ECLI:NL:GHDHA:2016:3717

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.182.123/01

Rolnummer rechtbank : C/10/447110 / HA ZA 14-308

arrest van 20 december 2016

inzake

Hendrik Veder Group B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: HVG,

advocaat: mr. H.E. Eelkman Rooda te Rotterdam,

tegen

[naam] Greenhouses B.V.,

voorheen handelende onder de naam [naam] Technisch Advies B.V.

gevestigd te De Lier,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geintimeerde] ,

advocaat: mr. J.J. Blok te Naaldwijk.

Het geding

Na daartoe bij brief van 27 oktober 2015 gekregen toestemming van de rechtbank, is HVG bij exploot van 8 december 2015 in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, team handel, tussen partijen gewezen tussenvonnis van 23 september 2015. Bij memorie van grieven (met producties) heeft HVG drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De door de rechtbank in het tussenvonnis van 5 november 2014 vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1 [geintimeerde] is een onderneming die zich onder anderen bezig houdt met het leveren en monteren van scherminstallaties ten behoeve van de (glas)tuinbouw. Zij maakt daarbij onder meer gebruik van 7x7 strengig roestvast staaldraad (verder: rvs-staaldraad), dat bestaat uit zeven gewikkelde draden die elk afzonderlijk ook uit zeven draden bestaan. In 2007 heeft [geintimeerde] onder meer scherminstallaties geleverd aan Kwekerij van Kester – Grootscholten B.V. ten behoeve van het zogenoemde Kesgro-project en aan de firma Agro Care Wieringermeer.

2.2 [geintimeerde] heeft onder meer op 20 maart 2006, 27 oktober 2006 en 7 januari 2008 rvs-staaldraad besteld bij HVG. In 2007 heeft HVG blijkens de door haar verzonden facturen van 2 februari 2007, 28 februari 2007, 7 juni 2007, 30 juli 2007, 20 augustus 2007, 28 september 2007, 19 oktober 2007, 5 november 2007 en 23 november 2007 ter zake van deze bestellingen 900.000 meter staaldraad op afroep geleverd, telkens in porties van 100 (haspels) x 1.000 meter.

2.3 Onderaan de door HVG verzonden facturen is vermeld: "Applicable terms and conditions of sales are lodged with the court at 's Hertogenbosch with registration number 44/2005". Op de achterzijde van de facturen zijn in drie talen algemene voorwaarden afgedrukt. Artikel 5 (van de Nederlandse tekst) luidt als volgt:

"De levering en aanvaarding en risico-overdracht van de goederen gebeurt in onze opslagplaatsen tenzij anders overeengekomen. Door ons georganiseerde verzending geschiedt voor rekening en risico van de bestemmeling, zelfs indien het vervoer ons wordt aangerekend. Retourzendingen worden slechts aanvaard na voorafgaand overleg en geschieden voor rekening en risico van de koper. Om geldig te zijn moeten eventuele klachten, op- en aanmerkingen ons bereiken binnen de veertien dagen volgend op de aanbieding aan de klant of op de terbeschikkingstelling van de goederen. Reclamaties betreffende bewerkte/verwerkte leveringen worden niet gehonoreerd. Klachten en/of reclamaties ontheffen de klant niet van zijn betalingsverplichtingen."

2.4 Op 6 januari 2011 ontving [geintimeerde] een e-mailbericht van Agro Care Wieringermeer, met de volgende inhoud:

"We hebben de laatste tijd regelmatig gebroken scherm trekdraden in kas 1 en 2, het viel mij de laatste keer op dat er verroeste draden in de RVS kabel zitten. Het is een ader die blijkbaar van gewoon staal is en compleet wegrot terwijl de overige aders in de kabel wel van RVS zijn. (…)"

2.5 Eind 2011 heeft [geintimeerde] bij HVG aangegeven dat er (ook) problemen zijn met door [geintimeerde] verwerkt rvs-staaldraad in een scherminstallatie van het Kesgro-project. Er zou op verschillende plaatsen corrosie zijn ontstaan op de rvs-staaldraden die gebruikt zijn voor de besturing van het schermsysteem.

2.6 Op 14 mei 2012 heeft de heer […], salesmanager van HVG (verder: [de salesmanager]), samen met [betrokkene] van [geintimeerde] op de locatie van het Kesgro-project de rvs-draden geïnspecteerd. [de salesmanager] schrijft hierover in zijn e-mail van 15 mei 2012 aan [geintimeerde] :

"(…) de kabel is reeds 4-5 jaar geinstalleerd…

de staalkabel, (…) welke is geinstalleerd ter besturing van het scherm systeem heeft ter plaatse van de "connector" enige externe corrosie, echter enkel op het "bovenliggende" part, het onderliggende part, wat keurig over schrijven loopt, heeft geen corrosie ondergaan, hieruit kan men afleiden dat de kabel wel geschikt is om in deze redelijk vochtige atmosfeer te gebruiken.

de S-haak systeem waar het blok aanhangt en waarover het onderliggende part van de schermkabel over loopt is duidelijk volledig gecorrodeerd, tijdens het open trek(k)en en dicht (t)rekken van de schermen van de schermen zal het bovenliggende part van de kabel constant schavielen, en aannemelijk is het te noemen dat er zeker mechanische beschadiging zal optreden aan de kabel welke dan toch tot corrosie (mechanical corrosion) kan lijden. Dit geeft dan ook de verklaring dat enkel het bovenliggende part corrosie verschijnselen heeft(…)

Wat ons ook wel zorgen baart omtrent de communicatie over dit specifieke probleem is de oorsprongs administratie welke niet kan worden overlegd door de firma [geintimeerde] betreffende het gebruik van specifiek welke haspels van welke leveranciers voor welke projecten, laat staan welke haspel nummers en/of batch nummers voor welke kas….

Daar ERS (HVG, hof) is aangesproken door de firma [geintimeerde] omtrent bovengenoemd project, zijn wij uiteraard geinteresseerd om te zien waar wij eventueel niet correct materiaal hebben geleverd, Echter het moet ERS wel in staat worden gesteld om 100% zeker te zijn of het wel ERS materiaal is geweest, en tevens als het dan zo zou zijn, dat ERS ook in staat word(t) gesteld om te kunnen traceren welke haspelnummers dan b(e)trokken zouden zijn. (…)"

2.7 [geintimeerde] heeft TNO verzocht een onderzoek in te stellen naar de aard en oorzaak van de corrosie. Zij heeft hiervoor monstermateriaal van drie locaties beschikbaar gesteld. De bevindingen van TNO zijn neergelegd in een rapport van 6 augustus 2012. Hierin is te lezen:

"(…) Opvallend is (…) de aanwezigheid van donkere plekken die op corrosie duiden. Het blijkt dat de plekken met corrosie zich op onderling gelijke afstanden bevinden (…) In een aantal gevallen is op de plaats van corrosie ook draadbreuk vastgesteld. (…)

Wanneer de staaldraad wordt gesplitst, blijkt deze te bestaan uit zeven gewikkelde draden die elk afzonderlijk ook uit zeven draden bestaan. Totaal bestaat de roestvaststalen kabel dus uit 49 afzonderlijke draadjes. Bij nader onderzoek blijkt dat steeds slechts één van die 49 draadjes een defect in de vorm van een gat of breuk vertoont. De roestvorming heeft zich enigszins rond een dergelijke defect uitgespreid. (…)

De afwijkende chemische samenstelling zorgt voor versnelde corrosie, zichtbaar in de vorm van roestvorming. En de niet gesloten structuur met holtes, in combinatie met afwijkende mechanische eigenschappen, met name geringe taaiheid, zorgt voor snelle breuk. De defecten worden dus niet veroorzaakt door afwijkend gebruik of gebruik in afwijkende condities. (…)"

2.8 Bij brief van 29 april 2013 van haar advocaat heeft [geintimeerde] HVG aansprakelijk gesteld. Deze brief luidt – voor zover van belang – als volgt:

"(…) U bent toerekenbaar tekortgeschoten in uw nakoming van de overeenkomst met cliënte. Hiervoor acht zij u dan ook aansprakelijk. De herstelwerkzaamheden zijn inmiddels begroot op € 228.100 aan materialen en arbeid. Tevens is vast komen staan dat cliënte door uw handelen omzet is misgelopen. De concrete schade wordt nog berekend, (…)

Ik geef u hierbij de mogelijkheid binnen een termijn van 14 dagen na heden mij te berichten of u aansprakelijkheid erkent. (…).

HVG heeft geen aansprakelijkheid erkend.

2.9 In deze procedure vordert [geintimeerde] – zakelijk weergegeven:

- een verklaring voor recht dat HVG aansprakelijk is voor de door haar geleden schade;

- de veroordeling van HVG tot vergoeding van de door [geintimeerde] geleden schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente en kosten.

2.10 Bij tussenvonnis van 5 november 2014 heeft de rechtbank [geintimeerde] toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat het rvs-staaldraad waarvan zij stelt dat daaraan een gebrek kleeft, is geleverd door HVG.

2.11 [geintimeerde] heeft haar algemeen directeur, […] (verder [de algemeen directeur] ), haar financieel directeur, […] (verder: [financieel directeur] ), […] , indertijd werkvoorbereider (verder: [werkvoorbereider] ), en […] , onderaannemer (verder: [onderaannemer] ) doen horen. HVG heeft afgezien van contra-enquête.

2.12 Bij het bestreden tussenvonnis van 23 september 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geintimeerde] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Verder heeft zij geoordeeld dat – als juist is dat op de leveringen de algemene voorwaarden van HDV van toepassing zijn, het beroep van HDV op artikel 6 desalniettemin niet op gaat, omdat door [geintimeerde] onweersproken is gesteld dat dit artikel voor het eerst op 10 oktober 2008 op de factuur is vermeld. Ook het beroep op artikel 5 gaat niet op, omdat HVG weliswaar stelt dat het door haar geleverde rvs-staaldraad door [geintimeerde] is bewerkt en dat daarom niet kan worden gereclameerd, maar zij heeft dit standpunt naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de betwisting door [geintimeerde] , onvoldoende onderbouwd.

3.1 In hoger beroep vordert HVG – zakelijk weergegeven – de vernietiging van het bestreden tussenvonnis en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de vordering van [geintimeerde] .

3.2 Met haar grieven keert HVG zich tegen de bewijswaardering (grief 1) en tegen de oordelen over de algemene voorwaarden (grief 2 en 3). Het hof ziet aanleiding eerst de grieven te behandelen die zien op de algemene voorwaarden.

3.3 Met zijn tweede grief komt HVG op tegen het oordeel dat het beroep op artikel 6 van de algemene voorwaarden geen doel treft omdat HVG niet heeft weersproken dat dit artikel voor het eerst op 10 oktober 2008 achterop de factuur stond vermeld.

3.4 HDV stelt daartoe primair dat het de rechtbank niet vrijstond om al een oordeel te geven over (de toepasselijkheid van) de algemene voorwaarden, omdat zij in haar tussenvonnis van 5 november 2014 [geintimeerde] (slechts) heeft toegelaten tot bewijs en iedere verdere beslissing heeft aangehouden.

3.5 Dit standpunt is onjuist. De omstandigheid dat de rechtbank bij tussenvonnis van 5 november 2014 alle beslissingen heeft aangehouden tot het moment dat [geintimeerde] in het haar opgedragen bewijs zou slagen, betekent niet dat de rechtbank daarna niet alsnog zou mogen beslissen over hetgeen waarover zij zich voldoende voorgelicht achtte. Daar uit het proces-verbaal van comparitie van 22 september 2014 niet blijkt dat HDV de stelling van [geintimeerde] heeft bestreden dat artikel 6 van de algemene voorwaarden ten tijde van belang anders luidde dan door HDV aangevoerd, mocht de rechtbank deze stelling als onbestreden voor juist houden.

3.6 HDV stelt voorts dat [geintimeerde] tijdens de comparitie op 22 september 2014 heeft gesteld dat de door HVG gestelde tekst van artikel 6 van de algemene voorwaarden eerst op de factuur van 10 oktober 2008 is opgenomen. De tekst zou voordien anders luiden. HVG zou dit toen – bij gebrek aan wetenschap – hebben betwist. HVG erkent inmiddels dat er twee opeenvolgende versies van de algemene verkoopvoorwaarden zijn, te weten een versie uit 2005 en een latere versie uit 2007/2008. HVG kan niet meer met zekerheid aangeven wanneer zij met die latere versie is gaan werken, maar dit zal ergens vanaf 2007 zijn geweest. Zij meent echter dat deze discussie kan worden kortgesloten, omdat de facturen verwijzen naar de algemene voorwaarden uit 2005.

3.7 Het hof overweegt dat nu HDV kennelijk ook zelf tot de conclusie is gekomen dat haar beroep op artikel 6 van de algemene voorwaarden uit 2007/2008 niet opgaat, de grief reeds om die reden faalt.

3.8 Met haar derde grief keert HDV zich tegen het oordeel van de rechtbank dat – aangenomen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is overeengekomen – ook het beroep op artikel 5 van die voorwaarden niet opgaat, omdat zij haar stelling dat [geintimeerde] het rvs-staaldraad heeft bewerkt, gegeven de betwisting door [geintimeerde] , onvoldoende heeft onderbouwd.

3.9 Ook hier stelt HVG zich primair op het standpunt dat de rechtbank over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden nog niet had mogen beslissen. Dit standpunt is echter, zoals hiervoor al overwogen, onjuist.

3.10 Voorts stelt HVG zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft gefocust op het woord (het hof begrijpt) "bewerken", terwijl artikel 5 het recht van reclame ook beperkt bij "verwerken", terwijl onbetwist is dat [geintimeerde] het rvs-draad heeft verwerkt.

3.11 Deze grief slaagt: naar het oordeel van het hof heeft [geintimeerde] het rvs-staaldraad verwerkt in de scherminstallatie. Weliswaar is niet gebleken dat het gebruik van het rvs-staaldraad in een scherminstallatie gepaard gaat met enige bewerking van het staaldraad, maar dat neemt niet weg dat het staaldraad aldus wel is verwerkt, terwijl artikel 5 spreekt van zowel be- als verwerken. Voor zover [geintimeerde] wil betogen dat hier geen sprake is van verwerken in de zin van artikel 5 van de algemene voorwaarden gaat dat betoog niet op. Volgens de eigen stelling van [geintimeerde] wordt het staaldraad in stukken geknipt en wordt daaraan een gesloten systeem gemaakt waaraan zaken, in het bijzonder doek, wordt opgehangen. Het draad loopt daarbij over haspels en katrollen. Met deze wijze van gebruik is een staaldraad verwerkt in de zin van artikel 5 van de algemene voorwaarden. De enkele omstandigheid dat een draad zonder schade aan enige zaak toe te brengen uit het systeem kan worden verwijderd maakt dat niet anders. Dit betekent dat zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 5 van de algemene voorwaarden dat wegens verwerking van het product "reclames niet worden gehonoreerd".

3.12 [geintimeerde] meent echter dat desondanks het beroep op artikel 5 niet opgaat, omdat deze bepaling bezwaarlijk anders gelezen kan worden dan betrekking hebbend op gebreken die direct geconstateerd kunnen worden. [geintimeerde] begrijpt dat als de levering dan niettemin be- of verwerkt wordt, HVG deze op voorhand wenst af te wijzen, omdat de be- of verwerking in dat geval de positie van HVG bemoeilijkt terwijl de afnemer vrij eenvoudig tijdig had kunnen reclameren zonder het geleverde al daadwerkelijk te gebruiken. In het onderhavige geval is echter sprake van verborgen gebreken. Daarop ziet deze bepaling volgens [geintimeerde] niet, want daarmee zou de bepaling een te vergaande strekking hebben (namelijk een algehele exoneratie voor onzichtbare gebreken), zeker omdat rvs-staaldraad altijd zal worden afgenomen met het doel dit te verwerken. Hoe dan ook: [geintimeerde] mocht er – zeker nu het draad werd geleverd met certificaat – vanuit gaan dat het staaldraad deugdelijk was. Zij mocht dus redelijkerwijs tot verwerking overgaan. Onder deze omstandigheden is een beroep op artikel 5 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus [geintimeerde] .

3.13 Het hof volgt [geintimeerde] niet in de door haar gegeven uitleg van artikel 5 van de algemene voorwaarden. Naar het oordeel van het hof valt een dergelijke uitleg niet in deze bepaling te lezen. De enkele omstandigheid dat artikel 5 er anders toe leidt dat nooit meer een beroep kan worden gedaan op enig (onzichtbaar) gebrek, zodra het rvs-staaldraad is verwerkt, maakt dat niet anders. Ook niet wanneer ervan moet worden uit gegaan dat alle afnemers van rvs-staaldraad dit afnemen om te gaan gebruiken. Evenmin is deze enkele omstandigheid voldoende voor het oordeel dat het beroep van HVG op artikel 5 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.14 Het hof heeft bij voornoemd oordeel in aanmerking genomen dat:

i) [geintimeerde] – evenals HVG – een professionele partij is, die erop bedacht had moeten zijn dat HVG gebruik zou maken van een exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden. HVG heeft – onweersproken – gesteld, dat ook de door [geintimeerde] zelf gehanteerde algemene voorwaarden haar aansprakelijkheid beperken;

ii) het door HVG gebruikte beding – zoals door HVG onweersproken opgemerkt – als achterliggende gedachte heeft dat materialen door bewerking c.q. verwerking na levering kunnen worden beschadigd, waardoor het lastig is de oorzaak van een defect te achterhalen. Metalen materialen en beschermende deklagen kunnen worden aangetast door krassen of blootstelling aan stoffen en omstandigheden waarover HVG geen controle heeft. Beperking van aansprakelijkheid op die grond is alleszins redelijk;

iii) [geintimeerde] niet heeft gesteld en dat evenmin is gebleken dat HVG enig verwijt kan worden gemaakt ter zake van het (verborgen) gebrek in het aan [geintimeerde] geleverde rvs-staaldraad;

iv) HVG – opnieuw onweersproken – heeft aangevoerd dat zij er groot belang bij heeft te weten welke levering ondeugdelijk zijn geweest, omdat zij dan de onderhavige claim kan verbinden aan haar eigen leverancier/fabriek, terwijl [geintimeerde] niet in staat is haar van deze informatie te voorzien.

3.15 Dit betekent dat het hof in het kader van de devolutieve werking de vraag dient te beantwoorden of partijen de toepasselijkheid van algemene voorwaarden zijn overeengekomen, nu dit door [geintimeerde] ter comparitie van 22 september 2014 is betwist.

3.16 HVG meent dat haar algemene voorwaarden (versie 2005) van toepassing zijn, omdat partijen al jaren zaken met elkaar doen en zij talloze facturen heeft verstuurd, waarop op de voorzijde wordt melding wordt gemaakt van toepasselijke algemene voorwaarden en op de achterzijde de tekst van deze voorwaarden is afgedrukt.

3.17 [geintimeerde] heeft deze stellingen niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, betwist zodat het hof van de juistheid hiervan uitgaat. [geintimeerde] heeft wel betwist dat artikel 6 altijd geluid heeft zoals deze thans luidt, maar dat is in dit verband – voor de vraag of de algemene voorwaarden 2005 van toepassing zijn – niet relevant. Onder de gegeven omstandigheid (het gaat om partijen die beide als professional bekend zijn met algemene voorwaarden en al jaren zaken met elkaar zaken doen) is voor toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van HVG voldoende dat op de voorzijde van de facturen naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is verwezen, terwijl deze op de achterzijde zijn afgedrukt, terwijl [geintimeerde] nimmer aan HVG heeft laten weten dat zij hieraan niet gebonden wenst te zijn.

3.18 Dit betekent dat artikel 5 van de algemene voorwaarden in de weg staat aan toewijzing van de vorderingen van [geintimeerde] . De eerste grief behoeft derhalve geen behandeling. Het bestreden tussenvonnis kan niet in stand kan blijven. Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Bij deze uitkomst past dat [geintimeerde] wordt veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam, team handel, zittingsplaats Rotterdam van 23 september 2015,

en opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van [geintimeerde] af;

- veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van HVG tot op heden begroot op € 608,-- aan griffierecht en € 1.356,-- aan salaris advocaat;

- veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van HVG tot op heden begroot op €77,84 aan explootkosten, € 711,-- aan griffierecht en € 894,--aan salaris advocaat;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, A.J.M.E. Arpeau en A.A. Rijperman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.