ECLI:NL:GHDHA:2020:1177

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.221.956/01 Rolnummer rechtbank : C/10/501163/ HA ZA 16-453 arrest van 14 juli 2020 [naam bedrijf] B.V., h.o.d.n. [handelsnaam], gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna te noemen: [appellante] , advocaten: mrs. B. Poort en A.J.L. Claassen te Eindhoven, tegen 1 [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats ] , hierna te noemen: [geïntimeerde 1] , geïntimeerde sub 1, advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam, 2 [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats ] , geïntimeerde sub 2, hierna te noemen: [geïntimeerde 2] , 3. [geïntimeerde 3] , wonende te [woonplaats ] , geïntimeerde sub 3, hierna te noemen: [geïntimeerde 3] , 4. [geïntimeerde 4] , wonende te [woonplaats ] , geïntimeerde sub 4, hierna te noemen: [geïntimeerde 4] , 5. [geïntimeerde 5] , wonende te [woonplaats ] , geïntimeerde sub 5, hierna te noemen: [geïntimeerde 5] , 6. [geïntimeerde 6] , wonende te [woonplaats ] , geïntimeerde sub 6, hierna te noemen: [geïntimeerde 6] 7. [geïntimeerde 7] , wonende te [woonplaats ] , geïntimeerde sub 7, hierna te noemen: [geïntimeerde 7] , 8 [geïntimeerde 8] , wonende te [woonplaats ] , geïntimeerde sub 8, hierna te noemen: [geïntimeerde 8] , geïntimeerden sub 2 tot en met 8 hierna gezamenlijk te noemen: (de leden van) de Raad van Toezicht, advocaat: mr. K. Baetsen te Rotterdam. Het verdere verloop van het geding Voor het verloop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar zijn arrest van 13 maart 2018. In dat arrest is geoordeeld over een vordering van [appellante] op grond van art. 843a Rv. Vervolgens heeft [appellante] bij memorie van grieven (met producties) 15 grieven aangevoerd. Deze grieven zijn bestreden door geïntimeerden. [geïntimeerde 1] heeft dit gedaan bij memorie van antwoord (met producties). De leden van de Raad van Toezicht hebben de grieven bestreden bij afzonderlijke memorie van antwoord (met producties). [appellante] heeft pleidooi gevraagd. Dit verzoek is toegewezen. [appellante] heeft bij brieven van haar advocaat van 15 maart 2019 en 2 april 2019 producties aan het hof toegezonden. Op 21 maart 2019 heeft het hof producties ontvangen, zowel van de advocaat van [geïntimeerde 1] als van de advocaat van de leden van de Raad van Toezicht. Op 2 april 2019 heeft pleidooi plaatsgevonden. [appellante] is toen bijgestaan door haar advocaat mr. Claassen en tevens door mr. J. Stadig, advocaat te Den Bosch. [geïntimeerde 1] is toen bijgestaan door mr. Rupert. De leden van de Raad van Toezicht zijn toen bijgestaan door mr. Baetsen. Alle advocaten hebben bij het pleidooi gebruik gemaakt van pleitnota’s, die over zijn gelegd. De zitting is geschorst. Bij proces-verbaal van 8 april 2019 heeft het hof partijen vragen gesteld. Vervolgens is het pleidooi schriftelijk voortgezet. [appellante] heeft een akte van 23 augustus 2019 (met producties) genomen. [geïntimeerde 1] heeft een schriftelijke dupliek van 23 augustus 2019 (met producties) ingediend. Op dezelfde datum hebben ook de leden van de Raad van Toezicht een schriftelijke dupliek (met producties) ingediend. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Verdere beoordeling van het geschil Het hof gaat uit van de feiten genoemd in r.o. 2.1 van het arrest van 13 maart 2018. Met grief III komt [appellante] op tegen r.o. 4.6 van het bestreden vonnis en betoogt zij onder meer dat het niet juist is dat NCH een professioneel fondsenwervingsbureau is. Dit feit is ook tot uitgangspunt genomen in r.o. 2.1 onderdeel vi) van het arrest van 13 maart 2018. Deze grief faalt op dit punt van aanduiding van NCH, omdat uit de toelichting op deze grief blijkt dat niet zozeer wordt bestreden dat NCH zich bedrijfsmatig bezig houdt met het werven van sponsors en fondsen – waarmee de kwalificatie als professionele fondsenwerver op zijn plaats is – maar wordt betoogd dat de taak van NCH als centrum voor (internationale) handelsbevordering in dit geval was beperkt tot het ontwikkelen van een business-to-business-programma op de World Expo Milaan en dat zij uitsluitend daarvoor tegen beloning sponsors zou werven (memorie van grieven sub 4.14 en 4.15). Dit betoog over de taak van NCH zal worden betrokken in de beoordeling. Het gaat in deze zaak om de persoonlijke aansprakelijkheid van de [functienaam] ( [geïntimeerde 1] ) en de toezichthouders (de leden van de Raad van Toezicht) van SWEM. Volgens [appellante] zijn zij hoofdelijk aansprakelijk voor een schade – na gedeeltelijke betaling van de door [appellante] aan SWEM gestuurde facturen – van thans nog een bedrag van € 1,209,347,20 (inclusief BTW en te vermeerderen met wettelijke handelsrente) voor welk bedrag de door [appellante] aan SWEM gestuurde facturen dus onbetaald zijn gebleven. Deze facturen zien op de uitvoering van de opdrachten die [appellante] van SWEM kreeg voor de Nederlandse deelname aan de World Expo Milaan 2015. De grieven I tot en met IX gaan alle over de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] voor zijn handelen als [functienaam] van SWEM. Deze grieven vormen een (overlappend) betoog en lenen zich om die reden voor gezamenlijke behandeling. Het hof stelt het volgende voorop. 4.1. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel ook ruimte voor aansprakelijkheid van een [functienaam] van de vennootschap. Daarvoor is vereist dat die [functienaam] ter zake van de benadeling een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959; HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 en 2628). Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een [functienaam] naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Deze maatstaf geldt ook voor de [functienaam] van een stichting, zoals hier aan de orde. 4.2. Het gaat hier om onbetaald gebleven facturen van [appellante] . SWEM was contractueel gehouden deze facturen te voldoen, maar heeft dat niet volledig gedaan. 4.3. De [functienaam] van een rechtspersoon kan, indien de vordering van een schuldeiser van de rechtspersoon onbetaald blijft en onverhaalbaar is, onder bijzondere omstandigheden jegens die schuldeiser wegens onzorgvuldig handelen tot schadevergoeding gehouden zijn. Dat zal zich bijvoorbeeld kunnen voordoen als de [functienaam] bij het aangaan van de verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de [functienaam] aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (zie HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, Beklamel).

laat [appellante] toe te bewijzen dat [geïntimeerde 1] op het moment van sluiten van de overeenkomst van opdracht jegens [appellante] had verzekerd dat voor alle posten die [geïntimeerde 1] op dat moment in opdracht gaf het geld voorhanden was en dat hij pas andere posten in opdracht zou geven als ook hiervoor een financiële basis was, en heeft gezegd dat er alleen nog geen voldoende financiering was om vervolgopdrachten te kunnen verstrekken, laat [appellante] toe te bewijzen dat de overeenkomst op verzoek van [geïntimeerde 1] een ontbindingsclausule bevat, die enkel bedoeld was om haar de gelegenheid te geven de overeenkomst te ontbinden indien SWEM de oplopende verplichtingen niet met sponsorinkomsten zou kunnen dekken, waarna SWEM zou voldoen aan de tot de datum van die ontbinding ontstane verplichtingen bepaalt dat, indien [appellante] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. R.S. van Coevorden, op 26 november 2020 om 13.30 uur; bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van alle partijen en de te horen getuigen in de maanden oktober 2020 tot en met februari 2021, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen; verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.A. van Dorp en J.L.M. Groenewegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juli 2020 in aanwezigheid van de griffier.

Een ander voorbeeld is de situatie waarin de [functienaam] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichting niet nakomt (frustratie van verhaal) en hem ter zake van de benadeling een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/ […] ). 4.4. De stelplicht en bij voldoende betwisting, de bewijslast voor de feiten en omstandigheden waarop het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd, rusten in beginsel op [appellante] als degene die zich op deze grondslag(en) beroept (art. 150 Rv). 5. Het debat in dit geding spitst zich toe op twee punten: (a) de schijn van kredietwaardigheid van SWEM die door [geïntimeerde 1] zou zijn gewekt en (b) de wijze waarop [geïntimeerde 1] zich heeft gekweten van zijn taak om voor voldoende sponsorinkomsten voor de World Expo Milaan te zorgen. Schijn van kredietwaardigheid 6. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde 1] op het moment van sluiten van de overeenkomst van opdracht op 15 januari 2015 jegens [appellante] verzekerd dat voor alle posten die SWEM op dat moment in opdracht gaf het geld voorhanden was en dat hij pas andere posten in opdracht zou geven als ook hiervoor een financiële basis was. [geïntimeerde 1] heeft over de kredietwaardigheid van SWEM steeds allerlei onjuiste en geruststellende mededelingen aan [appellante] gedaan. De noodzakelijke voorfinanciering van de opdracht heeft [geïntimeerde 1] heeft hierdoor op [appellante] afgewenteld terwijl hij wist of behoorde te weten dat SWEM geen verhaal zou bieden, niet zou kunnen nakomen en dus schade zou veroorzaken, aldus nog steeds [appellante] . 7. Het hof begrijpt de stellingen van [appellante] verder zo dat wordt betoogd dat indien [appellante] had geweten dat er onvoldoende financiering was zij de overeenkomst van 22 januari 2015 niet was aangegaan, dan wel een beroep op de ontbindingsclausule had gedaan en de overeenkomst had ontbonden, en ook de – wat zij noemt – vervolgopdrachten niet zou hebben aanvaard en uitgevoerd. 8. [appellante] betoogt dat voor een [functienaam] in een rechtspersoon die niet over eigen middelen beschikt “bijzondere zorgvuldigheidsbeginselen” gelden. Volgens [appellante] mocht [geïntimeerde 1] namens SWEM alleen verplichtingen aangaan indien voldoende zeker is dat (a) hij er op mocht vertrouwen dat de door hem als [functienaam] van SWEM aanvaarde financiële risico’s voldoende waren afgedekt dan wel (b) dat hij een reëel uitzicht had om voldoende financiering te realiseren om aan de verplichtingen van SWEM te voldoen. [geïntimeerde 1] is persoonlijk aansprakelijk indien deze zorgvuldigheid niet in acht is genomen. De stelplicht en de bewijslast op dit punt rusten op [geïntimeerde 1] , aldus nog steeds [appellante] . 9. Het hof gaat hier niet in mee. De door [appellante] verdedigde ‘hard and fast rule’ bestaat niet. Voor omkering van de bewijslast op het punt van het persoonlijk te maken ernstig verwijt ziet het hof geen grond. Dit verwijt is als gezegd afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Van een bijzondere situatie als aan de orde in het arrest Romme/Bakker (ECLI:NL:HR:1994:ZC1393) is geen sprake. Ook [appellante] wist bij het sluiten van de overeenkomst dat SWEM volledig afhankelijk was van sponsortoezeggingen door derden, die te gelde moesten worden gemaakt om aan haar financiële verplichtingen te kunnen voldoen. 10. Op het punt van het aangaan van de overeenkomst op 22 januari 2015 is van belang welke mededelingen [geïntimeerde 1] heeft gedaan over de beschikbaarheid van financiering van de aan [appellante] te geven opdracht. 10.1. [appellante] stelt dat [geïntimeerde 1] op het moment van sluiten van de overeenkomst van opdracht jegens [appellante] had verzekerd dat voor alle posten die [geïntimeerde 1] op dat moment in opdracht gaf het geld voorhanden was en dat hij pas andere posten in opdracht zou geven als ook hiervoor een financiële basis was. Op dat moment zei [geïntimeerde 1] alleen dat er nog geen voldoende financiering was om vervolgopdrachten te kunnen verstrekken. [geïntimeerde 1] heeft op 15 januari 2015 bij het bespreken van de eerste offerte aan M. Hoyng van [appellante] de aanwezigheid van de op dat moment benodigde financiële middelen bevestigd. Op 22 januari 2015 heeft [geïntimeerde 1] dit tijdens een zogeheten detailmeeting naar aanleiding van de tweede offerte nog eens herhaald. [geïntimeerde 1] heeft deze voorstelling van zaken gemotiveerd betwist. Gelet op het concrete bewijsaanbod van [appellante] zal zij tot bewijslevering op dit punt worden toegelaten, als hierna bepaald. 10.2. [appellante] stelt verder dat de overeenkomst op verzoek van [geïntimeerde 1] een ontbindingsclausule bevat. Volgens [appellante] was deze clausule enkel bedoeld om haar de gelegenheid te geven de overeenkomst te ontbinden indien SWEM de oplopende verplichtingen niet met sponsorinkomsten zou kunnen dekken, waarna SWEM zou voldoen aan de tot de datum van die ontbinding ontstane verplichtingen. Ook dit heeft [geïntimeerde 1] gemotiveerd betwist. Gelet op het concrete bewijsaanbod van [appellante] zal zij ook tot bewijslevering op dit punt worden toegelaten, als hierna bepaald. 11. Om redenen van proces-economie – het voorkomen dat getuigen mogelijk nogmaals moeten worden gehoord over samenhangende bewijsthema’s – zullen bij de bewijslevering ook de volgende geschilpunten mogen worden betrokken: - De (mate van) betrokkenheid van [appellante] bij de kandidatuur van Nederland (Rotterdam) voor de Wereld Expo van 2025 en de ontwikkeling daarvan in de periode voor het sluiten van de overeenkomst op 22 januari 2015. De mededelingen die [geïntimeerde 1] aan (vertegenwoordigers van) [appellante] heeft gedaan over de voortgang van sponsortoezeggingen in de periode na 22 januari 2015. De rol van NCH bij de sponsorwerving. 12. De grieven X tot en met XIV gaan alle over de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de RvT van SWEM. Ook deze grieven vormen een (overlappend) betoog en lenen zich om die reden voor gezamenlijke behandeling. 12. [appellante] stelt dat de leden van de RvT hun toezichthoudende taak onbehoorlijk hebben vervuld, waarvan hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daartoe voert zij – samengevat – aan dat de leden van de RvT de voorbereiding en voortgang van het project niet nauwlettend hebben gevolgd, geen vragen hebben gesteld, geen informatie van deskundige derden hebben ingewonnen en geen sturing hebben gegeven aan het handelen van [geïntimeerde 1] , en dat zij aan [geïntimeerde 1] niet de voorwaarde hebben gesteld dat pas na het sluiten van de daadwerkelijke sponsorovereenkomsten de inkomsten daaruit als inkomsten in de begroting mochten worden aangemerkt. Daarmee hebben zij een lichtzinnig en onverantwoord financieel beleid, of beter gezegd: wanbeleid, op voorhand toegestaan en willens en wetens het risico genomen dat SWEM niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor schade, aldus nog steeds [appellante] . 12. Voordat deze grieven worden beoordeeld acht het hof het zinvol dat eerst de bewijslevering als hiervoor bedoeld plaatsvindt. Hierbij past de kanttekening dat deze bewijslevering geschiedt voor de beoordeling van de vorderingen van [appellante] op [geïntimeerde 1] . De bewijskracht van de verklaringen van de gehoorde getuigen is voor de beoordeling van deze vorderingen niet gelijk aan die voor de beoordeling van de vorderingen van [appellante] op de leden van de RvT. Dat neemt niet weg dat de feiten die bij de bewijslevering aan de orde komen wel relevant kunnen zijn voor de beoordeling van deze laatste vorderingen.