ECLI:NL:GHDHA:2019:189

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.251.286/01 Rekestnummer rechtbank : C/10/560868/FT RK 18/559 arrest van 5 februari 2019 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. M. Oudriss te Leusden, tegen BBS Group B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: BBS, advocaat: mr. J.A.J.M. Jonk te Alblasserdam. Het geding Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 7 december 2018 is het verzoek van [appellant] om BBS in staat van faillissement te verklaren, afgewezen. Bij verzoekschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 14 december 2018, is [appellant] van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft hij het hof verzocht deze beschikking te vernietigen en alsnog het faillissement van BBS uit te spreken. Bij brief van 10 januari 2019 heeft mr. Oudriss nog een nadere productie aan het hof toegezonden. Mr. Jonk heeft het hof bij faxbericht van 28 januari 2019 laten weten dat BBS hem geen opdracht heeft gegeven om aanwezig te zijn bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 januari 2019. [appellant] is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Namens BBS is niemand, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, ter zitting van het hof verschenen. Beoordeling van het hoger beroep 1. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank overwogen dat niet (summierlijk) is gebleken van het vorderingsrecht van [appellant]. De rechtbank heeft daartoe – kort samengevat – het volgende overwogen. [appellant] heeft gesteld dat hij per 1 mei 2018 in dienst is getreden bij BBS. Daaraan voorafgaand was hij in dienst bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W46NL B.V. (hierna: W46NL). Op 7 augustus 2018 is W46NL failliet verklaard. [appellant] heeft bij het UWV een beroep gedaan op de loongarantieregeling wegens betalingsonmacht van W46NL. [appellant] heeft gesteld dat hij zich ter veiligstelling van (zijn beroep op de) loongarantieregeling genoodzaakt ziet om het faillissement van BBS aan te vragen. Echter, uit de door hem overgelegde brieven van het UWV van 7 september en 19 oktober 2018 blijkt niet dat het UWV reeds definitief het standpunt heeft ingenomen dat niet W46NL, maar BBS op 7 augustus 2018 de werkgever van [appellant] was. [appellant] heeft in dit verband wel gesteld dat de aan hem verstrekte voorschotten van het UWV zijn gebaseerd op betalingsonmacht van BBS, maar dit is op geen enkele wijze onderbouwd. 2. De grieven van [appellant] kunnen als volgt worden samengevat. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat niet (summierlijk) is gebleken van het vorderingsrecht van [appellant]. [appellant] is op 18 oktober 2016 in dienst getreden bij W46NL. BBS maakt deel uit van hetzelfde concern als W46NL. Omdat het financieel niet goed ging met W46NL heeft BBS de activiteiten van W46NL overgenomen. Daarbij heeft BBS tevens een groot deel van het personeel van W46NL, waaronder [appellant], overgenomen. [appellant] is op 1 mei 2018 in dienst getreden bij BBS. Ter onderbouwing hiervan heeft [appellant] een door P. van Wingerden namens W46NL en [appellant] op 30 april 2018 ondertekende verklaring en een door [betrokkene 1], algemeen directeur van BBS, en [appellant] op 1 mei 2018 ondertekend arbeidscontract overgelegd. De salarissen van de door BBS overgenomen werknemers werden hierna vanaf 1 mei 2018 door W46NL namens BBS voldaan. BBS maakte daartoe aan W46NL de salariskosten over. Nadat W46NL op 7 augustus 2018 failliet is verklaard, is BBS ondanks gehoudenheid daartoe in gebreke gebleven met de salarisbetalingen. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, heeft het UWV thans definitief het standpunt ingenomen dat BBS ten tijde van het faillissement van W46NL de werkgever van [appellant] was. Bij brief van 7 december 2018 heeft het UWV [appellant] namelijk het volgende laten weten: “U heeft een uitkering aangevraagd omdat W46n1 BV. in H.I. Ambacht u niet meer kan betalen. Helaas kunt u geen uitkering krijgen inzake het faillissement van werkgever W46n1 B.V.. Wij zijn van mening dat de BBS Group BV alle activiteiten, rechten en plichten voorafgaande aan het faillissement van W46nl B.V. heeft overgenomen.” [appellant] heeft verder aangevoerd BBS meerdere schuldeisers onbetaald laat. Zo zijn ook de salarissen van de werknemers [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] vanaf augustus 2018 niet betaald. 3. Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [appellant]. Daartoe wordt het volgende overwogen. 3.1. Uit de onder r.o. 2 genoemde verklaring van 30 april 2018 blijkt dat W46NL en [appellant] per die datum de arbeidsovereenkomst hebben beëindigd omdat [appellant] per 1 mei 2018 in dienst treedt van BBS. Uit het onder r.o. 2 genoemde arbeidscontract van 1 mei 2018 blijkt dat [appellant] per die datum ook daadwerkelijk in dienst is getreden van BBS. [appellant] heeft daarnaast een gelijkluidende verklaring van 30 april 2018 overgelegd, waaruit volgt dat de arbeidsovereenkomst tussen W46NL en [betrokkene 1] per 30 april 2018 is beëindigd, en een arbeidscontract van [betrokkene 1] en BBS waaruit volgt dat [betrokkene 1] per 1 mei 2018 als algemeen directeur in dienst is getreden van BBS. Er is daarom geen grond voor het oordeel dat [betrokkene 1] niet bevoegd was om namens BBS een arbeidsovereenkomst met [appellant] te sluiten. 3.2. Uit het door [appellant] ook in eerste aanleg overgelegde “Plan van aanpak reorganisatie W46NL B.V. en BBS Group B.V.” en het “Reorganisatieplan W46NL B.V., BBS Group B.V., […]” , blijkt dat het ook de bedoeling was van W46NL en BBS, dat BBS, naast de overname van alle activiteiten, vorderingen, schulden en activa, het personeel van W46NL zou overnemen. Het betoog van BBS in eerste aanleg dat partijen uiteindelijk geen (volledige) uitvoering hebben gegeven aan de daarin opgenomen reorganisatieplannen, is in elk geval ten aanzien van de overname door BBS van werknemers van W46NL strijdig met de hiervoor genoemde verklaringen van 30 april 2018 en arbeidscontracten van 1 mei 2018, waaruit immers blijkt dat werknemers van W46NL, waaronder [appellant], per 1 mei 2018 wel degelijk in dienst zijn getreden van BBS. Het verweer van BBS in eerste aanleg dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van een deel van het personeel van W46NL, waaronder [appellant], en de indiensttreding van dat personeel bij BBS per 1 mei 2018, een vergissing was en dat W46NL en BBS dat direct hebben herroepen, kan niet worden gevolgd, omdat BBS die herroeping op geen enkele wijze heeft onderbouwd. 3.3. BBS heeft in eerste aanleg weliswaar salarisspecificaties overgelegd van [appellant] en andere werknemers over de maanden mei, juni en juli 2018 op naam van W46NL, maar daaruit kan niet zonder meer, in weerwil van hetgeen hiervoor is overwogen, worden afgeleid dat ook na 1 mei 2018 nog sprake was van een arbeidsovereenkomst met W46NL. Daarbij komt dat [appellant] ook salarisspecificaties van hemzelf en de andere werknemers heeft overgelegd over de maand mei 2018 op naam van BBS. De salarissen werden weliswaar aan de werknemers betaald vanaf de bankrekening van W46NL, maar [appellant] heeft terecht erop gewezen dat uit de overgelegde bankafschriften blijkt dat het totaalbedrag aan salarissen door BBS aan W46NL werd voldaan, waarna de salarissen direct werden overgemaakt aan de werknemers. Kennelijk kwamen die salarissen in het geheel voor rekening van BBS, als de daadwerkelijke werkgever. 3.4. Dat [appellant] sinds 1 mei 2018 in dienst is van BBS wordt verder ondersteund door de brieven van het UWV van 7 september 2018, 19 oktober 2018, 16 november 2018 en 7 december 2018. Uit die brieven blijkt dat het UWV de aanvraag van [appellant] om (een voorschot op) een uitkering wegens het faillissement van W46NL heeft afgewezen, omdat uit onderzoek door het UWV is gebleken dat [appellant], evenals het overige personeel van W46NL, per 1 mei 2018 niet meer in dienst is van W46NL, maar een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft bij BBS. Het UWV heeft zich daarbij na onderzoek op het standpunt gesteld BBS alle activiteiten, rechten en plichten voorafgaand aan het faillissement van W46NL heeft overgenomen. Uit het door [appellant] overgelegde toelichtende e-mailbericht van het UWV van 5 september 2018 blijkt dat het UWV voor zijn onderzoek de bij de curator aanwezige administratie van W46NL heeft ingezien.Het UWV heeft vervolgens aan [appellant] een voorschot op een uitkering toegekend omdat BBS aan hem geen salaris meer betaald. Het UWV onderzoekt nog of [appellant] in aanmerking komt voor een definitieve uitkering wegens betalingsonmacht van zijn werkgever. Dat doet er niet aan af dat (ook) het UWV BBS als de werkgever van [appellant] beschouwt. 3.5. Nu bovendien onweersproken is gebleven dat BBS sinds augustus 2018 in gebreke is gebleven met de salarisbetalingen staat in het kader van deze faillissementsprocedure genoegzaam vast dat [appellant] een (loon)vordering op BBS heeft. Dat [appellant] inmiddels een voorschot van het UWV heeft gekregen, doet daaraan niet af, nu BBS verder onweersproken heeft gelaten dat deze voorschotten niet het volledige salaris dekken en bovendien slechts voorwaardelijk zijn toegekend. Bovendien heeft [appellant] er terecht op gewezen dat het UWV, als het de loonverplichtingen van BBS al volledig en onvoorwaardelijk overneemt, dit slechts doet over een in tijd beperkte periode, welke periode inmiddels ruimschoots is verstreken. 4. Verder is gebleken dat BBS naast [appellant] meerdere werknemers sinds augustus 2018 onbetaald laat. Hiermee staat ook de pluraliteit van schuldeisers vast. De omstandigheden waaronder de niet-betaling van de salarissen plaatsvond (in het bijzonder het gegeven dat het staken van deze betalingen min of meer samenviel met het wegvallen van de belangrijkste opdrachtgever ZPMC) rechtvaardigen bovendien de conclusie dat BBS niet meer in staat is aan haar lopende verplichtingen te voldoen. Naar het oordeel van het hof is daarmee ook summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die meebrengen dat BBS verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. 5. Voor zover in het in eerste aanleg door BBS gevoerde verweer besloten mocht liggen dat de voorliggende faillissementsaanvraag misbruik van recht oplevert, wordt dit verworpen. Het vorderingsrecht van [appellant] staat afdoende vast en het staat een schuldeiser in beginsel vrij om het faillissement van zijn schuldenaar aan te vragen als zijn vordering onbetaald wordt gelaten. Feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat in dit geval misbruik van deze bevoegdheid wordt gemaakt, zijn niet gesteld en ook overigens niet gebleken. 6. Uit het overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat BBS statutair gevestigd is in Rotterdam en kantoor houdt te Alblasserdam. Bovendien heeft [appellant] ter zitting onweersproken uiteengezet dat de voornaamste bedrijfsactiviteiten – het reviseren van tandwielkasten van containerkranen – in de regio Rotterdam plaatsvinden. Aangenomen kan daarmee worden dat het centrum van de voornaamste belangen van BBS in Nederland ligt. Gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 van de Europese Insolventieverordening (Verordening 1346/2000 van de Raad van de Europese Unie van 29 mei 2000), is het hof dan ook bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen. 7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd en dat het faillissementsverzoek alsnog dient te worden toegewezen. Beslissing Het hof: - vernietigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 7 december 2018 en opnieuw rechtdoende: - verklaart BBS, statutair gevestigd te Rotterdam en kantoorhoudende te Alblasserdam, in staat van faillissement, - benoemt tot rechter-commissaris mr. J.C.A.T. Frima, rechter in de rechtbank te Rotterdam, - stelt aan als curator mr. P.A. de Lange, advocaat bij Vos & De Lange Advocaten te Barendrecht, correspondentieadres: Postbus 148, 2990 AC Barendrecht; - geeft aan de curator last tot openen van de aan de gefailleerde gezonden brieven en telegrammen, - bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de Rechtbank Rotterdam. Dit arrest is gewezen door mrs. J.A. van Dorp, J. van der Kluit en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.