar over het overschrijden van de erfgrens. De – als gesteld niet nader toegelichte – verklaring van de deskundige kan derhalve niet dienen ter ondersteuning van het standpunt van [geïntimeerde 1] c.s. 6. [geïntimeerde 1] c.s. voeren nog aan dat deskundige Bakker van Nedeb destijds “de afstand van de buitenkant van de binnenmuur van [geïntimeerde 1] c.s. naar het kozijn en de afstand van de buitenkant van de muur van de opbouw van [appellante] c.s. naar het kozijn van [geïntimeerde 1] c.s. heeft gemeten” en een verschil heeft geconstateerd van 13 cm, waaruit zou volgen dat [appellante] c.s. ten minste 13 cm over de helft van de mandelige scheidsmuur hebben gebouwd. Het hof kan deze toelichting niet volgen. Op basis van deze toelichting zou de slotsom moeten zijn dat de helft van de mandelige muur met (19 – 13 =) 6 cm is overschreden, maar dat is niet de stelling van [geïntimeerde 1] c.s. Daarbij komt nog dat in het tussenarrest van 10 maart 2015 besloten ligt dat [geïntimeerde 1] c.s. niet met een enkele eigen toelichting op de door [appellante] c.s. steeds betwiste bevindingen van de deskundige van Nedeb kunnen volstaan. Het feit dat [geïntimeerde 1] c.s. de deskundige niet hebben kunnen bereiken, is daarvoor geen rechtvaardiging, nu – zonder toelichting, die ontbreekt – niet valt in te zien waarom de gestelde overschrijding van de helft van de mandelige scheidsmuur niet objectief, zo nodig met hulp van een andere deskundige, te adstrueren zou zijn. 7. Aldus komt het hof tot het oordeel dat – overeenkomstig de stellingen van partijen aannemende dat [appellante] c.s. tot de helft van de mandelige scheidsmuur mochten bouwen – van een grensoverschrijdende bouw niet gebleken is en dat [appellante] c.s. dus terecht stellen dat [geïntimeerde 1] c.s. hun standpunt ter zake van de grensoverschrijdende bouw onvoldoende hebben onderbouwd. De vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. zijn op dit punt dan ook niet toewijsbaar. De hemelwaterafvoer 8. In het tussenarrest van 10 maart 2015 is overwogen dat, gelet op de toestemming van [geïntimeerde 1] c.s., niet kan worden gesproken van een ongeoorloofde situatie voor zover het betreft de oorspronkelijke afwatering van het dak van de tweede verdieping van de woning van [appellante] c.s. naar het dak van de woning van [geïntimeerde 1] c.s., maar dat dit naar het voorshandse oordeel van het hof anders ligt voor de plaatsing van een tweede hemelwaterafvoer waarmee in het bijzonder het water van de dakopbouw van [appellante] c.s. naar het dak van [geïntimeerde 1] c.s. wordt geleid. Uit de foto’s die [geïntimeerde 1] c.s. in het geding hebben gebracht, blijkt dat [appellante] c.s. thans ook door middel van een tweede, vlak bij de achtergevel bevestigde en dus andere dan de oorspronkelijke hemelwaterafvoer water afvoeren naar het dak van de woning van [geïntimeerde 1] c.s. en zij voeren daarvoor geen begrijpelijke rechtvaardiging aan. Dat de oorspronkelijke situatie is hersteld, zoals zij bij memorie van antwoord in incidenteel appel stelden, is niet gebleken. Dat betekent dat de vordering van [geïntimeerde 1] c.s. op dit punt toewijsbaar is. Slotsom 9. De slotsom luidt dat de grieven in principaal appel gedeeltelijk slagen en de grieven in incidenteel appel eveneens. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het de aanpassing van de opbouw van [appellante] c.s. betreft, en de vordering zal in zoverre alsnog worden afgewezen. De vordering ter zake van de hemelwaterafvoer zal worden toegewezen als na te melden. Ook de proceskostenveroordeling zal worden vernietigd. Zowel in hoger beroep (in principaal en in incidenteel appel) als in eerste aanleg zullen de proceskosten worden gecompenseerd. Beslissing Het hof: in het principale en incidentele appel vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [appellante] c.s. daarbij zijn veroordeeld om hun dakopbouw aan te passen en voor zover zij daarbij zijn veroordeeld in de kosten van de procedure, en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van [geïntimeerde 1] c.s. om [appellante] c.s. te veroordelen hun dakopbouw aan te passen alsnog af; veroordeelt [appellante] c.s. om binnen tien weken na betekening van dit arrest de tweede hemelwaterafvoer te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag of gedeelte van een dag dat [appellante] c.s. in gebreke blijven om aan deze veroordeling te voldoen, onder bepaling dat [appellante] c.s. niet meer dan € 25.000 aan dwangsommen kunnen verbeuren; compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, in principaal en in incidenteel appel; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.C. van Schaick en C.J.J.C. van Nispen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier.