ECLI:NL:GHDHA:2020:2055

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Uitspraakdatum : 27 oktober 2020

Zaaknummer : 200.250.957

Zaak-/rekestnummer rechtbank : C/10/554396 / HA RK 18-759

Beschikking

in de zaak van:

NATIONAL CHEMICAL CARRIERS LTD.,

gevestigd te Riyad, Saoedi Arabië,

appellante,

advocaat: mr. M. Wattel (Rotterdam),

met de volgende geïntimeerden:

1. DAMEN ROTTERDAM VEROLME B.V., gevestigd te Rotterdam Botlek,

niet verschenen,

2. ALLIED CHEMICAL CARRIERS LLC, gevestigd te Monrovia, Liberia,

advocaat: mr. J.J. van de Velde (Rotterdam),

3. ALUCHEMIE B.V., gevestigd te Monrovia, Liberia,

advocaat: mr. H.G.D. Hoek (Rotterdam),

4.1 Unitas United Shipping & Trucking Company N.V.,

4.2 Gesellschaft für Oeltransporte MBH,

advocaat 4.1 en 4.2: mr. H.W. ten Katen (Rotterdam),

5.1 [geïntimeerde sub 5.1] GmbH, gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

5.2 [geïntimeerde sub 5.2] GmbH, gevestigd te [vestigingsplaats 2] , Duitsland,

5.3 [geïntimeerde sub 5.3] GbR, gevestigd te [vestigingsplaats 3] , Duitsland,

5.4 [geïntimeerde sub 5.4] , gevestigd te [vestigingsplaats 4] , Duitsland,

5.5 NAVILUX SCHIFFAHRT S.A.R.L., gevestigd te Wasserbillig, Luxemburg,

5.6 CHEMGAS SHIPPING B.V., gevestigd te Rotterdam,

5.7 EUROTANK S.A.R.L., gevestigd te Wecker, Luxemburg,

5.8 [geïntimeerde sub 5.8] , wonende te [woonplaats 2] ,

5.9 HANSATANK LUXEMBOURG S.A.R.L., gevestigd te Luxemburg,

5.10 [geïntimeerde sub 5.10] , wonende te [woonplaats 1] ,

5.11 HORACEK TANKSCHIFFAHRT S.A.R.L., gevestigd te Wasserbillig, Luxemburg,

advocaat 5.1 t/m 5.11: mr. J.C. van Zuethem (Breda),

6.1 ESSO NEDERLAND B.V., gevestigd te Breda,

6.2 EXXONMOBIL CHEMICAL HOLLAND B.V., gevestigd te Rotterdam,

6.3 EXXONMOBIL PETROLEUM & CHEMICAL BVBA, gevestigd te Antwerpen, België,

advocaat 6.1 t/m 6.3: mr. P.W. den Hollander (Amsterdam),

7.1 AANNEMINGSBEDRIJF [naam B.V.] , gevestigd te [vestigingsplaats 5] ,

7.2 [geïntimeerde sub 7.2] , gevestigd te [vestigingsplaats 5] ,

advocaat 7.1 en 7.2: mr. R.P. van Campen (Amsterdam),

8.1 UNI-TANKERS A/S, gevestigd te Middelfart, Denemarken,

8.2 UNI-CHARTERING A/S, gevestigd te Middelfart, Denemarken,

8.3 REDERI AB ALVTANK, gevestigd te Donsö, Zweden,

8.4.1 GEAR BULK SHIPOWNING LTD, gevestigd te Hamilton, Bermuda,

8.4.2 G2 OCEAN A/S, gevestigd te Bergen, Noorwegen,

8.5.1 HERSHAM MARINE S.A., gevestigd te Panama City, Panama,

8.5.2 CONSOLIDATED MARINE MANAGEMENT INC., gevestigd te Athene, Griekenland,

8.6 CRYSTAL NORDIC SHIPOWNING A/S, gevestigd te Hellerup, Denemarken,

advocaat 8.1 t/m 8.6: mr. M.M. van Leeuwen (Rotterdam),

9. DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat), zetelende te Den Haag,

advocaat: mr. E.H.P. Brans (Den Haag),

10. SCHEEPVAARTBEDRIJF VANTAGE B.V. (eerder abusievelijk aangeduid als Dari B.V.), gevestigd te Dordrecht,

advocaat: mr. T. Roos (Rotterdam),

11. [geïntimeerde sub 11.] ,

advocaat: mr. J. Smit (Rotterdam),

12.1 VOPAK TERMINAL BOTLEK B.V., gevestigd te Rotterdam,

12.2 VOPAK CHEMICAL LOGISTICS NETHERLANDS B.V., gevestigd te Rotterdam,

advocaat 12.1 en 12.2: mr. N. Hoogeboom (Rotterdam),

13. INTERSTREAM BARGING NETHERLANDS B.V., gevestigd te Rotterdam,

advocaat: mr. R.C.A. van ’t Zelfde (Rotterdam),

14. belanghebbenden bij het schip ‘ ELSA ESSBERGER ’,

advocaat: mr. J.F. van der Stelt (Rotterdam),

15.1 [geïntimeerde sub 15.1] TANKVAART B.V.,

15.2 STICHTING ZEEKADETKORPS NEDERLAND,

advocaat 15.1 en 15.2: mr. P.A.M. Seck (Rotterdam).

Het geding

1.1 Appellante – hierna te noemen: NCC – is bij het op 7 december 2018 op de griffie van het Hof binnengekomen verzoekschrift (met bijgevoegd productie 9) in hoger beroep gekomen van de afwijzende beschikking van 9 november 2018 van de Rechtbank Rotterdam op haar verzoek tot beperking van haar aansprakelijkheid. Nadien – op 14 maart 2009 – heeft NCC aanvullende producties (10 + 11.a t/m 11.g) in het geding gebracht en – bij brief (van haar advocaat) van 9 mei 2019 – een ‘nader verzoek houdende wijziging van beroepschrift’ gedaan.

1.2 Geïntimeerden sub 2 t/m 10 hebben verweerschriften ingediend. Daarnaast zijn de volgende stukken ontvangen:

- van geïntimeerde sub 3: een ‘akte uitlating productie’;

- van de advocaat van geïntimeerden sub 6.1 t/m 6.3: een brief van 14 maart 2019, waarin bezwaar wordt gemaakt tegen het in het geding brengen van de aanvullende producties door NCC.

1.3 Vervolgens heeft de mondelinge behandeling plaatsvonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.

De beoordeling van het hoger beroep

inleiding

2.1 Op zaterdag 23 juni 2018, aan het begin van de middag, is de aan NCC in eigendom toebehorende olie-/chemicaliëntanker ‘Bow Jubail’ in de 3e Petroleumhaven te Rotterdam tegen een steiger van LBC Tank Terminals gevaren. Daardoor ontstond een gat in de scheepshuid van de ‘Bow Jubail’. Door dat gat – ter hoogte van de enkelwandige stuurboord brandstoftank – stroomde vervolgens (ca. 217 ton) stookolie vanuit die brandstoftank in het water. Een zware vervuiling van met name de 3e Petroleumhaven en de daarmee in verbinding staande Geulhaven was het gevolg. Ook werden omliggende schepen en haventerreinen verontreinigd en raakten honderden beschermde watervogels besmeurd.

2.2 Naar aanleiding van dit incident heeft NCC – op 6 juli 2018, nadat conservatoir beslag was gelegd op de ‘Bow Jubail’ – een verzoek (ex art. 642a e.v. Rv juncto art. 8:750 e.v. BW) ingediend bij de Rotterdamse rechtbank om – door het stellen van een zakenfonds in de vorm van een garantie – haar aansprakelijkheid te mogen beperken overeenkomstig de regels van het Verdrag van 19 november 1976 inzake de beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen, zoals gewijzigd bij het op 2 mei 1996 te Londen tot stand gekomen Protocol – hierna samen aangeduid als: LLMC. Haar stelling daarbij was, dat sprake is geweest van een ‘incident’/‘voorval’ als bedoeld in art. 1, lid 8, van het Internationaal verdrag inzake wettelijke aansprakelijkheid voor schade door verontreiniging door bunkerolie, 2001, Londen, (Trb. 2005, 329) – hierna: het Bunkerverdrag. Dat verdrag laat de mogelijkheid van aansprakelijkheidsbeperking overeenkomstig het LLMC onverlet (art. 6). Toewijzing van NCC’s verzoek zou leiden tot vaststelling van het bedrag van de beperkte aansprakelijkheid op 14.312.384 SDR (ruim € 17 miljoen). Dat is veel minder dan het totaalbedrag aan claims dat door een groot aantal schuldeisers jegens NCC wordt gepretendeerd (ruim € 80 miljoen), reden waarom haar verzoek op verzet stuit.

2.3 De rechtbank overwoog dat het verzoek in beginsel binnen het toepassingsbereik van het Bunkerverdrag valt, maar besloot niettemin tot afwijzing, met als motivering (i) dat onduidelijk is of de ‘Bow Jubail’ ten tijde van het incident vrij was van residuen van eerder als lading vervoerde olie als bedoeld in art. 1, lid 1, van het Internationaal Verdrag inzake de wettelijke aansprakelijkheid voor schade door verontreiniging door olie, 1992 (Aansprakelijkheidsverdrag 1992), Londen, Trb. 1994, 229, (ii) waardoor het ervoor moet worden gehouden dat de ‘Bow Jubail’ kwalificeert als schip in de zin van dat, hierna als CLC-Verdrag (1992) aan te duiden, aansprakelijkheidsverdrag, (iii) met als consequentie dat NCC zich niet op het Bunkerverdrag kan beroepen. Tegen deze afwijzing en onderliggende motivering richt zich het hoger beroep.

enkele andere feiten

3.1 De ‘Bow Jubail’ voer onder de Noorse vlag en maakte deel uit van de vloot van Odfjell, een Noors bedrijf dat als ‘core business’ het vervoer en de opslag van chemicaliën en speciale bulkvloeistoffen heeft. Odfjell Management AS was de International Safety Management (ISM)-manager van het schip (en uit dien hoofde verantwoordelijk voor de veilige exploitatie van en het voorkomen van verontreiniging door het schip). Het schip – met als bouwjaar 1996, een bruto-tonnage van 23.196 mt, een lengte van ca. 177 meter en een breedte van ca. 32 meter – was uitgerust met tweeënvijftig ladingtanks, waarvan vier aan dek.

3.2 Het incident op 23 juni 2018 volgde op een reis van de ‘Bow Jubail’ van Houston (USA) via Antwerpen (België) naar Rotterdam. Tijdens deze reis vervoerde de ‘Bow Jubail’ o.a. acht verschillende persistente oliën als bedoeld in het CLC-Verdrag (1992), verdeeld over achttien ladingtanks (2DS, 2WP, 2WS, 8CP, 9WP, 9WS, 10CP, 10WP, 11CP, 11WP, 11WS, 12C, 12WP, 13CS, 13WS, 13WP, 14WS, 14WP).

Daarnaast bevond zich in de ladingtanks 9C en 13CP een lading blended pyrolysis pitch, een zwarte, op asfalt lijkende stof, (waarvan is aangenomen dat) die eveneens onder de definitie van olie in de zin van het CLC-Verdrag (1992) valt.

3.3 De aankomst in Antwerpen was op 6 juni 2018. Van 7 t/m 12 juni 2018 is daar bij verscheidene terminals gelost. In Rotterdam, waar de ‘Bow Jubail’ op 14 juni 2018 arriveerde, vonden loswerkzaamheden plaats van 15 juni t/m 17 juni 2018, eerst bij de Rubis 2 Terminal en daarna bij de Odfjell Terminal B9. Na het lossen is de ‘Bow Jubail’ eerst naar zee gevaren en daarna (18 juni 2018), voor reparatiewerkzaamheden aan de ladingstanks 6C en 6WP, naar de werf Westerstuw B.V. in de Waalhaven. Op 23 juni 2018 is de ‘Bow Jubail’ voor belading naar de LBC Terminal in de 3e Petroleumhaven gegaan. Tijdens het aanmeren aldaar vond de aanvaring plaats. Op

7 juli 2018 is de ‘Bow Jubail’ vanuit Rotterdam naar Hamburg vertrokken.

3.4.1 NCC (of de correspondent van haar P&I Club) heeft op de dag van het incident (23 juni 2018) het expertisebureau Van Ameyde Marine (hierna: Van Ameyde) opdracht gegeven om onderzoek te doen aan boord van de ‘Bow Jubail’. Een expert van Van Ameyde (dhr. [expert] ) is enkele uren na het voorval aan boord gekomen en is de dagen daarna ook aanwezig geweest. Van Ameyde heeft haar bevindingen neergelegd in de ‘report of survey’, gedateerd 26 juli 2018.

Daarin is als ‘instruction date’ en ‘date of survey’ telkens 23 juni 2018 genoemd.

Onder punt 1 ‘Introduction’ vermeldt het rapport:

‘In compliance with the instructions received, we attended on board of the m.t.v. “BOW JUBAIL”, in order to survey [...] the status of the vessel during shifting from the Westerstuw B.V., Rotterdam (Waalhaven), to LBC Tank Terminals, Rotterdam-Botlek.’ En onder punt 2 ‘Scope of Survey’: ‘We were requested to investigate the status of the vessel (especially the contents/position of the cargo tanks), at the time of departure and thus during shifting from Westerstuw B.V. to LBC Tank Terminals, Rotterdam-Botlek, on the 23nd June 2018.’ En onder punt 3 ‘Brief description of the vessel’: ‘During various attendances on board of the vessel, we investigated the matter, discussed the issue with the vessel’s staff and collected relevant documents. […].’

Onder punt 6 ‘Summary and conclusion’ vermeldt het rapport o.a.:

‘[...]

-At the time of the incident all cargo tanks and lines were adequately cleaned, mopped and dried after discharge of the last cargoes, including the persisting oils.

-The absence of a cargo pump room and segregation of cargo tanks and systems do not allow for residues being present on board elsewhere [..]

-The exception to the above was the remaining 138.808 m.tons of wash water [that] was remaining in the no. 14C, which was used to commercially wash the no. 1DS cargo tank being empty from Marpol Annex II cargo Propionic Acid.

The above also evidences that no oil cargoes and/or their residues, regardless whether or not persistent by nature were remaining on board of the vessel prior to and at the time of the incident.’

3.4.2 Na de afwijzende beschikking van de rechtbank heeft Van Ameyde aanvullend gerapporteerd in een op 8 maart 2019 gedateerd addendum bij haar eerdere rapport. Dat eerdere rapport noemt zij daarin: ‘the report dated 19 July 2018’. In het addendum schrijft Van Ameyde o.a.:

(blz. 3) ‘[...] we [...] were instructed by the Owners’ P&I Club to investigate the incident.

We subsequently produced a report dated 19 July 2018. The scope of this report was to analyze the status and condition of the vessel immediately prior to the incident to assess whether the vessel was carrying cargoes (or cargo residues) of persistent oils in its tanks. [...]

While an independent/joint inspection of the vessel’s cargo tanks was not carried out following the incident, the documentary evidence demonstrates that, at the time of the incident on 23 June 2018, the vessel was clean as per MARPOL Annexes I and II and that her cargo tanks were entirely “water white”. [...]’;

(blz. 6) ‘1. Introduction We refer to our report dated the 19th July 2018 regarding the status of the m.t.v. “BOW JUBAIL” at the time of the subject incident on the 23rd June 2018 (the “Report”). [...] 2. Objective The objective of the Report was to investigate and assess the status of the vessel with respect to the contents of the cargo tanks at the time of arrival [...] to LBC Tank Terminals [...] The key focus of the Report was to determine whether the vessel was carrying persistent oil as cargo or had such cargo residues in her cargo tanks at the time of the incident.

No independent or joint inspection of the vessel’s cargo tanks was carried out shortly after the incident on the 23rd June 2018. Therefore, there is no inspection report to establish the condition of the cargo tanks at that time. [...]’;

(blz. 40) ‘5.11 The incident [...] Under normal circumstances a tank inspection by the cargo interests’ appointed cargo inspectors would haven taken place [...]. Since the operation of the Vessel was disrupted as a result of the incident no such inspection took place and her next cargo was loaded in Hamburg [...].’

3.5.1 Op maandag 25 juni 2018 10:33 schreef [naam 1] van expertisebureau [naam 1] Marine aan [naam 2] van Van Ameyde:

‘Beste [naam 2] , [...] Hierbij informeren wij u dat wij zijn aangesteld namens GEFO en Unitas [geïntimeerden sub 4.1 en 4.2, toev. Hof] in verband met de oliemorsing uit de “Bow Jubail”. Het betreft besmeuring van voorlopig acht schepen [...]. Wij verzoeken u vriendelijk om zo snel mogelijk contact met ons op te nemen, zodat er gezamenlijk met betrokken partijen overleg en expertise kan worden gehouden. Voorts verzoeken wij u vriendelijk om ons alvast te voorzien van de volgende gegevens:

- e-mail adres van de agent;

- ships particulars van de “Bow Jubail”

[...]’

3.5.2 Diezelfde dag om 13:13 uur schreef [naam 1] aan [naam 2] :

‘Beste [naam 2] , In navolging van onderstaand [..] bericht verzoeken wij u vriendelijk om ons in de gelegenheid te stellen om op korte termijn onderzoek te doen naar de toedracht van de oliemorsing die optrad aan boord van de “Bow Jubail”. Wij vernemen graag [...] wanneer wij aan boord kunnen [...] om gezamenlijk expertise te houden. [...]’

3.5.3 Op deze berichten is niet gereageerd. Er heeft geen gezamenlijke expertise plaatsgevonden.

3.6 Ook na het incident is de ‘Bow Jubail’ ingezet als olietanker.

relevante regelgeving

4.1 Onder auspiciën van de IMO (the International Maritime Organization) zijn regelingen tot stand gekomen die voorzien in de vergoeding van verontreinigingsschade ontstaan door het weglekken/lozen van persistente olie uit/door olietankers. Als eerste was er de – op 29 november 1969 te Brussel tot stand gekomen – International Convention on Civil Liability for Oil Pollution Damage (1969 Civil Liability Convention) – hierna: het CLC-Verdrag (1969) – met supplementair daaraan de – op 18 december 1971 te Brussel overeengekomen – International Convention on the Establishment of an International Fund for Compensation for Oil Pollution Damage (1971 Fund Convention), hierna: het Fondsverdrag. Vanuit het – onder dat verdrag gevormde – IOPC-fonds, waarin bij de olie-industrie betrokken partijen bijdragen, worden aanvullende vergoedingen gefinancierd.

4.2 Het CLC-Verdrag (1992) is de opvolger van het CLC-Verdrag (1969). Ten opzichte van dat voorgaande verdrag kent het CLC-Verdrag (1992) een ruimer toepassingsbereik: het verdrag is bijvoorbeeld ook van toepassing op ongeladen olietankers en op zogenoemde combinatieschepen, die door hun constructie zowel voor het vervoer van (persistente) olie in bulk als voor ander vervoer kunnen worden ingezet. De toepasselijkheid op deze combinatieschepen geldt overigens slechts voor reizen tijdens welke deze schepen (persistente) olie in bulk als lading vervoeren en iedere reis daarna, tenzij de eigenaar bewijst dat zich tijdens de desbetreffende reis geen residuen meer aan boord bevonden (art. 1 lid 1). Deze ook wel als ‘provisio’ aangeduide ‘tenzij-bepaling’ wordt hierna veelal ‘de uitzondering’ of ‘de uitzonderingsbepaling/-situatie’ genoemd. Ook het Fondsverdrag uit 1971 is in 1992 gewijzigd (1992 IOPC-Fund Convention). In 2003 kwam een aanvullend protocol tot stand voor de vestiging van een Supplementary Fund (inwerkingtreding 2005). De 1992 IOPC-Fund Convention en het protocol voor het Supplementary Fund gaan uit van eenzelfde begrip ‘schip’ en ‘olie’ als het CLC-Verdrag (1992). Art. 2, lid 2, bepaalt dat elke contractstaat de Directeur van het (supplementary) fonds zal erkennen als de wettelijke vertegenwoordiger van het (supplementary) fonds.

4.3.1 Het Bunkerverdrag, waar NCC zich op beroept, is in Nederland op 1 januari 2001 in werking getreden. Bepalingen van het verdrag zijn ingevoegd in Boek 8 BW: art. 8:639 – 653 BW. De preambule van het verdrag vermeldt o.a. het volgende, in de Nederlandse vertaling:

‘[...] Nota nemend van het succes van het Internationaal Verdrag van 1992 inzake de wettelijke aansprakelijkheid voor schade door verontreiniging door olie [het CLC-Verdrag (1992), toev. Hof] en het Internationaal Verdrag van 1992 betreffende de instelling van een Internationaal Fonds voor vergoeding van schade door verontreiniging door olie, die waarborgen hebben geschapen voor vergoeding aan personen die schade lijden door verontreiniging ten gevolge van het ontsnappen of doen wegvloeien van door schepen over zee in bulk vervoerde olie,

Tevens nota nemend van de aanvaarding van het Internationaal Verdrag van 1996 inzake aansprakelijkheid en vergoeding voor schade in samenhang met het vervoer over zee van gevaarlijke en schadelijke stoffen [...] [het zgn. HNS-Verdrag, toev. Hof],

Het belang erkennend van de vaststelling van een strikte aansprakelijkheid voor alle vormen van olieverontreiniging in samenhang met een passende beperking van dat aansprakelijkheidsniveau.

Overwegende dat aanvullende maatregelen nodig zijn om betaling te garanderen van een toereikende, onverwijlde en doeltreffende vergoeding van schade veroorzaakt door verontreiniging ten gevolge van het ontsnappen of doen wegvloeien van bunkerolie uit schepen [ships] [...]’

4.3.2 Schepen [ships] zijn volgens de definitie in art. 1 lid 1 Bunkerverdrag: ‘alle zeeschepen en zeegaande vaartuigen van welk type ook.’ Art. 4, lid 1, Bunkerverdrag (art. 8:640, lid 2, sub a, BW) bepaalt: ‘Dit verdrag is niet van toepassing op schade door verontreiniging zoals omschreven in het Aansprakelijkheidsverdrag [het CLC-Verdrag (1992), toev. Hof], ongeacht of ten aanzien van die schade wel of geen schadevergoeding verschuldigd is ingevolge dat verdrag.’ De aansprakelijkheid voor schade door verontreiniging door bunkerolie uit olietankschepen blijft daardoor onder het CLC-Verdrag (1992) vallen.

In art. 6 Bunkerverdrag (art. 8:643 BW) staat, voor zover van belang, dat het verdrag niet in de weg staat aan het recht tot aansprakelijkheidsbeperking volgens het LLMC.

4.4 Genoemd wordt hier tot slot het Internationaal verdrag ter voorkoming van verontreiniging door schepen, te Londen overeengekomen op 2 november 1973, zoals gewijzigd door het Protocol van 1978. Dit, als Marpol bekend staande, verdrag richt zich op het voorkomen van schade aan het maritieme milieu door olie en andere schadelijke stoffen. Annex I bij het verdrag bevat voorschriften ter voorkoming van verontreiniging door olie. Het definieert in hoofdstuk 1 o.a.: het begrip ‘oliehoudend mengsel’ [oily mixture]: een mengsel dat olie bevat in elk gehalte (3); het begrip ‘slop tank’: een tank die speciaal ontworpen is voor het opvangen van aftap- en waswater uit de tanks en andere [curs., Hof] oliehoudende mengsels (16); het begrip ‘schone ballast’ (17) en het begrip ‘olierestanten/-drab’ (oil residue/sludge) (31). Hoofdstuk 4, deel C: ‘Regeling van bedrijfsmatige lozingen van olie’ bevat o.a. voorschriften voor het lozen van olie en oliehoudende mengsels uit het ladinggedeelte van een olietankschip (34) en het bijhouden van lading- en ballasthandelingen (waaronder begrepen het lozen van water uit sloptanks en het verwijderen van olierestanten/residuen) in het Oliejournaal deel II (36).

Annex II bij het Marpol-Verdrag geeft voorschriften voor het voorkomen van verontreiniging door petrochemische/giftige stoffen. De lozing van residuen van verontreinigende stoffen is niet toegestaan binnen een straal van 22 zeemijl van het dichtstbijzijnde land.

Residue wordt in Annex II, anders dan in Annex I, niet vertaald als restant, maar als residu, met als omschrijving: elke schadelijke vloeistof die overblijft waarvan men zich nog moet ontdoen (hoofdstuk 1, 12). Onder ‘residu-watermengsel’ wordt verstaan (13): residu waarvan voor enig doel water is toegevoegd (bijv. tankreiniging, ballasten, lenswater).

processuele bezwaren

5.1 Een aantal geïntimeerden heeft bezwaar gemaakt tegen het door NCC in het geding brengen van de aanvullende producties (10 en 11.a t/m 11.g). Dat bezwaar wordt verworpen. De producties zijn bedoeld als – de door de rechtbank gemiste – onderbouwing van NCC’s stelling dat de ‘Bow Jubail’ geen schip is in de zin van het CLC-Verdrag (1992). Niet gebleken is dat er – door de wijze of het tijdstip van verstrekking ervan – niet behoorlijk op kon worden gereageerd, ondanks dat de termijn voor het indienen van een verweerschrift was verlengd.

5.2 Verworpen wordt ook het bezwaar tegen de door NCC verzochte eiswijziging.

Die – door NCC als verduidelijking bedoelde – eiswijziging heeft er niet toe geleid dat er in de kern iets anders wordt verzocht dan in de eerste aanleg, te weten een beperking van aansprakelijkheid via het Bunkerverdrag op grond van het LLMC. Van strijd met de goede procesorde is geen sprake.

inhoudelijke overwegingen

6.1.1 NCC wil haar aansprakelijkheid voor de door het incident ontstane schade beperken via het Bunkerverdrag. Het Bunkerverdrag mist echter toepassing indien sprake is van verontreinigingsschade als bedoeld in het CLC-Verdrag (1992). Dat CLC-Verdrag (1992) regelt de aansprakelijkheid voor olieverontreiniging door, kort gezegd, olietankers, meer precies – zie de definities in art. 1, lid 1, juncto art. 1, lid 5, van het CLC-Verdrag (1992) – zeeschepen en andere zeegaande vaartuigen, gebouwd of aangepast voor het vervoer van persistente uit koolwaterstoffen bestaande minerale olie in bulk als lading, met dien verstande dat een schip dat, behalve dergelijke olie, ook andere soorten lading kan vervoeren alleen als een zodanig schip wordt beschouwd, wanneer het daadwerkelijk die olie in bulk als lading vervoert en tijdens iedere reis na een dergelijk vervoer, tenzij wordt aangetoond dat het geen residuen van zulk vervoer van olie in bulk aan boord heeft.

6.1.2 Tot de in deze zaak in aanmerking te nemen context behoort dus dat zowel het CLC-Verdrag (1992) als het Bunkerverdrag toepasselijk kunnen zijn op een verontreiniging door het wegvloeien van bunkerolie. Het is met andere woorden niet de aard van de verontreinigende stof – bunkerolie – die bepaalt welke van deze verdragen in het onderhavige geval van toepassing is. Die toepasselijkheid is afhankelijk van het antwoord op de vraag of het schip waaruit de verontreinigende bunkerolie is ontsnapt een schip in de zin van het CLC-Verdrag (1992) is. Daarmee hangt dus ook de toepasselijke aansprakelijkheidslimiet – die van het CLC-Verdrag (1992), of die van het LLMC – af van de vraag of het bewuste schip een CLC-Verdrag (1992)-schip is.

6.2 Omdat de olie-/chemicaliëntanker ‘Bow Jubail’ voorafgaand aan het incident persistente oliën als bedoeld in art. 1, lid 5, CLC-Verdrag (1992) als bulklading heeft vervoerd, is het een schip in de zin van (het tweede zinsdeel van) art. 1, lid 1, CLC-Verdrag (1992), behalve ingeval van de hiervoor bedoelde uitzondering, dus bij afwezigheid van residuen van die vervoerde oliën. In het kader van het voorliggende beperkingsverzoek is het aan NCC om feiten te stellen en aan te tonen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat (het Bunkerverdrag van toepassing is doordat) die uitzondering zich voordoet. Slaagt zij daarin dan is (toch) niet het CLC-Verdrag (1992) van toepassing, maar het door haar ingeroepen Bunkerverdrag. Dat was overigens ook (impliciet) het oordeel van de rechtbank, waartegen geen (duidelijke) grief is gericht.

6.3 Of de bedoelde uitzonderingssituatie zich voordoet, noemde NCC in de eerste aanleg nog een (vooral) technische vraag. Deels in afwijking daarvan stelt zij in hoger beroep dat de zaak erom draait wat moet worden verstaan onder het in art. 1, lid 1, van het CLC-Verdrag (1992) gebezigde begrip residu (van eerder bulkvervoer van persistente olie). Dat is niet een technische, maar een uitlegvraag. Hoewel die uitlegvraag inderdaad ook speelt, is dat niet wat deze zaak bijzonder maakt. Kenmerkend eraan is vooral de wijze waarop in dit geval invulling is gegeven aan de bewijspositie. Hieronder wordt daar nader bij stilgestaan. Eerst wordt ingegaan op de betekenis van bedoeld begrip ‘residues’.

residues

6.4 Het CLC-Verdrag (1992) geeft, anders dan het Marpol-Verdrag, geen omschrijving van het begrip ‘residues’. Hetzelfde geldt trouwens voor het Bunkerverdrag, dat in art. 1 lid 5, met daarin een definitie van bunkerolie, spreekt over ‘any residues of such oil’.

Een uitleg van het desbetreffende begrip dient te geschieden aan de hand van de maatstaven art. 31-33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht. Die maatstaven houden in de eerste plaats in (art. 31 lid 1) dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. De volgende leden van art. 31 geven een nadere invulling aan dit voorschrift. Zo wordt gewezen op het belang van iedere later tot stand gekomen overeenstemming met betrekking tot de uitlegging van het verdrag of de toepassing van zijn bepalingen. In dat verband kan ook gewicht worden toegekend aan interpretaties/opvattingen die het Oliefonds (International Oil Polution Compensation Fund - ‘IOPC’) via zijn documenten kenbaar maakt; die kunnen – vanwege de onderlinge samenhang tussen de 1992 IOPC-Fund Convention en het CLC-Verdrag (1992) – bijdragen aan een uniforme uitleg/toepassing van het CLC-Verdrag (1992). Met inachtneming van het bepaalde in art. 32 Verdrag van Wenen kan voor de uitleg van een verdrag ook een beroep worden gedaan op de voorbereidende werkzaamheden van het verdrag (‘travaux préparatoires’). Daarbij gaat het om een aanvullend interpretatiemiddel (supplementary means of interpretation). Art. 33 Verdrag van Wenen geeft tot slot enkele uitlegregels die gelden als een verdrag in meerdere talen is geautoriseerd.

6.5 Wat de – bij de uitlegvraag – in aanmerking te nemen context en systematiek betreft wordt herhaald (zie hierboven onder 6.1.2) dat zowel het CLC-Verdrag (1992) als het Bunkerverdrag toepasselijk kunnen zijn op verontreiniging door het wegvloeien van bunkerolie. Bepalend is of sprake is van een schip in de zin van het CLC-Verdrag (1992). Voorwerp en doel van dat CLC-Verdrag (1992) blijken uit de considerans. Daarin wordt gewezen op de gevaren van verontreiniging verbonden aan het zeevervoer van olie in bulk. En ook op de noodzaak om waarborgen te scheppen voor een passende vergoeding voor degenen die schade lijden door verontreiniging veroorzaakt door het ontsnappen of doen wegvloeien van olie uit schepen. Tegen die achtergrond beoogt het verdrag te voorzien in eenvormige internationale regels en procedures voor (i) het nemen van beslissingen met betrekking tot de aansprakelijkheid voor dergelijke schade en (ii) het verschaffen van een passende vergoeding. Het verdrag omschrijft wat met olie wordt bedoeld (alle persistente uit koolwaterstoffen bestaande minerale oliën) en met schepen (zie hiervoor onder 6.1.1). Wat het begrip schepen/schip betreft, kent het CLC-verdrag (1992) een ruimere definitie dan het CLC-Verdrag (1969). Over de reden van die verruiming is bekend dat – waar het CLC-Verdrag (1969) alleen voorziet in een vergoeding van verontreinigingen door zeeschepen en andere vaartuigen die daadwerkelijk olie in bulk als lading vervoeren – het nieuwe verdrag beoogt de werking ervan uit te breiden en ook van toepassing te laten zijn op olielekkages uit tankers in ballast, reden waarom de woorden ‘daadwerkelijk vervoeren’ uit het CLC-Verdrag (1969) zijn vervangen door ‘gebouwd of aangepast voor het vervoer van’ olie in bulk als lading. Tegelijk werd onderkend dat er zogenaamde combinatie-vrachtschepen zijn, zoals olie/bulk/erts-schepen (met als Engelstalige afkorting: OBO’s), die zowel olieladingen kunnen vervoeren als droge lading in bulk; bij inzet voor het vervoer van droge lading in bulk bestaat geen aanleiding om een dergelijk schip onder het CLC-Verdrag (1992) te laten vallen. Daartoe dient de uitzonderingsbepaling aan het slot van art. 1 lid 1 CLC-Verdrag (1992). Aanvaard wordt overigens dat het bereik daarvan, wat het type zeeschepen betreft, ruimer is; bepalend is of het schip als olietanker wordt of werd geëxploiteerd. Ook als dat laatste het geval is, is het CLC-Verdrag (1992) van toepassing, behalve indien wordt aangetoond dat er geen residuen (van eerder vervoer van persistente olie als lading in bulk) aan boord aanwezig zijn.

6.6 Wat nu het begrip residu betreft, kan ervan worden uitgegaan dat dit – overeenkomstig normaal spraakgebruik – ziet op wat er over-/achterblijft na het lossen van een in bulk vervoerde lading persistente olie. Daarbij valt te denken aan gestolde resten die zich niet laten verpompen, of aan lading die is aangekoekt/blijft kleven aan de wanden van de tank waarin deze is vervoerd. Maar bijvoorbeeld ook aan waswater/reinigingsmiddel waarin achtergebleven olieresten zijn vermengd, voor welk mengsel veelal de aanduiding ‘slops’ wordt gebezigd. Zoals NCC omschrijft ‘[...] bestaan [slops] uit het mengsel van water en ladingrestant dat wordt opgevangen tijdens en na het wassen van de tanks. In dit geval zijn slops dus een mengsel van olie en water.’ Zie ook het gebruik van deze begrippen in het Marpol-Verdrag. Vergelijk in dit verband verder:

- het IOPC-document 92FUND/WGR.2/3 van 29 maart 1995, waarin (par. 5.5) als overweging van de Directeur van het Oliefonds is genoteerd:

‘5.5 The provisio would certainly apply to combination carriers. The Director considers that the 1992 Conventions would apply to any voyage (ie not only the first voyage) following a voyage when the ship carried persistent oil in bulk as cargo until there were no residues on board of the persistent oil carried as cargo, ie until the slops were fully discharged. [...] The wording (“unless it is proved”) makes it clear, in the Director’s view, that it is for the shipowner to prove that there were no such residues on board in order to prevent the Conventions from applying.’

- het IOPC-document 92/FUND/WGR.2/3/1 van 15 maart 1999, met daarin in nr. 20 het volgende citaat van D.W. Abecassis:

‘Whereas the 1969 definition only covered ships carrying oil in bulk as cargo, this definition extends the Convention to unloaden tankers carrying slops or those carrying only bunkers. Combination carriers which can carry oil in bulk as cargo are now covered not only when they are doing so, but on any voyage following such carriage until the slops are fully discharged.’

- het IOPC-document 92FUND/EXC.9/3, waaruit blijkt van de benoeming van een gerechtsdeskundige om te beoordelen of monsters residuen van het wassen van tanks en/of van slops bevatten en het uit het IOPC document 92FUND/EXC.14.3 blijkende vervolg daarop: ‘3.6 The expert concluded that the samples in question contained without any doubt residues of crude oil typical of those found in tank washings (slops) from oil tankers.’ Met betrekking tot die zaak (betreffende de ‘Kuzbass’), waarin het Oliefonds heeft geïntervenieerd, is zijdens het Oliefonds niet als standpunt ingenomen dat een vervuiling door ‘residues of crude oil [..] found in tank washing (slops)’ geen door het CLC-Verdrag (1992) bestreken verontreiniging kan opleveren en/of dat het nemen van ‘samples [...] from [de] slops tank’ van het schip buiten de orde, want niet relevant, is.

Van een andere opvatting getuigt niet de opmerking in het IOPC-document 92FUND/EXC.1/7 betreffende de ‘Santa Anna’ (3.13): ‘the Director believes that the intention of the majority of delegations was, in respect of tanks which carry alternatively persistent oil and non-persistent oil, to restrict the application [of the provisio, toev. Hof] to voyages where there were still residues of persistent oil on board in the cargo tanks’. De verdragstekst geeft geen aanleiding om ervan uit te gaan dat met residuen is bedoeld: in ladingtanks aanwezige/achtergebleven residuen en niet residuen die aanwezig zijn in als sloptanks gebruikte (lading)tanks. Dat, zoals NCC verder aanvoert, slops geen enkele waarde meer vertegenwoordigen en in die zin niet langer als lading zijn te bestempelen, betekent evenmin dat die slops dus ook geen – aan boord van het schip aanwezige – residuen van persistente olie kunnen bevatten.

6.7 Te ver gaat het om – in het kader van een beroep op de uitzonderingsbepaling – positief bewijs te verlangen van de totale afwezigheid van ieder spoor van eerder vervoer van persistente olie. Dan zou – mede door de steeds verfijndere detectietechnieken – ten aanzien van een combinatie(tank)schip dat eenmaal persistente olie heeft vervoerd in de praktijk vrijwel nooit meer een beroep kunnen worden gedaan op de uitzonderingsbepaling, die daarmee een dode letter zou worden. Ook voor de (door verscheidene verweerders verdedigde) opvatting dat het begrip residu moet worden gelezen als ‘sporen van residuen’ biedt het verdrag onvoldoende steun; de tekst van het verdrag luidt nu eenmaal niet zo, terwijl de strekking van het verdrag geen aanleiding geeft tot het aanbrengen van die verfijning. Daartoe geeft evenmin aanleiding het feit dat in het zojuist genoemde IOPC-document 92FUND/EXC.1/7 betreffende de ‘Santa Anna’ als opvatting van de Directeur van het Oliefonds is genoteerd: ‘It should be noted that it might be difficult in many cases to prove that there were no residues of a persistent oil cargo on board, since routine tank cleaning would rarely remove every trace of persistent oil residues’. Niet blijkt dat die opmerking is bedoeld als omschrijving, verduidelijking en/of voor de praktijk werkbare invulling van het begrip ‘residues’, te minder nu voor het niet aanmerken van de ‘Santa Anna’ als schip in de zin van het CLC-Verdrag (1992) kennelijk voldoende werd geacht dat er tijdens de reizen voorafgaande aan het incident non-persistente oliën in haar ladingtanks waren vervoerd, terwijl er toch ook dan nog steeds traceerbare sporen van een eerder vervoer van persistente olie aan boord kunnen zijn, en bijvoorbeeld ook poetsdoeken met dergelijke sporen, achtergebleven monsterflesjes houdende bedoelde stof, etc.

6.8 Voor een geslaagd beroep op de uitzonderingsbepaling is tegen deze achtergrond – in een geval als het onderhavige – nodig, maar ook voldoende, dat gemotiveerd wordt gesteld, en bij gemotiveerde betwisting bewezen, althans voldoende aannemelijk gemaakt, dat er ten tijde van het incident (i) ofwel in het geheel geen residuen aanwezig waren, (ii) ofwel hooguit een verwaarloosbare hoeveelheid. NCC is hier niet in geslaagd. Ter toelichting dient het volgende.

bewijsvoering

7.1.1 Hieronder volgen eerst enkele meer algemene overwegingen met betrekking tot de bewijsvoering.

7.1.2 Allereerst wordt vastgesteld dat er internationaal geen algemeen aanvaarde standaardprocedure bestaat aan de hand waarvan bepaald wordt wanneer een schip – dat zowel dienst kan doen als olietanker onder het CLC-Verdrag (1992) en als niet-CLC-Verdrag (1992) chemicaliëntanker onder het Bunkerverdrag – ophoudt een CLC-Verdrag (1992) schip te zijn.

7.1.3 Wel kan als uitgangspunt gelden dat in beginsel niet volstaat dat de scheepseigenaar of scheepsbemanning zelf verklaart dat het schip ‘schoon’ is; bij voorkeur dient dit (i) door een onafhankelijke en deskundige expert te worden verklaard/bevestigd, of (ii) in elk geval op basis van een tegensprekelijke expertise te kunnen worden vastgesteld, doordat partij-experts aan beide zijden de gelegenheid hebben gehad om zo kort mogelijk na het incident aan boord van het schip te gaan teneinde te kunnen waarnemen of daar nog relevant lading-residu aanwezig is of niet. Vergelijk in dit verband het IMO-document LEG/CONF.6/19 van 6 maart 1984, met daarin onder ‘Comments on draft articles’ de volgende vermelding:

‘Article 2 Paragraph 1 – Definition of ship.

[...] for it is not enough to state that residues are not on board. There must be a requirement to prove that there are no longer any residues on board. Proof would be provided by a certificate issued by the station that cleaned out the tanks.’

7.1.4 Dat de bewijslast ten aanzien van het ‘schoon’ zijn van het schip en haar tanks (bijzonder) zwaar is of kan zijn, is onderkend in het kader van de totstandkoming van het verdrag. Zie het IMO-document LEG/CONF.6/C.2/SR.18 van 14 augustus 1986, houdende een verslag van een bijeenkomst van 18 mei 1984. Daaruit blijkt dat er – voorafgaande aan de stemming over de uitzonderingsbepaling – door een deelnemer aandacht voor is gevraagd dat ‘it appeared [...] to be extremely difficult to provide proof that there was no residue of oil on board [...].’ Het volgt ook uit de documentatie van het IOPC. Vergelijk het volgende citaat uit de conclusie in het IOPC-document 92FUND/WGR.27 van 31 augustus 2000: ‘He [dat is de Chairman, toev. Hof] noted, however, that concerns had persisted regarding the applicability of the definition to dedicated crude oil tankers and that the majority of the delegations which had intervened in the discussion were of the view that the Convention should always apply to such tankers. However, the Chairman noted that in view of the fact that it would be rare that such tankers would have no persistent oil residues on board, the assumption should always be that such residues were present and that it would be open to the shipowner to prove otherwise.’ Voor een tankschip als de ‘Bow Jubail’, waarmee direct vóór (en overigens ook na) het incident persistente oliën zijn vervoerd, geldt niet anders.

7.1.5 Ook de belangen van de wederpartij van degene die zich op de uitzonderingsbepaling beroept, maken dat, als uitgangspunt, aan de onderbouwing/bewijsvoering hoge eisen mogen worden gesteld. In het onderhavige geval geldt dit temeer nu een geslaagd beroep op de uitzonderingsbepaling ertoe kan leiden dat de aansprakelijkheid voor de gestelde verontreinigingsschade van ruim € 80 miljoen, ten nadele van de vele claimanten, wordt beperkt tot ruim € 17 miljoen.

7.1.6 Aan het slot van deze algemene overwegingen wordt genoteerd dat partijen het erover eens zijn dat het Nederlandse (formele) bewijsrecht, inclusief de bewijswaardering, van toepassing is op de bewijsvoering met betrekking tot het zich voordoen van de uitzonderingssituatie (art. 149 e.v. Rv). Meer concreet betekent dit dat het – met het oog op het door haar beoogde rechtsgevolg: een beperking via het Bunkerverdrag – aan NCC is om (gemotiveerd) te stellen en bij (gemotiveerde) betwisting te bewijzen dat het schip ‘schoon’ was, dat wil zeggen geen (relevante hoeveelheden) residues aan boord had, waarmee dan het Bunkerverdrag toepasselijk is.

7.2 Tegen de achtergrond van wat hiervoor in 7.1.3 als uitgangspunt is vermeld, had het voor de hand had gelegen dat NCC zich direct na het incident tot de rechtbank had gewend met het verzoek om benoeming van een (maritiem) deskundige voor een onafhankelijk onderzoek, of ten minste een tegensprekelijke expertise had georganiseerd. Zij heeft echter alleen een eigen expert aan boord gehaald (Van Ameyde) en een herhaald verzoek van een andere, namens een gelaedeerde optredende, expert om te mogen meekijken (zie hierboven 3.5.1/3.5.2) naast zich neergelegd. Voor dat laatste geeft zij thans als verklaring dat er alleen gevraagd is om een onderzoek naar de toedracht van het incident (de oliemorsing) en niet specifiek naar de conditie van de ladingtanks. Dat is echter geen valide argument. Onder meer gaat NCC eraan voorbij (i) dat in het in 3.5.1 geciteerde bericht is aangedrongen op/verzocht om een gezamenlijke expertise en (ii) dat de eigen expert, afgaande op diens rapport, eveneens als opdracht had gekregen ‘to investigate the incident’, zie blz. 3 van het addendum van Van Ameyde. In het kader van dat onderzoek is Van Ameyde doende geweest met het analyseren van ‘the status and condition of the vessel immediately prior to the incident to assess whether the vessel was carrying cargoes (of cargo residues) of persistent oils in its tanks.’ Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat de andere expert daar niet in geïnteresseerd was toen hij om een gezamenlijke expertise vroeg. Mocht NCC daar niettemin aan hebben getwijfeld, dan had het op haar weg gelegen om hier navraag naar te doen. Desnoods had zij de bewuste expert kunnen melden dat hij, wat haar betreft, alleen welkom was voor het (samen met Van Ameyde) doen van een onderzoek naar de aanwezigheid van residuen van persistente oliën, of – wat Van Ameyde, die op de dag van het incident aan boord arriveerde, als scope noteert: – ‘to investigate the status of the vessel (especially the contents/position of the cargo tanks)’.

Overigens is opmerkelijk dat, waar NCC enerzijds (i) als argument bezigt dat er niet is gevraagd om een onderzoek naar de conditie van de tanks te mogen doen en (ii) suggereert dat als dat nu maar zou zijn gevraagd zij het verzoek om een gezamenlijke expertise ‘zeer waarschijnlijk zou hebben ingewilligd’, zij zich tegelijk op het standpunt stelt dat er direct na het incident geen aanleiding bestond voor een onderzoek naar de ladingtanks.

7.3.1 Wat NCC thans als onderbouwing presenteert, is in de eerste plaats het rapport van haar eigen expert Van Ameyde, dat, na de afwijzende beschikking van de rechtbank, een als versteviging bedoelde aanvulling kreeg in de vorm van een addendum van diezelfde expert. Dit aangevulde rapport en de daarbij gevoegde bijlagen tonen echter niet op overtuigende wijze aan dat de ‘Bow Jubail’ ten tijde van het incident vrij was van residuen van voordien als lading in bulk vervoerde persistente oliën. Hetzelfde geldt voor de verklaringen van de bemanningsleden waar NCC zich op beroept.

7.3.2 Dit gebrek aan overtuigingskracht hangt in de eerste plaats samen met het ontbreken van een bevestiging door een onafhankelijk deskundige, althans het gemis aan een tegensprekelijke expertise als bedoeld in 7.1.3, maar bijvoorbeeld ook met de wisselende stellingname rond de substantie (ruim 138 kubieke meter) in ladingtank 14C. In haar oorspronkelijke rapport bestempelde Van Ameyde dit als waswater dat was gebruikt voor een commercially wash (met Envirocare 370) van tank 1DS, een relatief kleine dek-tank van 153 m3. Omdat in die tank een Marpol Annex II-lading (Propionic Acid) zou hebben gezeten, en dus geen persistente olië, was dit geen relevante uitzondering op het volgens Van Ameyde ‘adequately cleaned, mopped and dried’ zijn van alle (overige) ladingtanks en leidingen. Dat was daarom ook de constatering door de rechtbank tijdens de zitting in de eerste aanleg. In het proces-verbaal van die zitting volgt die constatering op het volgende citaat:

‘Op de vraag van de rechter of [expert] [de expert van Van Ameyde die op 23 juni 2008 en daarna aan boord is geweest, opm. Hof] wel of niet zelf tankdeksels heeft geopend antwoordt mr. Wattel dat [expert] alleen de tanks waar waswater naartoe was verplaatst, heeft nagekeken. Het gaat om tank 14C.

Eerder zijn in dektank 1 bij inspectie door de chief officer/bosun nog enkele resten ontdekt. Vervolgens is deze tank schoongemaakt met de hand en is het waswater in 14C bewaard. Dit waswater was ten tijde van het voorval aan boord. Hiervan is een monster genomen. Dektank 1 (stuurboord) was een tank die geen persistente oliën had vervoerd. […]’. Verderop, in hetzelfde proces-verbaal, is als verklaring van dhr. [naam 2] van Van Ameyde te lezen: ‘Alle tanks zijn gewassen en daarna zijn ze allemaal gedroogd. Daarna zijn de tanks geïnspecteerd en bleek in dektank 1S nog residu te zijn. Men heeft het nodig gevonden om na te spoelen. Het waswater is vervolgens in tank 14C opgeslagen. Die was al schoon en droog.’

7.3.3 In hoger beroep is hier de volgende lezing voor in de plaats gekomen. In de dek-tank 1DS zijn witte vlekken op de verwarmingselementen waargenomen. Die witte vlekken – het aanvankelijke rapport van Van Ameyde spreekt overigens over ‘small (dirt) spots’– konden handmatig (met borstels, ‘metal brite’ en een dweil) worden schoongemaakt. Behalve in deze relatief kleine dektank (153 m3) bleek in de grote ladingtank 9C (3.057 m3) – waarin een in Rotterdam geloste partij blended pyrolysis pitch was vervoerd en die daarna was gewassen met een prewash en commercial wash – toch ook nog (wat) witte aanslag op verwarmingselementen en (staande) beugels te zitten (‘some white powder/spots on the heating coils’, volgens het addendum). Voor die tank is gekozen voor een twee uur durende wasbeurt met 5 m3 zoetwater, 100 liter Envirocare 370, gevolgd door 1,5 uur spoelen met rivierwater en 10 minuten met zoetwater van het schip. Het was-/spoelwater van beide tanks is opgevangen in ladingtank 14C.

7.3.4 Het addendum van Van Ameyde merkt hierover op dat aanvankelijk begrepen was dat alleen ladingtank 1DS verder moest worden gereinigd, maar dat dit een misverstand bleek te zijn. Die opmerking is vermeld in een noot; er wordt verder niet op ingegaan. Bijvoorbeeld wordt niet uitgelegd hoe een en ander zich verhoudt tot het feit dat in ‘enclosure 02’ met betrekking tot de tanks 9C en 13 CP dezelfde (intensievere: ‘5 hrs’) schoonmaakprocedure is genoteerd. Wat hier verder van zij, deze wending impliceert wel dat het eerder door NCC gebezigde (en door de rechtbank overgenomen) argument – dat het waswater in tank 14C er niet toe deed, omdat het uit een tank kwam waarin geen persistente olie had gezeten – niet langer opgaat. Naar begrepen wordt, moet het door deze nieuwe lezing ontstane gat in de eerdere redenering worden opgevuld met de (veronder)stelling dat een tank als 9C, die al een prewash en commercial wash had gehad, daarmee vrij was van residuen van persistente olie, waardoor die residuen niet meer in het waswater van een latere wasbeurt konden zitten.

7.3.5 Van de zijde van verweerders zijn bedenkingen geuit ten aanzien van deze nieuwe lezing, onder meer:

- nu de relatief kleine tank 1DS volgens nadere opgave handmatig is schoongemaakt, lijkt plausibel dat het meeste, zo niet alle, spoelwater in tank 14C afkomstig was uit de veel grotere tank 9C;

- het doet merkwaardig aan dat – waar tank 1DS handmatig kon worden

schoongemaakt – voor tank 9C, als daarin eveneens wat witte aanslag zou zijn waargenomen, is gekozen voor een uitgebreide wasbeurt, terwijl witte vlekken en poederachtig materiaal vaak worden verwijderd met een borstel (of licht slijpen) en niet met wassen;

- voor het (opnieuw) schoonmaken van tank 9C, waarin dus een op asfalt lijkende substantie was vervoerd, is een kool-teer-reiniger gebruikt.

NCC is hier niet gemotiveerd op ingegaan. Over de verhouding van de hoeveelheden waswater zijn door haar verder geen mededelingen gedaan. En over het gebruik van de reiniger Envirocare 370 in tank 9C heeft zij slechts opgemerkt dat dit biologisch afbreekbaar is.

Merkwaardig vinden verweerders het ook, dat via de verklaring van de bootsman moest worden begrepen dat het volgens het rapport van Van Ameyde aanwezige monster van het waswater in tank 14C was getrokken door de aan boord gekomen surveyor (van Van Ameyde). Volgens diezelfde bootsman ‘was [it] like milk, from the detergent’. Onder meer de Staat heeft aangedrongen op meer gedetailleerde informatie over het monster en speciaal de wijze van bemonstering; informatie die eventueel aannemelijk zou kunnen maken dat – ook al werd ervan uitgegaan dat het om waswater ging waarmee alleen tank 1DS was schoongemaakt – het monster uit tank 14C voldoende representatief is voor het vaststellen van de afwezigheid van residuen van (eerder in tank 9C) vervoerde persistente olie. Die informatie is niet verstrekt.

7.3.6 Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat NCC voldoende heeft onderbouwd dat aan boord, althans in tank 14C, geen residue van persistente olie aanwezig was, of hooguit een verwaarloosbare hoeveelheid.

andere bedenkingen

7.4.1 Door de verweerders zijn ook andere bedenkingen geuit, waar NCC niet gemotiveerd op is ingegaan.

7.4.2 Bijvoorbeeld is erop gewezen dat de ‘prewashes’ – die volgens NCC voldoende waren om de tanks ‘vrij van olie’ en daarmee ook ‘vrij van residuen’ te doen zijn – vaak korter hebben geduurd (te weten 15 minuten) dan Odfjell zelf in haar richtlijnen voorschrijft (tussen de 20 en 30 minuten). Dat – wat door verweerders gemotiveerd is betwist – zo’n 15 minuten durende prewash inderdaad volstaat voor het bereiken van een staat dat een tank, waarin persistente olie is vervoerd, vrij van residuen is, is door NCC niet onderbouwd met een verklaring van een onafhankelijke deskundige/instantie. Wel beroept zij zich op het uitblijven van bemerkingen van bijvoorbeeld Port State Control. Uit het overgelegde rapport van Port State Control van 23 juni 2018 blijkt echter niet dat er die dag of nadien een controle op de hier aan de orde zijnde punten heeft plaatsgevonden en dat van die zijde is/wordt onderschreven dat de tanks na de door NCC gestelde prewashes – waarbij er met de vaste tankwasinstallaties gedurende 15 minuten met heet zoetwater wordt gespoeld – vrij van persistente oliën en residuen waren en dat er daarna, zonder officiële registratie, urenlange wasprogramma’s met Envirocare 370 met lozing op de Noordzee konden worden uitgevoerd.

Een bevestiging hiervan door onafhankelijke instanties als een klassebureau en ISM-rapporteurs is er evenmin.

7.4.3 Dat inderdaad ten aanzien van alle (20) tanks waarin persistente oliën is vervoerd uitgebreide wasprogramma’s (met Envirocare 370) met lozing op zee zijn doorlopen en dat de tanks daarna schoon waren, is evenmin op overtuigende wijze aangetoond. NCC beroept zich op de reeds genoemde bijlage 2 bij het rapport van Van Ameyde. De juistheid van de vermeldingen in dat ongedateerde en niet getekende document staat echter niet vast. Bijvoorbeeld zijn met betrekking tot tank 9C geen andere schoonmaakhandelingen genoteerd dan bij tank 13CP en staat erin dat tank 14C droog was, terwijl er ruim 138 m3 waswater in zou hebben gezeten.

Verder blijkt niet dat alle tanks kort na het incident zijn geïnspecteerd. En zijn er geen door derden afgegeven reinigingscertificaten – van kort voor of direct na het incident – met betrekking tot alle beweerdelijk schoongemaakte tanks.

7.4.4 De bedenkingen worden niet weggenomen met de verklaringen die de bemanningsleden na de afwijzende beslissing van de rechtbank tegenover de advocaat van NCC hebben afgelegd. Die verklaringen zijn weinig gedetailleerd en ook niet steeds in lijn met de (wisselende) stellingen van NCC. Bijvoorbeeld noemt kapitein [naam kapitein] alleen ladingtank 9C als tank waarin blended pyrolysis pitch zou hebben gezeten en die in Rotterdam zou zijn ‘ge-prewashed’. Afgaande op het rapport van Van Ameyde (blz. 6; addendum blz. 26) is die blended pyrolysis echter ook in tank 13CP naar Rotterdam vervoerd. Uit de verklaringen volgt ook niet overtuigend wie precies op welk moment in tank 9C is neergedaald en toen – als enige tekortkoming – de beweerdelijke witte afzetting daarin heeft geconstateerd en vervolgens gerapporteerd.

conclusie

8. De conclusie na het voorgaande moet zijn dat, wat er door NCC in het kader van haar beroep op de uitzonderingsclausule aan onderbouwing/bewijs is aangedragen, in wezen niet meer is dan haar eigen, niet steeds consistente, verklaring en de rapportages van de door haar ingeschakelde expert Van Ameyde, die is uitgegaan van de haar door NCC verstrekte gegevens. De door NCC overgelegde certificaten tonen de gestelde ‘schone staat’ van het schip ten tijde van en kort na het incident onvoldoende aan. Een bevestiging van die ‘schone staat’ door een onafhankelijke en deskundige bron ontbreekt. Voor zover die bevestiging er al had kunnen zijn, komt het voor rekening van NCC dat deze er niet is, omdat zij een onafhankelijke/gezamenlijke expertise van de tanks heeft tegengehouden, althans deze niet heeft georganiseerd, terwijl daartoe direct na het incident alle aanleiding en ook gelegenheid bestond. Thans is niet meer objectief vast te stellen of alle tanks van het schip ‘schoon’ waren en/of dat het uit tank 14C getrokken monster voldoende representatief is met het oog op het vaststellen van de afwezigheid van residuen. Hiervoor, onder 7.1.3, is uit de verdragsgeschiedenis dat het niet genoeg is om te stellen dat er geen residuen aan boord van het schip aanwezig zijn. Voor de praktijk zou het een verkeerd signaal zijn indien hiermee toch wel genoegen wordt genomen, ook in die gevallen waarin de scheepseigenaar op objectieve wijze invulling had kunnen geven aan de op hem rustende stelplicht/bewijslast.

bewijsaanbod

9 Nu NCC haar – door verweerders gemotiveerd betwiste – standpunt ook in hoger beroep niet van een voldoende onderbouwing heeft voorzien, wordt aan nadere bewijsvoering niet toegekomen. Het bewijsaanbod van NCC is bovendien te weinig gespecificeerd. Voor zover zij (een aantal) bemanningsleden als getuige wil doen horen, bestaat daarvoor geen aanleiding, omdat gesteld noch gebleken is dat zij meer of anders kunnen verklaren dan in hun op schrift gestelde verklaringen is vermeld, terwijl dat onvoldoende is voor het bewijs. Van de als getuige voorgestelde bootsman

[bootsman 1] is geen schriftelijke verklaring overgelegd. Wel van bootsman

[bootsman 2] . Diens schriftelijke verklaring is onvoldoende voor het te leveren bewijs. NCC heeft niet toegelicht dat [bootsman 1] mogelijk iets meer of anders kan verklaren dan [bootsman 2] heeft verklaard.

ten slotte

10. De slotsom is dat ook in hoger beroep geen ruimte is voor toewijzing van het verzoek van NCC. De afwijzende beslissing van de rechtbank zal daarom, onder aanvulling van gronden, worden bekrachtigd. De grieven kunnen niet tot een ander resultaat leiden en behoeven daarom na het voorgaande geen nadere bespreking. NCC is de in het ongelijk gestelde partij en moet om die reden de kosten van het hoger beroep dragen. Naar aanleiding van de klacht van geïntimeerden sub 6 dat hun door de rechtbank geen vergoeding is toegekend voor de brief van 27 september 2018 van hun raadsman zullen de salariskosten aan hun zijde iets hoger worden begroot (1/2 van het toepasselijk punt; niet meer, omdat het een korte, betrekkelijk algemene brief is, die niet als verweerschrift is ingediend). Voor zover in een verweerschrift wordt aangesloten bij de inhoud van wat door anderen is aangevoerd wordt een korting toegepast op het toepasselijk tarief.

aanbeveling

11. Toegevoegd wordt nog het volgende. Hiervoor is geconstateerd dat er geen algemeen aanvaarde standaardprocedure bestaat aan de hand waarvan bepaald wordt wanneer een schip, dat zowel dienst kan doen als olietanker onder het CLC-Verdrag (1992) en als niet-CLC-Verdrag (1992) chemicaliëntanker onder het Bunkerverdrag, ophoudt een CLC-Verdrag (1992) schip te zijn. Het komt wenselijk voor dat door de bij het Oliefonds betrokken partijen wordt nagedacht over het ontwerpen van zo’n standaardprocedure, die dan kan worden gevolgd met het oog op het inroepen van de uitzonderingsbepaling van art. 1, lid 1, CLC-Verdrag (1992). Zowel de scheepseigenaren en hun P&I Clubs als de IOPC-fondsen en degenen die daarin bijdragen hebben daarbij belang.

De beslissing

Het Hof:

- bekrachtigt, onder aanvulling van gronden, de beslissing waarvan beroep,

- veroordeelt NCC in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van geïntimeerden sub 2, 6 en 9 bepaald op (telkens) € 741,- en aan de zijde van geïntimeerden sub 3, 4, 5, 7, 8 en 10 op (telkens) € 726,- aan verschotten en, wat salaris voor de advocaat betreft: op € 2.418 aan de zijde van geïntimeerden sub 6; op (telkens) € 2.148,- aan de zijde van de overige geïntimeerden sub 2 t/m 9; op € 1.174 aan de zijde van geïntimeerde sub 10 en op (telkens) € 1.074 aan de zijde van geïntimeerden sub 11 t/m 15,

ten aanzien van geïntimeerden sub 6 met de wettelijke rente over de aan hun zijde bepaalde kosten vanaf twee weken na heden;

- verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de kostenveroordeling ten gunste van geïntimeerden sub 6;

- wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Aldus gegeven door mrs. J.M. van der Klooster, D.A. Schreuder, F.G.M. Smeele, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2020 in aanwezigheid van

mr. M.J. Boon als griffier.

Rov. 3.3, 3,4, 3,9 en 3.19

Vgl. Reed Smit: The Bunker pollution convention […], onder: (d) Definition of ‘Bunker Oil’, daarbij verwijzend naar wat Gaskell c.s. schrijven over het CLC-Verdrag: Gaskell, N. & Forrest, G., (2008) ‘Marine pollution Damage in Australia: implementing the Bunker Oil Convention 2001 and the Supplementary Fund Protocol 2003’, The University of Queensland Law Journal, Vol. 2, No. 2, pp 103-165.

Art. 194 e.v. Rv. Zie ook art. 8:493-495 BW