ECLI:NL:GHDHA:2017:2340

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.190.728/01 Zaaknummer rechtbank : 3448846/RL EXPL 14-29038 arrest van 22 augustus 2017 (bij vervroeging) inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: R. van Viersen te Hoofddorp, tegen Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten, gevestigd te Barendrecht, geïntimeerde, hierna te noemen: SNCU, advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam. Het geding Bij exploot van 17 december 2015 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 22 september 2015. Bij memorie van grieven, met producties, heeft [appellant] zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, met producties, heeft SNCU de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen op 16 juni 2017 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. R. van Viersen, advocaat te Hoofddorp, en SNCU door mr. M.H.D. Vergouwen, advocaat te Amsterdam, mr. Vergouwen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is uitspraak bepaald op 5 september 2017. Van de pleidooizitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. De beoordeling 1. De door de kantonrechter in rov. 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis van 22 september 2015 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. 2. Met inachtneming van de feitenvaststelling door de kantonrechter en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het volgende. i. SNCU is in 2004 door werknemers- en werkgeverorganisaties in de uitzendbranche opgericht. De taken en bevoegdheden van SNCU zijn vastgelegd in de CAO voor Uitzendkrachten (hierna: NBBU CAO) en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: SFU CAO). ii. Lyon B.V. (hierna: Lyon) is een uitzendbureau in de agrarische sector. iii. Op 26 juni 2012 is namens SNCU aan Lyon verzocht administratieve bescheiden aan te leveren. iv. Op 22 juli 2012 heeft [appellant], op dat moment bestuurder van Lyon, persoonlijk voor toezending van stukken aan SNCU zorggedragen. Deze stukken zijn vervolgens beoordeeld. v. Op 7 november 2012 heeft SNCU aan (de directie van) Lyon medegedeeld dat zij vermoedde dat de NBBU CAO niet was nageleefd en dat controle-instelling Providius een afspraak zou maken voor een controle ter plaatse. De controleafspraak was gepland op 13 december 2012. vi. Op 30 november 2012 heeft [appellant] de aandelen van Lyon om niet overgedragen aan [S], een Poolse uitzendkracht die in dienst was van Lyon. vii. Op 7 december 2012 werd namens [appellant] een fax verzonden aan Providius waarin werd verzocht contact op te nemen met de nieuwe bestuurder van Lyon. viii. Bij brief van 10 december 2012 heeft Providius aan Lyon, ter attentie van [S], een afspraak bevestigd voor een administratieve controle op 15 januari 2013. Bij die brief is een bijlage gevoegd waarin is vermeld welke bescheiden op de dag van de controle ter inzage gereed dienen te liggen, althans beschikbaar dienen te zijn. ix. Op 15 januari 2013 heeft de controle plaatsgevonden. Daarbij is vastgesteld dat onvoldoende administratieve bescheiden aanwezig waren om een (volledig) onderzoek te kunnen verrichten. x. SNCU heeft Lyon op 10 juni 2013 een ingebrekestelling gestuurd wegens het weigeren van medewerking. Daarbij is tevens medegedeeld dat op grond van art. 6 lid 1 van het Reglement II ‘Werkwijze CNCU’ van de SFU CAO is besloten om Lyon een forfaitaire schadevergoeding ten bedrage van € 100.000,-- op te leggen. 3. In eerste aanleg heeft SNCU gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: veroordeling van Lyon tot naleving van de NBBU CAO voor Uitzendkrachten met terugwerkende kracht over de controleperiode 2010 tot en met 2012 en de SFU CAO indien en voor zover deze algemeen verbindend was verklaard, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is; veroordeling van Lyon tot het verlenen van medewerking aan een controle ter plaatse door contact op te nemen met Providius teneinde een afspraak in te plannen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is; veroordeling van Lyon, [S] Holding B.V., [S] en [appellant] tot inzage/afgifte van bescheiden; hoofdelijke veroordeling van Lyon, [S] Holding B.V., [S] en [appellant] om aan SNCU te voldoen een bedrag van € 100.000,-- als schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente; hoofdelijke veroordeling van Lyon, [S] Holding B.V., [S] en [appellant] tot het betalen van de buitengerechtelijke kosten van € 2.147,75 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente, met kosten rechtens. 4. De kantonrechter heeft Lyon veroordeeld tot het ter inzage verstrekken van bescheiden, genoemd in de bijlage bij de brief van 10 december 2012. Voorts heeft de kantonrechter – samengevat en zakelijk weergegeven – Lyon, [S] Holding B.V., [S] en [appellant] hoofdelijk veroordeeld aan SNCU te betalen een bedrag van € 100.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, en een bedrag van € 2.147,75, inclusief btw aan buitengerechtelijke kosten. Lyon, [S] Holding B.V., [S] en [appellant] zijn verder hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten. 5. In hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van SNCU alsnog zal afwijzen en SNCU zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente 6. Bij memorie van antwoord, tevens akte vermindering eis, heeft SNCU geconcludeerd dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. 7. SNCU heeft haar eis verminderd omdat Lyon met ingang van 16 juni 2016 ambtshalve is ontbonden. Om die reden houdt SNCU niet langer vast aan de vordering tot het naleven van de uitzendcao’s in de toekomst, de vordering tot het verlenen van medewerking aan een controle ter plaatse almede de vordering tot het ter beschikking stellen van een selectie van administratieve bescheiden door Lyon (de vordering onder I, II respectievelijk III). Deze eisvermindering is in het onderhavige door [appellant] ingestelde hoger beroep evenwel niet van belang nu de vordering onder I en II niet tegen [appellant] is gericht en de vordering onder III, voor zover deze tegen [appellant] is gericht, door de kantonrechter is afgewezen (zie rov. 4.3 en de afwijzing van het meer of anders gevorderde in het dictum van het bestreden vonnis). De eisvermindering zal daarom verder buiten beschouwing worden gelaten. 8. De grieven 1 tot en met 3, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, richten zich tegen rov. 4.7 van het bestreden vonnis. In deze rechtsoverweging heeft de kantonrechter het volgende geoordeeld: ‘ Ervan uitgaande dat [appellant] vanaf het jaar 2000 tot 30 december [het hof begrijpt: november] 2012 zelfstandig bevoegd directeur en enig aandeelhouder was van Lyon, was hij gedurende langere tijd bij uitstek degene die in een zodanige machtspositie verkeerde dat hij het beleid met betrekking tot het al dan niet verstrekken van gegevens en het verlenen van medewerking aan controleafspraken kon bepalen. Geoordeeld wordt dat het overdragen van de bestuurstaken in Lyon in het zicht van de controle door Providius, zonder zeker te stellen dat dit onderzoek doorgang kon vinden en dat Lyon daarbij in staat zou zijn de loon- en arbeidstijdenadministratie ter inzage te verstrekken, onrechtmatig handelen is van [appellant] jegens SNCU. [appellant] heeft nagelaten al het nodige te doen om te bewerkstelligen dat de SNCU controles konden worden uitgevoerd. Daarmee kan [appellant] worden verweten dat SNCU haar bij algemeen verbindend verklaarde cao’s opgedragen taken niet kan uitvoeren en (…) is [hij] aansprakelijk voor schade die daaruit voor SNCU voortvloeit. ’ 9. [appellant] voert aan dat uit het oordeel van de kantonrechter niet blijkt aan welke onrechtmatige handeling hij zich heeft schuldig gemaakt, zodat sprake is van een motiveringsgebrek. [appellant] betwist dat hij tussen 7 november 2012 en 30 november 2012 snel de aandelen heeft overgedragen nadat SNCU op 7 november 2012 per brief had medegedeeld dat een onderzoek ter plaatse zou worden gepland, omdat een gegrond vermoeden van overtreding van de cao was vastgesteld. Voorts voert [appellant] aan dat hij bij de feitelijke overdracht de volledige administratie aan de nieuwe eigenaar heeft overgedragen en al het nodige heeft gedaan om te bewerkstelligen dat SNCU controles kon uitvoeren. 10. Het hof stelt bij de beoordeling hiervan het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22). 11. Het hof is van oordeel dat [appellant] ter zake van de benadeling van SNCU persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij jegens SNCU aansprakelijk is. Daartoe is het volgende redengevend. 12. [appellant] was sinds 2000 bestuurder en aandeelhouder van Lyon. Op 7 november 2012 heeft SNCU aan Lyon medegedeeld dat een gegrond vermoeden bestaat van niet-naleving van de NBBU CAO (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg). Kort na de aangekondigde controle, op 30 november 2012, toen [appellant] (als bestuurder van Lyon) bekend mag worden verondersteld met het vermoeden van SNCU, heeft de aandelenoverdracht aan [S] plaatsgevonden. [appellant] heeft niet betwist dat [S] geen koopprijs (althans een ‘koopprijs’ van € 0) heeft betaald. De persoon aan wie een onderneming als Lyon wordt overgedragen, is met het oog op een zorgvuldige overdracht en de daaruit voortvloeiende verplichtingen – waaronder verplichtingen uit cao-bepalingen – van belang. [S] was als uitzendkracht in dienst van Lyon en was de Nederlandse taal niet machtig. [S] heeft uitsluitend – zoals door [appellant] tijdens de pleidooizitting in hoger beroep verklaard – door tussenkomst van mevrouw [P], een vriendin van [S] die Nederlands en Pools spreekt, met [appellant] gecommuniceerd. Voorts heeft [appellant] ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij niet wist of [S] ervaring had als ondernemer in Polen of in Nederland en dat vóór de aandelenoverdracht niet met [S] is gesproken over de contracten en administratie van Lyon. [S] heeft zelf in eerste aanleg gesteld dat hij geen enkel vermoeden had wat de aan hem overgedragen onderneming inhield, waartoe die werd ingezet en welke verplichtingen aan de overname waren verbonden (conclusie van antwoord, onder 5, als productie 4 gevoegd bij memorie van antwoord). Van [appellant] had redelijkerwijs mogen worden verwacht, mede gelet op zijn bekendheid met de aangekondigde controle en het bij SNCU bestaande vermoeden van niet-naleving van de NBBU CAO, dat hij minst genomen had geverifieerd of [S] (relevante) ervaring had als ondernemer. Onder bovengenoemde omstandigheden kan [S] naar het oordeel van het hof niet als een ingevoerde en capabele overnamepartij worden gekwalificeerd. 13. De stelling van [appellant] dat hij bij de feitelijke overdracht de volledige administratie aan de nieuwe eigenaar ([S]) heeft overgedragen en al het nodige heeft gedaan om te bewerkstelligen dat SNCU controles kon uitvoeren, volgt het hof niet. Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij de volledige administratie aan de nieuwe eigenaar heeft overgedragen, heeft [appellant] slechts een op 30 november 2012 gedateerd stuk overgelegd. Daarin staat het volgende vermeld: ‘ Geachte heer [S], Hierbij verklaart u na inzage de complete administratie van Lyon BV en [appellant] Holding BV te hebben ontvangen over de jaren 2006 tot heden. Het betreft de volgende: - De complete financiële administratie met alle brondocumenten inclusief de jaarrekeningen/rapporten met de bijbehorende VPB aangiften. - De salarisadministratie inclusief het personeelsdossier met de bijbehorende bescheiden. Bij verlies of vermissing is de oude eigenaar niet aansprakelijk voor de gevolgen hieruit voortvloeiend. Voor ontvangst getekend te Den Haag d.d. 30 november 2012 Naam van de ontvanger: [S] ’ Door alleen dit stuk te overleggen heeft [appellant] de stelling dat hij de volledige bedrijfsadministratie aan [S] heeft overgedragen, onvoldoende onderbouwd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat onduidelijk is of dit stuk daadwerkelijk een verklaring van [S] zelf behelst, zoals [appellant] stelt. Uit de bewoordingen en de opzet van dit stuk volgt dit niet zonder meer, terwijl [appellant] ter zitting in hoger beroep wisselend heeft verklaard over wie de tekst van dit stuk heeft opgesteld. Daarbij komt dat [S] in eerste aanleg zich op het standpunt heeft gesteld dat hij op 30 november 2012 van [appellant] een KvK-uittreksel, documenten van een notaris en wat losse blaadjes had ontvangen (conclusie van antwoord, onder 6, als productie 4 gevoegd bij memorie van antwoord). Dit valt niet te rijmen met de stelling van [appellant] dat hij toen de volledige bedrijfsadministratie aan [S] heeft overgedragen. 14. Het hof is voorts van oordeel dat van [appellant] had mogen worden verlangd dat hij ervoor had zorggedragen dat na de aandelenoverdracht op 30 november 2012 SNCU in staat zou worden gesteld de controle uit te voeren. Dit geldt temeer nu het in deze procedure gaat over de naleving van de NBBU CAO in een periode waarin [appellant] bestuurder van Lyon was. [appellant] beschikte als bestuurder over de voor SNCU relevante loon- en arbeidstijdenadministratie van Lyon. De brief van 10 november 2014 waarin [S] verklaart dat hij op de hoogte was van de controle en ermee heeft ingestemd dat de koop kon doorgaan, maakt het voorgaande niet anders. Gelet op de vóór de aandelenoverdracht aangekondigde controle en zijn bekendheid met het vermoeden van SNCU dat de NBBU CAO niet werd nageleefd, had van [appellant] extra zorgvuldigheid mogen worden verwacht, bijvoorbeeld door een back-up te maken van de bedrijfsadministratie van Lyon, teneinde SNCU in staat te stellen de controle uit te voeren. 15. Bovengenoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, leiden tot het oordeel dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens SNCU. Hiervan treft [appellant] als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt. [appellant] is derhalve jegens SNCU aansprakelijk. De grieven 1 tot en met 3 falen daarom. 16. Met grief 4 richt [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de forfaitaire schadevergoeding van € 100.000,--, zoals die is vastgesteld in de verhouding tussen SNCU en Lyon, tegen [appellant] toewijsbaar is. [appellant] voert aan de forfaitaire schadevergoeding niet voor zijn rekening komt omdat hij een natuurlijk persoon is en het gaat om een schadevergoeding waaraan alleen het uitzendbureau (contractueel) in voorkomende gevallen is gebonden. Voorts stelt [appellant] dat SNCU geen schade heeft geleden, althans dat zij haar schade niet heeft onderbouwd. 17. Het hof oordeelt hierover als volgt. De forfaitaire schadevergoeding, die conform artikel 6 van het Reglement II bij de SFU CAO en het daarop gevormde beleid is vastgesteld en maximaal € 100.000,-- kan bedragen, is aan te merken als een boete en daarmee als een sanctie op de vertraging in de nakoming van de verplichtingen uit de NBBU CAO (vgl. Gerechtshof Den Haag 17 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:614). Voor de verschuldigdheid van de forfaitaire schadevergoeding is niet vereist dat SNCU zelf schade heeft geleden en dat de omvang van de schade door SNCU wordt onderbouwd. Een forfaitaire schadevergoeding als de onderhavige dient voldoende hoog te zijn om haar doel – een prikkel tot nakoming van de cao-verplichtingen – te kunnen bereiken. De forfaitaire schadevergoeding wordt door SNCU opgelegd aan Lyon als werkgever. Dit neemt niet weg dat [appellant] als bestuurder van Lyon eveneens gehouden is tot betaling van de forfaitaire schadevergoeding op grond van zijn onrechtmatig handelen jegens SNCU, zoals hiervoor overwogen (vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2369). 18. Tijdens de pleidooizitting in hoger beroep is namens [appellant] een beroep gedaan op matiging van de forfaitaire schadevergoeding. Nog daargelaten dat dit beroep op matiging niet in de memorie van grieven maar eerst ter pleidooizitting is gedaan, is het hof van oordeel dat er in de gegeven omstandigheden geen aanleiding is om tot matiging over te gaan. Bij de matiging van de forfaitaire schadevergoeding dient, mede gelet op haar aard zoals hiervoor is overwogen, terughoudendheid te worden betracht. [appellant] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om het beroep te kunnen doen slagen. Grief 4 faalt daarom. 19. Grief 5 richt zich tegen de toewijzing van de vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.147,75. [appellant] betwist dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en stelt dat de beweerde buitengerechtelijke kosten niet zijn onderbouwd. SNCU heeft deze grief niet (inhoudelijk) bestreden. In haar inleidende dagvaarding (onder 49) heeft zij in dit verband niet meer aangevoerd dan dat zij herhaaldelijk heeft gecorrespondeerd met [appellant] en herhaalde pogingen heeft gedaan om haar vordering te incasseren. In dit licht heeft SNCU onvoldoende onderbouwd dat zij schade in de vorm van buitengerechtelijke incassokosten heeft geleden. Grief 5 slaagt derhalve. 20. Grief 6 richt zich tegen de (hoofdelijke) veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Deze grief faalt aangezien uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. 21. Het voorgaande brengt mee dat het hoger beroep slechts ten dele doel treft. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd, uitsluitend voor zover het de veroordeling van [appellant] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.147,75 betreft. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. [appellant] zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Beslissing Het hof: - vernietigt het bestreden vonnis voor zover [appellant] daarin is veroordeeld aan SNCU € 2.147,75 inclusief btw te betalen aan buitengerechtelijke kosten en wijst, in zoverre opnieuw recht doende, deze vordering af; - bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van SNCU gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 5.213,-- aan verschotten (griffierecht) en € 7.896,-- aan salaris van de advocaat; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, M.L.A. Filippini en A.J.P. van Beurden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 augustus 2017 in aanwezigheid van de griffier.