ECLI:NL:GHDHA:2016:123

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.170.127/01 Zaak/rolnummer rechtbank : C/09/482386 /KG ZA 15-157 Arrest d.d. 26 januari 2016 inzake [appellant] wonende te Veghel, appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. S. Bharatsingh te Den Haag, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën), zetelend te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. W.I. Wisman te Den Haag. Het geding Bij appeldagvaarding van 6 mei 2015 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 9 april 2015 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag (hierna: de voorzieningenrechter) tussen partijen heeft gewezen. [appellant] heeft daarbij zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd. De Staat heeft deze grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 10 december 2015, beiden aan de hand van pleitnotities, waarna zij arrest hebben gevraagd. Arrest wordt gewezen op basis van de ten behoeve van het pleidooi overgelegde stukken. Beoordeling van het hoger beroep 1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder 2. van het bestreden vonnis, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan. Gelet daarop en op hetgeen partijen overigens onweersproken hebben aangevoerd, gaat het in deze zaak, samengevat, om het volgende. 1.1. [appellant] is in een ambtsedige verklaring d.d. 10 januari 2011 van de Belastingdienst/Noord-Holland, kantoor Hoorn (hierna: de Belastingdienst) geïdentificeerd als rekeninghouder bij de Rabobank Luxemburg, dit naar aanleiding van in 2009 door een tipgever aan de Belastingdienst verstrekte informatie. Naar aanleiding hiervan zijn navorderingsaanslagen opgelegd. [appellant], die steeds heeft ontkend een bankrekening in Luxemburg te hebben (gehad), heeft hiertegen bezwaar en vervolgens beroep ingesteld. 1.2. Bij arrest van 24 april 2012 (ECLI:NL:GHSGR:2012:BW4595) heeft dit hof – voor zover thans van belang –, onder vernietiging van het in die procedure bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van 3 april 2012, (onder meer) [appellant] op vordering van de Staat veroordeeld om: (achter het eerste gedachtestreepje van het dictum): “(…) – binnen zeven dagen na het uitspreken van dit arrest en nadat de Belastingdienst de wijze van informatieverstrekking heeft bepaald – aan de Belastingdienst te verstrekken alle gegevens en inlichtingen betreffende de door hen [bedoeld zijn [appellant] en een aantal andere, medegedaagde personen, hof] in de periode van 1 januari 1998 tot heden in het buitenland aangehouden bankrekeningen en/of andere in het buitenland aangehouden vermogensbestanddelen, waaronder in ieder geval, maar niet uitsluitend, inlichtingen en gegevens over bankrekeningen aangehouden bij de Rabobank Luxembourg, onder de voorwaarde dat de gegevens en inlichtingen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud mondeling en/of schriftelijk op een door de Belastingdienst nader aan te geven wijze worden verstrekt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2000,-- voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 300.000,-- ten aanzien van ieder van hen” Het hof heeft in dit arrest – voor zover hier van belang – voorts het volgende overwogen (r.o. 21): “Ten aanzien van [appellant] wordt geoordeeld dat ook de tegen de afwijzing gerichte tweede grief van de Staat slaagt. [appellant] heeft aanvankelijk in het geheel geen informatie verstrekt en in de motivering van het bezwaarschrift (productie 50 Staat) ontkend enige bankrekening in het buitenland te hebben. Ook in dit geval mag naar het voorlopig oordeel van het hof worden gevergd dat [appellant] in het kader van artikel 47 AWR méér doet dan alleen ontkennen, nu bij de Belastingdienst de gerechtvaardigde verdenking is ontstaan dat [appellant] wel degelijk een bankrekening in het buitenland heeft. Niet alleen is daar de betrouwbaar gebleken informatie van de tipgever terzake, maar ook is niet weersproken dat [appellant] in de bespreking op kantoor van de Belastingdienst aanvankelijk wel degelijk een en ander, naar het hof begrijpt in bevestigende zin, heeft laten doorschemeren.” Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [appellant] heeft beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. 1.3. Bij brief van 26 april 2012, gericht aan de advocaat van [appellant], mr. Bharatsingh voornoemd, heeft de Belastingdienst onder verwijzing naar voormeld arrest van het hof van 24 april 2012 meegedeeld dat [appellant] de hem toe te zenden formulieren ‘Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)’ en ‘Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)’ dient in te vullen. In de brief wordt voorts melding gemaakt van het voornemen van de Belastingdienst om [appellant] vervolgens uit te nodigen voor een onderhoud. 1.4. Bij brief van eveneens 26 april 2012 heeft de Belastingdienst de hiervoor vermelde formulieren aan [appellant] toegezonden. [appellant] heeft op het eerste formulier alle vragen geantwoord met ‘n.v.t.’ en op het tweede formulier bij de vraag naar een buitenlandse bankrekening ‘geen rekening’ ingevuld en deze formulieren ondertekend teruggezonden aan de Belastingdienst. 1.5. Bij brief van 11 oktober 2012 heeft de Belastingdienst aan de advocaat van [appellant] meegedeeld dat de door [appellant] overgelegde informatie niet voldoet aan de gevraagde informatieverstrekking. De Belastingdienst heeft de advocaat opgeroepen voor een onderhoud op een nader overeen te komen datum en daarbij gevorderd dat [appellant] hem vergezelt. In de brief wordt verwezen naar de op 26 april 2012 aan [appellant] toegestuurde formulieren en het feit dat [appellant] de daarin vermelde vragen met “nvt” heeft beantwoord, respectievelijk dat hij “geen rekening” heeft ingevuld. De brief vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende : “Uit hetgeen het Hof in zijn arrest naar voren heeft gebracht moge duidelijk zijn, dat de overgelegde informatie niet voldoet aan de gevraagde informatieverstrekking. Ik concludeer dan ook dat tot op heden hieraan niet is voldaan. Voorts merk ik op, dat eveneens de nadere motivering van het onderhanden bezwaarschrift nog niet is ontvangen. In dit kader verzoek ik om het volgende: Ik roep u op voor een onderhoud, waarbij ik op basis van artikel 41 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen van u vorder dat uw cliënt de heer [appellant] u vergezelt. (…) Voor zover dit onderhoud in het kader van het bezwaarschrift plaatsvindt zal het gesprek de vorm hebben van een hoorgesprek. (….) Van deze brief heb ik een afschrift aan uw cliënt toegezonden.” 1.6. De Belastingdienst heeft het verzoek om een onderhoud bij aan de raadsman van [appellant] gerichte brief van 19 november 2012 herhaald. Ook in deze brief staat onderaan vermeld dat een afschrift aan [appellant] is gezonden. 1.7. Bij arrest van 25 oktober 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1042) heeft de Hoge Raad – voor zover thans van belang – het arrest van het hof van 24 april 2012 vernietigd voor zover de veroordeling in het dictum van dat arrest onder het eerste gedachtestreepje (zie hierboven onder 1.2. de eerste cursief weergegeven passage) zonder restrictie is gegeven, en heeft de Hoge Raad in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaald dat, voor zover de door het gerechtshof te ’s-Gravenhage onder het eerste gedachtestreepje van het dictum gegeven veroordeling betrekking heeft op materiaal waarvan het bestaan van de wil van eisers (waaronder [appellant]) afhankelijk is, dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. Tevens heeft de Hoge Raad bepaald dat in de passage “zeven dagen na het uitspreken van dit arrest” in bedoelde veroordeling, onder het woord “arrest” wordt verstaan: “het onderhavige arrest van de Hoge Raad”. De hierboven onder 1.2. geciteerde veroordeling is voor het overige bekrachtigd. 1.8. Bij brief van 19 december 2013 heeft de Belastingdienst met verwijzing naar zijn eerdere brief van 26 april 2012 (zie hierboven onder 1.3.) en naar voormeld arrest van de Hoge Raad (hierna ook: het arrest van de Hoge Raad) aan [appellant] meegedeeld dat hij niet heeft voldaan aan de opgelegde informatieplicht en dat hij daarom met ingang van 2 november 2013 (namelijk: 7 dagen na 25 oktober 2013, de datum van het arrest van de Hoge Raad, hof) een dwangsom van € 2.000,- per dag verbeurt. De brief vermeldt voorts dat de Belastingdienst overweegt om tot inning van de verbeurde dwangsommen over te gaan indien [appellant] niet uiterlijk binnen veertien dagen de gevraagde gegevens en inlichtingen verstrekt op de in de brief van 26 april 2012 aangegeven wijze. 1.9. Bij exploot van 24 december 2013 heeft de Staat een kopie van voormelde brief van 19 december 2013 en het arrest van de Hoge Raad aan [appellant] doen betekenen. 1.10. Bij brieven van 23 januari 2014 en 13 februari 2014, gericht aan de advocaat van [appellant], heeft de Belastingdienst, onder verwijzing naar zijn brief van 19 december 2013, opnieuw verzocht om een onderhoud: “Bij deze verzoek ik u om een onderhoud, waarbij ik op basis van artikel 41 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen van u vorder dat uw cliënt de heer [appellant] u vergezelt naar dit onderhoud. (….) De volgende dagen zijn hiertoe beschikbaar: (….) [volgt een opsomming van data] Graag verneem ik zo spoedig mogelijk van u een dag waarop het onderhoud kan plaatsvinden.” Onderaan beide brieven is vermeld dat een afschrift aan [appellant] is verzonden. [appellant] noch zijn advocaat heeft op deze brieven gereageerd. 1.11. Bij exploten van 1 mei 2014 en 30 oktober 2014 heeft de Staat – met het oog op stuiting van de verjaring van de dwangsommen – aan [appellant] brieven doen betekenen waarin de Staat zich het recht voorbehoudt om de verbeurde dwangsommen te innen. 1.12. Bij exploot van 15 januari 2015 heeft de Staat het arrest van de Hoge Raad nogmaals aan [appellant] doen betekenen en aanspraak gemaakt op € 300.000,- ter zake van verbeurde dwangsommen, te vermeerderen met de executiekosten. 2. [appellant] vordert in dit kort geding, zakelijk weergegeven, een verbod aan de Staat om over te gaan tot tenuitvoerlegging van het op 25 oktober 2013 door de Hoge Raad gewezen arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en met veroordeling van de Staat in de proceskosten. 3. Bij het bestreden vonnis is de vordering van [appellant] afgewezen. Daartegen richt zich het appel. [appellant] vordert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zijn vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de Staat in de kosten. 4. Bij de beoordeling van het appel staat het volgende voorop. In een executiegeschil als het onderhavige, waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een veroordeling niet of onvoldoende is nageleefd, heeft de rechter niet tot taak de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar dient hij zich ertoe te beperken de ter uitvoering van de veroordelende uitspraak te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld (zie o.a. HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9400, juncto conclusie PG 2.2). 5. Kernvraag is dus of [appellant] al dan niet reeds aan de door het Hof respectievelijk de Hoge Raad uitgesproken veroordeling (zie hierboven onder 1.2. respectievelijk 1.7.). heeft voldaan. 6. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de kern van de veroordeling van 24 april 2012, zoals bekrachtigd door de Hoge Raad op 25 oktober 2013 (de door de Hoge Raad aangebrachte restrictie doet in dit geding niet ter zake), is dat [appellant] verplicht is om op verzoek van de Belastingdienst en op een door de Belastingdienst aan te geven wijze mondeling en/of schriftelijk informatie te verstrekken over door hem in het buitenland aangehouden bankrekening(en) en/of andere vermogensbestanddelen. [appellant] heeft tegen de desbetreffende overweging van de voorzieningenrechter ook terecht geen grief gericht. Zoals de voorzieningenrechter tevens met juistheid heeft overwogen, kon er, gelet op het feit dat de door [appellant] op de formulieren ingevulde antwoorden (opnieuw) slechts een blote ontkenning inhielden terwijl vaststaat dat van [appellant] meer mag worden gevergd (zie het tweede citaat onder 1.2.), bij [appellant] geen twijfel over bestaan dat hij op grond van de veroordeling in ieder geval gehouden was gevolg te geven aan een oproep tot een onderhoud om een nadere toelichting te geven/antwoord te geven op nadere vragen. Beoordeling van de grieven 1, 2, 4 en 6 7. [appellant] stelt echter dat hij nooit een dergelijke oproep heeft gekregen. Met grief 1 betoogt [appellant] in dit verband dat de brieven van 11 oktober 2012, 19 november 2012, 23 januari 2014 en 13 februari 2014 niet strekten ter uitvoering van de veroordeling door het Hof, zoals die is bekrachtigd door de Hoge Raad. Het arrest van het hof van 24 april 2012 is de grondslag van de aan [appellant] opgelegde informatieplicht en deze grondslag ontbreekt in genoemde brieven, aldus [appellant]. Het gevolg daarvan is dat het geen gehoor geven aan de oproepen in die brieven, niet betekent dat [appellant] niet heeft voldaan aan bedoelde informatieplicht zodat geen dwangsommen zijn verbeurd, zo betoogt [appellant]. [appellant] heeft ter zitting hieraan toegevoegd dat in de oproepen steeds verwezen wordt naar artikel 41 AWR, terwijl de grondslag van de veroordeling door het hof is gelegen in de artikelen 47 jo. 49 AWR. Met grieven 2 en 6 voert [appellant] voorts aan dat de Belastingdienst de oproepen aan [appellant] in persoon had moeten toesturen en hem in persoon voor een onderhoud had moeten oproepen. Dit vloeit volgens [appellant] voort uit het feit dat het erom ging dat hij aan de rechterlijke uitspraken moest voldoen (grief 2) en uit het feit dat een oproep ex artikel 41 AWR moet worden aangemerkt als besluit in de zin van de Awb (grief 6). De plicht om de oproepen aan [appellant] in persoon toe te sturen, vloeit naar de mening van [appellant] bovendien voort uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waar de Belastingdienst hoe dan ook aan gebonden is, ook als geen sprake zou zijn van besluiten. [appellant] betwist afschriften van de brieven te hebben ontvangen. Grief 4 bouwt op voormelde grieven voort. 8. Deze grieven falen. Voorop staat dat op grond van de arresten van het hof en de Hoge Raad vaststaat dat [appellant] informatie (in de zin van de artikelen 41, 46 en 47 AWR) moet verschaffen op een door de Belastingdienst te bepalen wijze, zie r.o. 6 hierboven. Zoals de Staat ter zitting terecht heeft aangevoerd bevat de veroordeling geen vormvereisten waar de Belastingdienst aan moet voldoen, in die zin dat uit die veroordeling zou volgen dat slechts dan sprake zou kunnen zijn van het verbeuren van dwangsommen indien eventuele oproepen voor een onderhoud (alléén) zouden verwijzen naar artikel 47 en 49 AWR (en niet (uitsluitend) naar artikel 41 AWR), respectievelijk indien eventuele oproepen aan [appellant] in persoon zouden zijn toegestuurd. Dit neemt uiteraard niet weg dat het voor een veroordeelde duidelijk moet zijn wat hij moet doen teneinde geen dwangsommen te verbeuren. Naar het oordeel van het hof is hieraan in dit geval voldaan. 9. In de brief van 26 april 2012 (zie r.o. 1.3. hierboven) heeft de Belastingdienst duidelijk gemaakt dat hij de in het arrest van het hof van 24 april 2012 (naar welk arrest de brief expliciet verwijst) bedoelde informatie zowel schriftelijk, namelijk door middel van formulieren, als mondeling, namelijk door middel van een nog te plannen onderhoud, wenst te ontvangen. Vervolgens is [appellant] bij brief van 11 oktober 2012 (zie hierboven onder 1.5.) opgeroepen voor dit aangekondigde onderhoud. Anders dan [appellant] aanvoert bevat deze brief niet slechts een oproep in het kader van de afhandeling van het bezwaarschrift. In de brief van 11 oktober 2012 wordt immers expliciet verwezen naar het arrest van het hof van 24 april 2012 en ook de verdere tekst van de brief (o.a. “ voor zover dit onderhoud in het kader van het bezwaarschrift plaatsvindt….” cursivering hof) maakt duidelijk dat de oproep niet alleen ziet op het bezwaarschrift. In de brief van 19 november 2012 wordt vervolgens verwezen naar de brief van 11 oktober 2012, zodat voor die brief hetzelfde geldt. 10. Na het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2013 zijn opnieuw oproepen verstuurd waarvan buiten twijfel is dat deze een vervolg waren op de eerdere veroordeling door het hof, zoals bekrachtigd door de Hoge Raad. De brief van 19 december 2013 (zie r.o. 1.8.) bevat opnieuw een verwijzing naar het arrest van het hof van 24 april 2012 en de brief van 26 april 2012, alsmede een verwijzing naar voormeld arrest van de Hoge Raad, terwijl de brieven van 23 januari 2014 en 13 februari 2014 (zie r.o. 1.10) op hun beurt refereren aan de brief van 19 december 2013. Al deze brieven, zeker indien zij in onderlinge samenhang worden bezien, maken naar het oordeel van het hof duidelijk wat de Belastingdienst op grond van het arrest van het hof van 24 april 2012, zoals bekrachtigd door de Hoge Raad, verwachtte, namelijk dat hij contact op zou nemen om een datum voor een onderhoud te plannen en dat hij op dat onderhoud zou verschijnen teneinde mondeling informatie te verstrekken. Daarmee valt het doek voor grieven 1 en 4. 11. Ook de grieven 2 en 6 falen. Zoals de Staat terecht aanvoert, is een oproep ex artikel 41 AWR geen besluit, maar een feitelijke handeling. De conclusie AG waar [appellant] naar verwijst, is door de Hoge Raad destijds niet gevolgd (zie ECLI:NL:HR:2006:AR6478). Dat de Belastingdienst op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehouden zou zijn de brieven aan [appellant] te richten en (niet slechts in afschrift) aan hem toe te sturen, vindt geen steun in het recht, laat staan dat het niet volgen van een dergelijke gedragslijn zou betekenen dat [appellant] hoe dan ook geen dwangsommen kan verbeuren. Zoals hierboven reeds overwogen, gaat het erom of [appellant] ervan op de hoogte is geraakt dat de Belastingdienst een onderhoud met hem wenste in het kader van de veroordeling tot informatieverstrekking. Deze vraag beantwoordt het hof bevestigend. Daargelaten of juist is de stelling van [appellant] dat hij geen enkele van de vijf volgens de Staat in afschrift verstuurde brieven (te weten de brieven van 26 april 2012, 11 oktober 2012, 19 november 2012, 23 januari 2014 en 13 februari 2014) heeft ontvangen, staat in elk geval vast dat zijn advocaat deze heeft ontvangen. Het ligt in de lijn der verwachting dat de advocaat de brieven vervolgens aan [appellant] heeft doorgestuurd, althans hem in kennis heeft gesteld van de inhoud ervan. [appellant] heeft ook niet gesteld dat dit niet is gebeurd. 12. Daarbij komt dat vaststaat dat de brief van 19 december 2013 enkele dagen later, op 24 december 2013, aan [appellant] is betekend. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat [appellant] aldus in elk geval na 24 december 2013 ervan op de hoogte had kunnen en moeten raken van het feit dat de Belastingdienst een onderhoud met hem wenste. Anders dan [appellant] betoogt (grief 4) kon naar het oordeel van het hof van [appellant] op dat moment in redelijkheid namelijk enige actie worden verwacht, zoals het doen van navraag bij zijn advocaat en/of (vervolgens) bij de Belastingdienst. Grief 4 slaagt dus evenmin. Beoordeling van de grieven 3 en 7 13. Uit het voorgaande vloeit voort dat grief 3 eveneens faalt, voor zover deze grief inhoudt dat [appellant] nooit is opgeroepen voor een onderhoud. Voor zover deze grief voorts de stelling inhoudt dat [appellant] door middel van het invullen en retourneren van de formulieren aan zijn informatieplicht heeft voldaan, behoeft de grief gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen bespreking. Hetzelfde geldt voor grief 7 waarmee [appellant] betoogt dat het aan de Staat is om te bewijzen dat [appellant] daadwerkelijk in staat is om de in de formulieren bedoelde bescheiden te verstrekken. Hieraan zij toegevoegd dat voor zover [appellant] met grief 7 bedoelt te stellen dat de Belastingdienst eerst moet aantonen dat [appellant] enig vermogen in het buitenland heeft, de grief faalt op grond van hetgeen hierboven onder 4 is overwogen. Beoordeling van grief 5 14. Grief 5 ([appellant] is niet voor een onderhoud opgeroepen en [appellant] heeft door het invullen van de formulieren dus geheel voldaan aan zijn informatieplicht) bouwt op de overige grieven voort en deelt dus het lot daarvan. 15. In zijn brief van 18 november 2015, toegestuurd ten behoeve van het pleidooi, heeft [appellant] nog een beroep op matiging gedaan en dit beroep is door zijn advocaat ter zitting herhaald. Met de Staat is het hof van oordeel dat dit beroep als een nieuwe grief moet worden opgevat. Gelet op de twee-conclusie-regel is het aanvoeren van een nieuwe grief in dit stadium van de procedure te laat. Het hof zal de grief dan ook buiten beschouwing laten. Ten overvloede merkt het hof op dat het geen gronden ziet voor matiging. 16. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het appel faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant] in de proceskosten in appel wordt veroordeeld. Zoals gevorderd door de Staat zal het hof bepalen dat bij niet betaling over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na datum arrest. Conform de vordering van de Staat zal de proceskostenveroordeling voorts uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Beslissing Het hof: - bekrachtigt het bestreden vonnis; - veroordeelt [appellant] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 711,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, bij niet-betaling te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest; - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, E.M. Dousma-Valk en H.C. Grootveld en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2016 in aanwezigheid van de griffier. Geciteerd vanwege verweer van S dat het alleen een oproep ikv het bezwaarschrift betrof. Ik kom daar hieronder op terug