ECLI:NL:GHDHA:2020:2119
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.252.542/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/522376/HA ZA 17-245
arrest van 24 november 2020
inzake
[curator] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bell Marketing B.V.,
kantoorhoudende te [kantoorplaats]
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. J.P.D. van de Klift te Rotterdam,
tegen
[bewindvoerder] , in zijn hoedanigheid van executeur c.q. bewindvoerder in het testament van wijlen [de overledene],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.H.J. Rijntjes te Rotterdam.
1 Het geding
1.1. Bij exploot van 22 juni 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 28 maart 2018 (hierna: het bestreden vonnis). Bij memorie van grieven, met producties, heeft [appellant] acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, met één productie, heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
1.2. Vervolgens heeft [appellant] de stukken gefourneerd en hebben partijen op 5 oktober 2020 de zaak door hun raadslieden doen bepleiten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest (nader) bepaald op heden.
2 Beoordeling van het hoger beroep
2.1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2. vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van deze feiten uitgaan.
korte aanduiding van de zaak
2.2. [de overledene] (hierna: [de overledene] ) hield alle aandelen in [naam onderneming] B.V., sinds 28 juni 2009 genaamd Bell Marketing Holding B.V. (hierna: Holding). Op of omstreeks 1 juli 2000 heeft Holding de aandelen verworven in Bell Services Holding B.V. (hierna Bell Services Holding). Bell Services Holding hield op haar beurt de aandelen in Bell Services Nederland B.V., sinds 28 juni 2009 genaamd Bell Marketing B.V. (hierna: Bell Marketing). Sinds 5 november 2004 houdt Holding rechtstreeks de aandelen in Bell Marketing. De structuur was sindsdien aldus als volgt:
[de overledene]
–100%– Holding –100%– Bell Marketing
2.3. Bell Marketing verzorgde telemarketing, advies en training van costumer services en marketingactiviteiten. Bell Marketing werd tussen 1 juli 2000 en 30 juli 2010 indirect en al dan niet samen met anderen bestuurd door [de overledene] Vanaf 30 juli 2010 was de vader van [de overledene] , [de vader] (hierna: [de vader] ), enig indirect bestuurder van Bell Marketing.
2.4. ABN Amro bank (hierna: de bank) heeft op 22 juni 2000 een geldlening van NLG 5.000.000 (€ 2.268.901,08) verstrekt aan Holding ter verwerving van de aandelen in Bell Services Holding. Deze lening diende in 144 maandelijkse termijnen te worden afgelost. De jaarlijkse aflossingslast exclusief 6,5% jaarlijkse rente bedroeg daarmee € 189.090,24. [de vader] en [de overledene] hebben voor deze geldlening aan de bank borgtochten verstrekt voor NLG 5.000.000 (€ 2.268.901,08) respectievelijk NLG 500.000 (€ 226.890,11).
2.5. Rente en aflossing van deze geldlening zijn mede betaald door Bell Marketing.
Deze betalingen zijn in de administratie van Bell Marketing tegengeboekt als vordering in rekening-courant op Holding. Holding was uitsluitend houdster van de aandelen in Bell Marketing en was voor afbetaling van haar schuld aan Bell Marketing aangewezen op dividenduitkeringen van Bell Marketing.
2.6. Omzet van Bell Marketing, resultaat, eigen vermogen en rekening-courant met Holding lieten in de periode 1 juli 2003-15 februari 2011 het volgende verloop zien (EURO) (voor zover partijen hierover informatie hebben verschaft):
periode
omzet
resultaat
eigen vermogen
rekening-courant
1 juli 2003-30 juni 2004
(102.870)
(281.225)
1 juli 2004-30 juni 2005
5.533 (275.692)
1 juli 2005-30 juni 2006
1.237 (274.455)
1 juli 2006-30 juni 2007
153.049 (121.406)
723.519 1 juli 2007-30 juni 2008
2.639.752 138.703 17.297 951.769 1 juli 2008-31 december 2009
3.783.734 147.138 164.435 1.328.357 1 januari 2010-31 december 2010
1.926.406 18.488 182.922 1.547.367 1 januari 2011-15 februari 2011
119.042 33.885 216.087 1.581.581 NB1: de cijfers tot en met 31 december 2009 zijn gebaseerd op de jaarrekeningen; de cijfers van nadien op de kolommenbalansen.
NB2: het (verlengde) boekjaar 1 juli 2008-31 december 2009 telt 18 maanden. Op basis van 12 maanden bedragen omzet en resultaat gemiddeld 3.783.734 x 2/3 = 2.522.489 en 147.138 x 2/3 = 98.092.
NB3: het resultaat 1 januari 2011-15 februari 2011 geeft een enigszins vertekend beeld omdat de lonen januari en de verschuldigde omzetbelasting februari hierin (nog) niet zijn verdisconteerd.
NB4: de rekening-courant met Holding is steeds tegen nominale waarde geactiveerd (verdisconteerd in het eigen vermogen); hiervoor is geen voorziening (wegens oninbaarheid) getroffen.
NB5: in de jaarrekeningen tot en met 2005/2006 was de rekening-courant met Holding niet als separate post verantwoord; gegevens daarover zijn niet bekend.
2.7. Bell Marketing huurde een bedrijfspand van [de vader] Sinds oktober 2001 schortte Bell Marketing, met instemming van [de vader] , haar huurbetalingen op. De huurschuld van Bell Marketing per datum faillissement bedroeg € 1.335.262. Totaal had [de vader] per datum faillissement € 1.505.297 van Bell Marketing te vorderen.
2.8. Op 7 juni 2010 heeft Bell Marketing bij de belastingdienst een melding betalingsonmacht gedaan voor de loon- en omzetbelasting over de maanden april-juni 2010.
2.9. Bell Marketing is op 15 februari 2011 in staat van faillissement verklaard, met
benoeming van [appellant] tot curator ( [appellant] ).
2.10. [appellant] heeft naast [de overledene] (de onderhavige procedure), de bank en (vennootschappen van) [de vader] aansprakelijk gesteld in verband met de hiervoor in 2.4-5 vermelde feiten. In het kader daarvan hebben partijen schikkingen getroffen, waarbij de bank € 40.000 heeft betaald en [de vader] € 50.000, en [de vader] tevens afstand heeft gedaan van zijn vorderingen op Bell Marketing (de hiervoor in 2.7 (slot) bedoelde vordering en nog een boedelvordering van € 36.029), naast afstand van vorderingen op Holding.
2.11. [de overledene] is lopende de onderhavige procedure in eerste aanleg overleden; [geïntimeerde] heeft in zijn plaats de procedure overgenomen.
2.12. Volgens opgave van [appellant] bedroeg het tekort in het faillissement van Bell Marketing per 8 januari 2019 € 373.053,23 (volgens het tussentijds financieel verslag van 9 januari 2019: € 365.931,29 + PM).
vorderingen en vonnis eerste aanleg
2.13. In eerste aanleg heeft [appellant] na eiswijziging gevorderd, samengevat:
verklaring voor recht dat [de overledene] zijn taak als indirect bestuurder van Bell Marketing onbehoorlijk heeft vervuld (artikel 2:9/11 BW), onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de gezamenlijke schuldeisers van Bell Marketing (artikel 6:162 BW) en/of zijn taak als indirect bestuurder van Bell Marketing kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld (artikel 2:248/11 BW);
veroordeling van [de overledene] [hof: [geïntimeerde] ] tot betaling van het tekort in het faillissement,
met veroordeling van [de overledene] [hof: [geïntimeerde] ] in de kosten van het geding.
2.14. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten.
vorderingen in het hoger beroep
2.15. [appellant] vordert vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van zijn vorderingen (thans tegen [geïntimeerde] ), onder toevoeging dat het onrechtmatig handelen waaromtrent verklaring voor recht en veroordeling wordt gevraagd (tevens) in de hoedanigheid van indirect bestuurder van Bell Marketing is verricht, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, bij arrest dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
2.16. [geïntimeerde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de kosten.
beoordeling van de vorderingen in het hoger beroep
inleiding
2.17. Voor een goed begrip van de zaak is het volgende van belang. Bij aanvang van de onderhavige procedure in eerste aanleg heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat voorafgaand aan de verwerving door Holding van de aandelen in Bell Services Holding (hiervoor, 2.2), tussen Bell Marketing, Holding en de bank de afspraak was gemaakt dat Bell Marketing de lening van de bank aan Holding (hiervoor, 2.4), zou gaan aflossen. Deze afspraak was volgens hem in strijd met het bepaalde in het toen nog vigerende artikel 2:207c lid 1 BW, dat voor zover van belang luidde als volgt:
1. De vennootschap mag niet, met het oog op het […] verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal, zich […] verbinden […].
2.18. [appellant] stelde in dit verband dat de door Bell Marketing aan de bank gedane betalingen ter aflossing van de lening onverschuldigd waren verricht, en dat [de overledene] en (vennootschappen van) [de vader] , als (indirect) (feitelijk) bestuurders van Bell Marketing, in dit verband onrechtmatig hadden gehandeld en/of zich schuldig hadden gemaakt aan (kennelijk) onbehoorlijk bestuur.
2.19. In de loop van de onderhavige procedure in eerste aanleg heeft [appellant] – nadat hij met de bank een schikking had getroffen, en na getuigenverhoor – de hiervoor in 2.18 bedoelde grondslag verlaten. Die eerder gestelde afspraak en artikel 2:207c lid 1 BW spelen in deze procedure in die zin geen rol meer.
2.20. [appellant] heeft tevens het standpunt ingenomen, en doet dat nog steeds, dat Bell Marketing door het hiervoor in 2.5 beschreven feitelijk betalen van aflossingen op de lening van Holding aan de bank, en daarmee het dito leningen verschaffen aan Holding (de rekening-courantvordering), in strijd heeft gehandeld met het destijds vigerende artikel 2:207c lid 2 BW:
2. Leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal […], mag de vennootschap slechts verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voor zover de statuten dit toestaan.
2.21. Volgens [appellant] moeten de leningen van Bell Marketing aan Holding worden aangemerkt als leningen met het oog op het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal, wat volgens [appellant] – gegeven het steeds ontbreken van (toereikende) uitkeerbare reserves – verboden en nietig was onder genoemde bepaling. Volgens [appellant] – dit is nu de primaire grondslag van zijn vorderingen – heeft [de overledene] , die tot en met 30 juli 2010 als bestuurder van Bell Marketing hiervoor verantwoordelijk was, vanwege de nietigheid van deze door hem bewerkstelligde transacties/betalingen, (kennelijk) onbehoorlijk en/of onrechtmatig gehandeld. Subsidiair stelt [appellant] dat ook zonder de door hem gestelde strijd/nietigheid in verband met artikel 2:207c lid 2 BW, de leningen aan Holding onverantwoord waren en dat [de overledene] ook om die reden (kennelijk) onbehoorlijk en/of onrechtmatig heeft gehandeld.
2.22. Met grief 1 keert [appellant] zich tegen de overweging in 2.3 van het bestreden vonnis dat ter zake van de lening van de bank aan Holding, de jaarlijkse rente ad 6,5% vermeerderd met de aflossingslast € 189.090,24 bedroeg. Grief 2 bestrijdt de overweging in 4.2 van het bestreden vonnis “De curator baseert de vordering niet langer op lid 1 maar op lid 2 en 3 van opgemeld artikel [hof: 207c BW]”. Grief 3 bestrijdt de overweging in 4.2 van het bestreden vonnis dat [appellant] in verband met het toepasselijke overgangsrecht geen beroep (meer) toekomt op de door hem gestelde nietigheid in verband met artikel 2:207c lid 2 BW. Grief 4 keert zich tegen het criterium dat de rechtbank in 4.4 van het bestreden vonnis heeft aangelegd voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW. Grieven 5-8 komen op tegen de materiële beoordeling door de rechtbank van de vordering van de curator.
2.23. De grieven 1-4 worden hierna in 2.24 besproken. De overige grieven, en grondslagen en (overige) weren die bij het slagen van een of meer grieven aan de orde kunnen komen, lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Deze volgt in 2.25 e.v.
grieven 1-4
2.24. Grief 1 is gegrond. De jaarlijkse aflossingslast van de lening van de bank aan Holding bedroeg € 189.090,24 exclusief rente. Partijen zijn het hierover eens; de werkelijke last is hiervoor in 2.4 reeds vermeld. Grieven 2 en 3 behoeven geen bespreking in verband met wat hierna in 2.29 wordt overwogen. Wat betreft grief 4: voor de beoordeling van de door [appellant] gestelde aansprakelijkheid van [de overledene] op basis van artikel 2:9 BW zal het hof als criterium aanleggen, gelijk de grief terecht bepleit, of hem ter zake van de aan hem verweten gedragingen een ernstig verwijt kan worden gemaakt, beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Of de rechtbank dit criterium heeft miskend kan verder in het midden blijven.
verweren: verjaring, afstand van recht, rechtsverwerking, redelijkheid en billijkheid
2.25. [geïntimeerde] voert als verweer tegen de vorderingen van [appellant] onder meer aan dat ze zijn verjaard. Dit verweer behoeft om de hierna in 2.51 en 2.53 te noemen redenen geen bespreking voor zover de vorderingen zijn ingesteld op de grondslag van artikelen 2:248 BW (bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement) en 6:162 BW (onrechtmatige daad tegenover de gezamenlijke schuldeisers; de zogenaamde Peeters/Gatzen vordering).
2.26. Wat betreft het verjaringsverweer voor zover de vorderingen zijn ingesteld op de grondslag van artikel 2:9 BW, geldt het volgende. De inleidende dagvaarding beperkte de aansprakelijkheidsperiode op deze grondslag tot de drie jaren voorafgaand aan het faillissement. Deze inleidende dagvaarding was binnen vijf jaar na het begin van die periode uitgebracht, en dus binnen de verjaringstermijn. Of de vorderingen zijn verjaard voor zover ze zijn gebaseerd op artikel 2:9 BW en betrekking hebben op de periode vóór de laatste drie jaar voorafgaand aan het faillissement – met welke periode [appellant] de aansprakelijkheidsperiode heeft uitgebreid met zijn conclusie na getuigenverhoor van 23 maart 2016, dat wil zeggen meer dan vijf jaren na het einde van die uitbreiding – kan in het midden blijven, gelet op wat hierna in 2.40 wordt overwogen.
2.27. [geïntimeerde] stelt verder nog dat de curator zijn rechten heeft verwerkt of daarvan afstand heeft gedaan, dan wel dat het geldend maken van zijn aanspraken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [geïntimeerde] voert hiertoe in essentie aan (vlg. uitgebreider de antwoordconclusie na getuigenverhoor van 19 april 2017, 3.13.2-3) dat [appellant] aanvankelijk geheel andere vorderingen instelde, tegen mede (primair) andere partijen, en dat hij zijn huidige vorderingen pas na het getuigenverhoor in eerste aanleg heeft ingesteld (terwijl hij daarvoor al veel eerder gelegenheid had). In verband hiermee stelt [geïntimeerde] dat hij in zijn verdediging is geschaad door dit tijdsverloop, met name wat betreft zijn bewijspositie.
2.28. Het hof oordeelt hierover als volgt. Afgezien van de gestelde aansprakelijkheid op voet van artikel 2:9 BW voor gedragingen van [de overledene] van vóór de driejaarsperiode voor faillissement, die onbesproken kan blijven (hiervoor, 2.26), omvat de feitelijke grondslag van de huidige vorderingen van [appellant] niet méér dan die van de vorderingen die reeds met de inleidende dagvaarding waren ingesteld. Die grondslag was en is dat [de overledene] in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement (tot het moment van zijn aftreden als (indirect) bestuurder per 30 juli 2010) feitelijk was voortgegaan met het doen aflossen door Bell Marketing van de lening van de bank aan Holding, zonder dat daarvoor voor Bell Marketing een verplichting bestond, tegen verkrijging van (slechts) een oninbare vordering in rekening-courant op Holding, gedreven door zijn persoonlijk belang, terwijl Bell Marketing door marktomstandigheden juist tegenslagen moest vrezen en (vervolgens) onderging, en dat zowel Bell Marketing als de boedel (de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement) hierdoor was (waren) benadeeld. Reeds om deze reden falen, in zoverre, de genoemde verweren van [geïntimeerde] Ook afgezien daarvan leveren de gestelde omstandigheden onvoldoende grond op voor de door [geïntimeerde] bepleite consequenties.
primaire grondslag: handelen in strijd met artikel 2:207c lid 2 BW
2.29. De leningen van Bell Marketing aan Holding (mutaties in rekening-courant) waren niet in strijd met artikel 2:207c lid 2 BW. Deze leningen zijn naar de stelling van [appellant] alle aangegaan toen Holding de aandelen in het kapitaal van Bell Services Holding reeds had verworven. Daargelaten dat de gewraakte leningen in de eerste plaats in relatie staan tot (het aflossen van een lening in verband met) verkrijging van aandelen in het kapitaal van díe vennootschap, zijn de leningen in elk geval niet “met het oog op” die verkrijging aangegaan. De woorden “met het oog op” hebben naar het oordeel van het hof, althans in het verband/naar de ratio van het destijds geldende artikel 2:207c lid 2 BW, – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – duidelijk betrekking op de toekomst, dat wil zeggen verwerving van aandelen die op het moment van het verstrekken van de lening nog staat te gebeuren. Daarvan is in dit geval geen sprake.
subsidiaire grondslag: verschaffen van leningen aan een insolvente debiteur
2.30. Subsidiair stelt [appellant] dat de gewraakte leningen ook zonder de door hem gestelde strijd met artikel 2:207c lid 2 BW onverantwoord waren, en dat daarmee [de overledene] als (indirect) bestuurder van Bell Marketing onrechtmatig heeft gehandeld en/of zich schuldig heeft gemaakt aan (kennelijk) onbehoorlijk bestuur. Hij voert aan dat de leningen aan Holding (in rekening-courant) onverantwoord waren omdat (a) geen concrete afspraken waren gemaakt over de voorwaarden van de betaling van de rente en de wijze waarop Holding zou aflossen, en (b) omdat, in elk geval vanaf 2003, [de overledene] wist dat Holding niet beschikte en in de toekomst niet zou gaan beschikken over de middelen om af te lossen. Intussen liet [de overledene] zich, volgens [appellant] , bij het (blijven) aflossen van de lening van de bank aan Holding, leiden door zijn eigen – en met dat van Bell Marketing strijdige – belang, waaronder zijn eigen borgrisico ter zake van die lening (hiervoor, 2.4 (slot)). [appellant] voert verder aan dat [de overledene] vanaf september 2008, althans 1 mei 2009, althans op of kort na 1 oktober 2009, te meer aanleiding had om Bell Marketing te doen stoppen met het betalen van de aflossingen op de lening van de bank aan Holding – en dat zijn desondanks doorgaan daarmee eens te meer onverantwoord moet worden geoordeeld – in verband met de volgende gebeurtenissen en ontwikkelingen:
September 2008: start financiële/economische crisis. Omzet en resultaat kwamen hierdoor onder druk te staan.
1 mei/1 oktober 2009: voorgenomen respectievelijk daadwerkelijke invoering van het Bel-me-niet-register. [appellant] wijst onder meer op een publicatie van 22 september 2009 op de website van Adformatie waaruit call centers, zoals Bell Marketing, volgens hem vooraf een inschatting hadden kunnen maken van de financiële gevolgen van dit Bel-me-niet-register voor hun bedrijfsvoering. De publicatie beschrijft dat invoering van vergelijkbare registers in het buitenland (Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten) tot snelle hoge aantallen inschrijvingen hadden geleid, en voorspelt dat ook voor Nederland. En zo is het uiteindelijk ook gegaan.
2.31. [appellant] voert verder aan dat het blijven betalen van aflossingen en rente op de lening van Holding bij de bank door Bell Marketing (en het in ruil daarvoor slechts verkrijgen van een oninbare vordering op Holding) in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement, als een belangrijke oorzaak van dat faillissement moet worden aangemerkt.
2.32. Met deze vordering, en zijn onderbouwing ervan, komt [appellant] op tegen onder meer de volgende overwegingen van de rechtbank in het bestreden vonnis (grieven 5-8):
Bij een directeur-eigenaar (als [de overledene] ) mag als uitgangspunt gelden dat hij ook zelf een te respecteren belang heeft bij het welslagen van zijn onderneming. Dat [de overledene] zich in zijn beleid heeft laten leiden door een met die onderneming strijdig eigen belang, is althans gesteld noch anderszins uit het dossier op te maken (4.8).
Het eigen belang van [de vader] laat onverlet dat Bell Marketing er zelf ook belang bij had dat met het betalen van door Holding aan de bank verschuldigde aflossing en rente, het door de bank verstrekte krediet niet zou worden opgezegd. Opzegging van de kredietovereenkomst tussen de bank en Holding zou, alleen al door de daarmee (krachtens die overeenkomst) gepaard gaande verpanding van de aandelen van Bell Marketing aan de bank, de door Bell Marketing gevoerde onderneming niet ten goede komen (4.9).
Het laten oplopen van de rekening-courantvordering op Holding was niet zakelijk onverantwoord zolang [de overledene] er vanuit mocht gaan dat de huurschuld aan [de vader] van ongeveer gelijke omvang niet zou worden geïnd (4.10).
[de overledene] wist noch behoefte te weten dat door zijn handelen de gezamenlijke schuldeisers van Bell Marketing zouden worden benadeeld (4.10).
2.33. Het hof zal deze grieven en de ter zake door [geïntimeerde] (in beide instanties) gevoerde verweren hierna bespreken, gezamenlijk met de overige door [geïntimeerde] gevoerde verweren. Die zijn aan de orde omdat – zoals hierna zal blijken – de grieven deels slagen (en voor het overige onbesproken kunnen blijven).
2.34. [geïntimeerde] betwist de door [appellant] gestelde aansprakelijkheid en de omvang ervan. Hij stelt hiertoe, samengevat, het volgende:
[de overledene] had geen reden om te veronderstellen dat Holding de (oplopende) schuld in rekening-courant aan Bell Marketing niet zou kunnen terugbetalen. Vanaf het boekjaar 2004-2005 is steeds winst gemaakt. De accountant van Bell Marketing heeft steeds ook akkoord bevonden dat de rekening-courantvordering van Bell Marketing op Holding in de balans van Bell Marketing werd geactiveerd en dat geen voorziening voor oninbaarheid werd getroffen. In de periode 10 november 2004-5 juli 2010 was [mede-bestuurder] (indirect) medebestuurder van [de overledene] ; die was financieel verantwoordelijk (en niet [de overledene] ).
Het belang van [de overledene] en [de vader] bij de aflossingen en rentebetalingen op de lening van bank aan Holding was niet strijdig met dat van Bell Marketing, maar liep daaraan parallel. De mogelijkheid dat, zonder de aflossingen vanuit Bell Marketing, Holding op termijn niet meer aan haar verplichtingen jegens de bank zou hebben kunnen voldoen, vormde “een bedreiging voor de verplichte vennootschappelijke structuur, zonder welke het ondernemen niet mogelijk meer zou zijn geweest” (conclusie van antwoord, 11).
Het bestuur van Bell Marketing heeft met haar aflossingen op de lening van de bank aan Holding gehandeld als zaakwaarnemer van Holding, en was verplicht om daarmee door te gaan zolang dit redelijkerwijs van hem kon worden verlangd. Het bestuur van Bell Marketing heeft zich hiermee naar behoren gekweten van zijn taak (conclusie van antwoord, 13).
Als ervoor was gekozen om in plaats van de “afgekorte” betaling door Bell Marketing rechtstreeks aan de bank, Bell Marketing een managementvergoeding en/of dividend aan Holding uit te laten keren, waarmee Holding de bank had kunnen aflossen, dan zou er niets aan de hand zijn geweest; alle argumenten van de curator zouden dan doel hebben gemist. De enkele omstandigheid dat niet dat alternatieve scenario is gevolgd, maar dat van de rechtstreekse betalingen, is echter zonder inhoudelijke betekenis. Het effect is hetzelfde, en daarom kan de wél gevolgde route niet tot aansprakelijkheid leiden.
Indien Bell Marketing de lening van de bank aan Holding niet (deels) zou hebben afgelost, dan zou zij deze bedragen hebben aangewend voor betaling van de aan [de vader] verschuldigde huur, van ongeveer een even groot bedrag. Die huur is nu niet betaald, maar meer dan dat: uiteindelijk ook niet verschuldigd geworden. Met [de vader] had Bell Marketing afgesproken dat de aan hem verschuldigde huur niet zou hoeven te worden voldaan zolang als Bell Marketing tot betaling daarvan, naast het betalen van aflossingen op de lening van de bank aan Holding, niet in staat was. In overeenstemming hiermee heeft [de vader] zijn aanvankelijk ter verificatie ingediende (huur)vordering uiteindelijk geheel ingetrokken; van de gestelde benadeling door de aflossingen en rentebetalingen op de lening is per saldo dus geen sprake (meer).
De aflossingen op de lening van de bank aan Holding, hebben voor Bell Marketing niet voor betalingsproblemen gezorgd. Pas in de loop van 2010 ontstonden er – door tegenvallende marktomstandigheden – liquiditeitsproblemen, die Bell Marketing ertoe noodzaakten om op 7 juni 2010 betalingsonmacht te melden bij de belastingdienst voor de loon- en omzetbelasting voor de maanden april-juni 2010.
Over de periode vanaf augustus 2010 zijn de belastingen weer voldaan. Bovendien heeft Bell Marketing zich in deze periode, tot aan haar faillissement, serieuze inspanningen getroost om omzet en resultaat weer op te trekken, met onder meer een strategische visie van [de overledene] , advisering door Meerstaete, een plan van aanpak van [de vader] , het aanboren van een nieuwe markt in de vorm van (werving voor) goede doelen, onderzoek door [naam] naar uitbreiding van de dienstverlening door middel van sociale media, en oriëntatie op herstructurering en reorganisatie. Dit alles heeft in de tweede helft van 2010 ook daadwerkelijk tot een verbetering van de omzet en het resultaat geleid, en tot – op termijn – positieve liquiditeitsprognoses.
De aflossingen door Bell Marketing op de lening van de bank aan Holding vormen geen belangrijke oorzaak van het faillissement van Bell Marketing. Die oorzaak ligt in het ongunstige economisch tij sinds september 2008 (faillissement Lehman Brothers), de opkomst van de sociale media, en – vooral – het afhaken in december 2010 van Pretium, op dat moment de belangrijkste klant van Bell Marketing.
Voor zover [geïntimeerde] aansprakelijk mocht worden gehouden, dient zijn schadeplichtigheid te worden gematigd.
2.35. Het hof oordeelt hierover als volgt.
2.36. Verweer e is deels gegrond. [appellant] heeft niet weersproken dat tussen Bell Marketing en [de vader] was overeengekomen dat Bell Marketing de huur niet hoefde te voldoen zolang als Bell Marketing tot betaling daarvan, naast het betalen van aflossingen op de lening van de bank aan Holding, niet in staat was. Evenmin heeft [appellant] weersproken, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken, dat wanneer Bell Marketing niet zou hebben afgelost op de lening van de bank aan Holding, zij wél, althans in de periode dat [de overledene] (indirect) bestuurder van Bell Marketing was, de huur aan [de vader] had moeten en kunnen betalen en ook zou hebben betaald. [appellant] voert verder niet aan dat op de rekening-courant andere mutaties hebben plaatsgevonden dan die ten gevolge van de aflossingen door Bell Marketing op de lening van de bank aan Holding (in verband waarmee [de vader] zijn huuraanspraken had opgeschort), althans niet in de voor deze zaak relevante periode (hierna, 2.40 e.v.). Ook, tot slot, staat vast dat [de vader] zijn huurvordering op Bell Marketing uiteindelijk heeft ingetrokken, waarmee partijen klaarblijkelijk bedoelen dat hij jegens Bell Marketing afstand heeft gedaan van die aanspraak. De gestelde benadeling van het vermogen van Bell Marketing door de aflossings- en rentebetalingen op de lening van de bank aan Holding tegen verkrijging van slechts een – volgens [appellant] : oninbare – vordering op Holding, is daarom gecompenseerd voor zover deze benadeling correspondeert met de kwijtgescholden huurvordering van [de vader] op Bell Marketing over de betreffende periode.
2.37. Aan [appellant] moet intussen worden toegegeven dat uiteindelijk de rekening-courantvordering van Bell Marketing op Holding ten gevolge van de aflossingen en rentebetalingen door Bell Marketing op de lening van de bank aan Holding, de – later kwijtgescholden – huurschuld aan [de vader] is gaan overstijgen. Volgens de niet of althans onvoldoende weersproken berekening van [appellant] (productie 25) bedroeg de huurschuld per 1 juli 2005 € 711.928,44, en liep deze daarna op met € 9.166,67 per maand (€ 110.000 per jaar). Per 30 juni 2008 moet de huurschuld dan € 711.928,44 + 3 x € 110.000 = € 1.041.928,44 hebben bedragen, toen nog meer dan de rekening-courant met Holding op dat moment (€ 951.769) (vlg. het hiervoor in 2.6 gegeven overzicht). In het daaropvolgende (verlengde) boekjaar is de rekening-courant (in termen van [appellant] : het bedrag van de te treffen voorziening wegens oninbaarheid van de rekening-courant) de huurschuld gaan overstijgen: per 31 december 2009 was de rekening-courant € 1.328.357 en moet de huurschuld € 1.041.928,44 + € 165.000 = € 1.206.928,44 hebben bedragen. Gelet op de uit bijlage A bij productie 32 van [appellant] blijkende mutaties op de rekening-courant in dat boekjaar, op maandbasis verantwoord, en de lineaire toename van de huurschuld met € 9.166,67 per maand, moet het omslagpunt in of omstreeks februari 2009 hebben gelegen:
r-c mutatie
r-c stand
huur mutatie
huur stand
30-jun-08
951.769,00
1.041.928,44
jul-08
19.187,00
970.956,00
9.166,67
1.051.095,11
aug-08
29.148,00
1.000.104,00
9.166,67
1.060.261,78
sep-08
12.079,00
1.012.183,00
9.166,67
1.069.428,45
okt-08
29.405,00
1.041.588,00
9.166,67
1.078.595,12
nov-08
24.441,00
1.066.029,00
9.166,67
1.087.761,79
dec-08
10.771,00
1.076.800,00
9.166,67
1.096.928,46
jan-09
15.302,00
1.092.102,00
9.166,67
1.106.095,13
feb-09
24.233,00
1.116.335,00
9.166,67
1.115.261,80
2.38. Na dit omslagpunt is het verschil tussen huurschuld en rekening-courant Holding verder opgelopen, tot per ultimo juli 2010 (toen [de overledene] defungeerde als (indirect) bestuurder van Bell Marketing) afgerond € 189.626, volgens de navolgende berekening. Gelet op de uit bijlage B bij productie 32 van [appellant] blijkende stand van de rekening-courant per start 2010 en de mutaties daarop lopende het boekjaar, op maandbasis verantwoord, bedroeg de rekening-courantvordering van Bell Marketing op Holding per ultimo juli 2010 € 1.460.721:
mutatie r-c
stand r-c
dec-09
1.328.357 jan-10
20.972 1.349.329 feb-10
18.903 1.368.232 mrt-10
18.255 1.386.487 apr-10
19.387 1.405.874 mei-10
19.722 1.425.596 jun-10
17.626 1.443.222 jul-10
17.499 1.460.721 2.39. De huurschuld per ultimo februari 2009 bedroeg (vlg. de hiervoor in 2.37 weergegeven tabel) € 1.115.261,80; per ultimo juli 2010 bedroeg deze dan € 1.115.261,80 + 17 x 9.166,67 = € 1.271.095,19. Het verschil: € 1.460.721 -/- € 1.271.095,19 = afgerond € 189.626. Na 30 juli 2010 is het verschil nog verder opgelopen tot per datum faillissement € 1.581.581 (r-c, vlg. hiervoor, 2.6) -/- € 1.335.262 (huurschuld, vlg. hiervoor, 2.7) = € 256.319.
2.40. De vraag of [de overledene] tot februari 2009 – althans zolang als de rekening-courantvordering op Holding minder bedroeg dan de huurschuld – met het doen betalen van aflossingen en rente door Bell Marketing op de lening van de bank aan Holding, zich als indirect bestuurder tegenover (de gezamenlijke schuldeisers van) Bell Marketing heeft schuldig gemaakt aan (kennelijk) onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatige daad, behoeft tegen deze achtergrond geen onderzoek. Voor zover tot dat moment sprake mocht zijn geweest van onbehoorlijk bestuur, is daardoor geen schade geleden. Resteert de vraag hoe over dit alles moet worden geoordeeld ná dat moment.
2.41. Het hof verwerpt verweer a. Tussen partijen is niet in geschil dat Holding over geen andere (noemenswaardige) vermogensbestanddelen beschikte dan haar aandelen in Bell Marketing. Het eigen vermogen van Bell Marketing liep volgens de eigen cijfers in de periode 30 juni 2008-15 februari 2011 op van € 164.435 naar € 216.087 (hiervoor, 2.6). De daarin volwaardig verdisconteerde rekening-courantvordering op Holding liep in diezelfde periode op van € 951.769 naar € 1.581.581. Naast deze schuld, had Holding nog andere. Per 30 juni 2008 bedroeg het eigen vermogen van Holding volgens haar eigen jaarrekening -/- € 1.993.416. (vergelijkende cijfers in enkelvoudige jaarrekening 2008/2009, p. 21 (productie 16 van [appellant] )). Per datum faillissement bedroeg de schuldenlast van Holding volgens eigen opgave circa € 2,8 miljoen (productie 4-2 van [geïntimeerde] , 12.1). Tussen partijen is evenmin in geschil dat Holding voor haar inkomsten geheel was aangewezen op eventuele dividenden van Bell Marketing. Aan [geïntimeerde] moet worden toegegeven dat in de relevante periode (vanaf omstreeks februari 2009) niet op voorhand volstrekt uitgesloten kon worden geacht dat Holding op enig moment in de (verre) toekomst haar schuld aan Bell Marketing zou kunnen aflossen, maar daarvoor zou dan wel nodig zijn dat Bell Marketing – volgens afspraak met [de vader] pas zodra zij daartoe in staat was (zie rov. 2.36) – éérst haar huurschuld aan [de vader] zou aflossen, en vervolgens zoveel winst en daarmee dividendmogelijkheid zou genereren dat Holding daarmee in staat zou worden gesteld om haar aanzienlijke schulden te voldoen. Deze eventualiteit rechtvaardigde echter niet om de vordering van Bell Marketing in rekening-courant op Holding volwaardig te activeren, of anderszins ten gunste van (de schuldeisers van) Bell Marketing mee te wegen dat die vordering op Holding wellicht ooit in de toekomst tot betaling zou kunnen komen. Daarbij verdient aantekening dat Bell Marketing in de betreffende periode te kampen had met tegenslagen, ook naar eigen zeggen van [geïntimeerde] : financiële/economische crisis, en opkomst van de (concurrerende) sociale media. Daarbij kwam nog de aanvankelijk per 1 mei 2009 aangekondigde en op 1 oktober 2009 gerealiseerde invoering van het bel-me-niet-register. Omzet en resultaat gingen in die periode ook omlaag.
2.42. De omstandigheid dat de accountant van Bell Marketing bij het samenstellen van de jaarrekening de rekening-courantvordering op Holding wel steeds volwaardig heeft geactiveerd, disculpeert [de overledene] niet: als bestuurder was en bleef hijzelf immers verantwoordelijk voor het opmaken van de jaarrekening. Dat de accountant hem concreet over specifiek deze post heeft geadviseerd, stelt of althans onderbouwt [geïntimeerde] niet. Evenmin baat [geïntimeerde] zijn stelling dat in de periode 10 november 2004-5 juli 2010 [mede-bestuurder] financieel verantwoordelijk was en [de overledene] niet. [geïntimeerde] heeft de door hem gestelde taakverdeling tussen [mede-bestuurder] en [de overledene] niet onderbouwd, laat staan gesteld dat deze op de wet of statuten berustte (artikel 2:9 lid 1 BW), daargelaten nog dat iedere (indirect) bestuurder steeds verantwoordelijk is voor de algemene gang van zaken (artikel 2:9 lid 2 in verbinding met artikel 2:11 BW). Het (blijven) doen van substantiële aflossingen (boven het eigen winstniveau) op een schuld waarvoor de bestuurde vennootschap zelf niet aansprakelijk is, en het vervolgens volwaardig activeren van de vordering op de debiteur van die schuld die daaruit voortvloeit (met afstand de grootste actiefpost op de balans), behoren daar zeker toe.
2.43. Tegen deze achtergrond moet ook verweer d worden verworpen. Voor dividenduitkeringen was gelet op het voorgaande geen plaats. [appellant] heeft verder onweersproken gesteld dat [de overledene] reeds een managementvergoeding ontving voor het door hem verrichte werk voor Bell Marketing. Wat dan een titel zou kunnen zijn voor een managementvergoeding ook voor Holding, heeft [geïntimeerde] niet toegelicht.
2.44. Ook verweren b en c falen. Wat [geïntimeerde] bedoelt met “de verplichte vennootschappelijke structuur, zonder welke het ondernemen niet mogelijk meer zou zijn geweest”, en dat het niet meer kunnen betalen van aflossingen op de lening van de bank aan Holding daarvoor een bedreiging zou vormen, is niet zonder meer duidelijk. Voor zover [geïntimeerde] erop doelt dat in geval van wanbetaling op de lening van de bank aan Holding, de bank acties zou hebben kunnen ondernemen om de vennootschappelijke band tussen holding en Bell Marketing te doorbreken, door beslaglegging op of inpandneming van de aandelen van Holding in Bell Marketing, gevolgd door executie, geldt in de eerste plaats dat [geïntimeerde] niet heeft onderbouwd dat dit een reële dreiging was. De bank kon immers eenvoudig [de overledene] en/of [de vader] aanspreken onder de door hen afgegeven borgtochten. Tussen partijen is niet in debat dat incasso bij in elk geval [de vader] geen enkel probleem zou zijn. Evenmin heeft [geïntimeerde] aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt, dat in laatstbedoeld geval [de vader] uit hoofde van de regresvordering die hij in dat geval op Holding zou verkrijgen, zich op de aandelen van Holding in Bell Marketing zou zijn gaan verhalen (in welk geval de vennootschappelijke band tussen Holding en Bell Marketing ook zou worden doorbroken). Los hiervan heeft [geïntimeerde] niet duidelijk gemaakt wat er “verplicht” was aan de door hem bedoelde vennootschappelijke structuur. Evenmin heeft hij duidelijk gemaakt, tegenover de gemotiveerde betwisting van de zijde van [appellant] , dat doorbreking van de vennootschappelijke band met Holding nadelig zou zijn voor Bell Marketing, of dat (anderszins) zonder die band “het ondernemen niet mogelijk meer zou zijn geweest”, voor zover het althans ondernemen door Bell Marketing zou betreffen. Dat in dat scenario [de overledene] mogelijk zelf buiten spel zou komen te staan, doet hieraan niet af.
2.45. De grief van [appellant] tegen hiervoor in 2.32 onder ii (slot) bedoelde oordeel in het bestreden vonnis, dat op het hier bedoelde verweer b van [geïntimeerde] lijkt te responderen en dit ook lijkt te honoreren, is gelet op het voorgaande gegrond.
2.46. Wat overigens de eigen belangen van [de overledene] en [de vader] in relatie tot het vennootschappelijk belang van Bell Marketing betreft, geldt het volgende. Zonder meer kan ervan worden uitgegaan dat [de overledene] en [de vader] op zichzelf genomen belang hadden bij een florissante ontwikkeling van Bell Marketing. Dat neemt echter niet weg dat bij het maken van concrete (risico)afwegingen waarbij enerzijds (het bevorderen van) de continuïteit van Bell Marketing aan de orde zou zijn en anderzijds het eigen financiële belang van [de overledene] en [de vader] , de belangen wel degelijk tegengesteld konden komen te liggen. Toegespitst op de aflossings- en rentebetalingen op de lening van de bank aan Holding: [geïntimeerde] heeft geen enkel (valide) belang van Bell Marketing genoemd, om daarvoor zorg te dragen. [de overledene] en [de vader] hadden hierbij echter wel belang. Hun borgaansprakelijkheid werd hierdoor rechtstreeks verminderd. Mocht het dan dreigen mis te gaan met Bell Marketing, dan konden zij er altijd nog voor kiezen om alsnog weer bij te financieren, als ze er op dat moment nog voldoende geloof in zouden hebben gehad. Maar als ze daarvoor niet zouden kiezen, dan was het borgrisico wel definitief verminderd. Voor zover de rechtbank dit heeft miskend met haar hiervoor in 2.32 onder i en ii weergegeven oordelen, zijn de daartegen gerichte grieven gegrond. Dat [de vader] op momenten Bell Marketing financieel heeft gesteund maakt voor het voorgaande niet uit: gesteld noch gebleken is dat dat juist in de periode waarom het hier ging, toen het slecht ging en slechter dreigde te gaan met Bell Marketing, is gebeurd. Toen is dus juist [de overledene] voor risico van (de schuldeisers van) Bell Marketing, blijven doorgaan met de aflossings- en rentebetalingen op de lening van de bank aan Holding. Ook maakt voor het voorgaande niet uit dat – dit lijkt althans aannemelijk – [de vader] al dan niet via Holding een (groot) deel van de schuld van Holding aan de bank zelf heeft afgelost.
2.47. Wat betreft de gestelde zaakwaarneming: [geïntimeerde] heeft niet (gemotiveerd) gesteld dat deze tot de taken, verantwoordelijkheden of belangen van (het bestuur van) Bell Marketing behoorde, zodat ook deze [geïntimeerde] niet disculpeert.
2.48. De verweren f en g kunnen niet afdoen aan de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] Het antwoord op de – tussen partijen omstreden – vraag of en zo ja vanaf welk moment (hier van belang: in de periode februari 2009-juli 2010) [de overledene] wist of moest weten dat door zijn handelen de schuldeisers van Bell Marketing zouden worden benadeeld, is in dit geval niet beslissend voor zijn aansprakelijkheid onder artikel 2:9 BW in verbinding met artikel 2:11 BW. Tegen die achtergrond behoeft instandhouding van het hiervoor in 2.32 onder iv weergegeven oordeel in het bestreden vonnis niet aan aansprakelijkheid van [de overledene] onder artikel 2:9 BW in verbinding met artikel 2:11 BW in de weg te staan, en behoeven de grieven, voor zover die daartegen zijn gericht, geen bespreking. Overigens heeft [geïntimeerde] bepaald niet aannemelijk gemaakt dat het met de liquiditeit van Bell Marketing vanaf februari 2009 wel goed zat. Feit is dat Bell Marketing volgens haar eigen cijfers gemiddeld steeds (operationeel) winst maakte in de periode waarom het hier gaat, maar desondanks in het voorjaar van 2010 in betalingsproblemen kwam te verkeren. Dat maakt op zichzelf niet aannemelijk dat de liquiditeit in februari 2009 op orde was en/of niet werd bedreigd.
2.49. Per saldo gaat het erom dat [de overledene] als (indirect) bestuurder van Bell Marketing verantwoordelijk is voor de aflossings- en rentebetalingen door Bell Marketing op de lening van de bank aan Holding. De daaruit voortvloeiende (oplopende) rekening-courantvordering op Holding had voor Bell Marketing geen vermogenswaarde en evenmin, voor zover deze althans niet werd afgedekt door de (oplopende) opgeschorte huurschuld aan [de vader] , liquiditeitswaarde. [de overledene] had net zoals zijn vader [de vader] evident eigenbelang bij deze aflossingen en rentebetalingen. Daartegenover stond geen enkel bedrijfseconomisch of ander belang van Bell Marketing. Zodanig belang heeft [de overledene] althans niet gesteld of aannemelijk gemaakt. De betalingen waarom het hier gaat vonden plaats in een periode waarin het economisch tij voor Bell Marketing tegen zat, ten gevolge van de financiële/economische crisis, en in het bijzonder ook in de branche waarin zij opereerde in de vorm van concurrentie van sociale media en (voorgenomen) invoering van het bel-me-niet-register. Van enige relevante ruimte in de liquiditeit van de Bell Marketing in deze periode, is niet gebleken. Onder deze omstandigheden moet naar het oordeel van het hof gezegd worden dat [de overledene] , met de gewraakte betalingen, zijn bestuurstaak (als indirect bestuurder) niet naar behoren heeft vervuld en dat hem ter zake een ernstig verwijt treft. Dit betekent ook dat de grieven die gericht zijn tegen het hiervoor in 2.32 onder iii bedoelde oordeel in het bestreden vonnis, gegrond zijn.
2.50. Dat in 2010 nog pogingen zijn ondernomen om het tij te keren, vooral – naar de stellingen van [geïntimeerde] – in de tweede helft van 2010, maakt het voorgaande niet anders. [geïntimeerde] heeft in elk geval onvoldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat gedurende het bestuur van [de overledene] (tot 30 juli 2010) de ondernomen acties zodanig reëel perspectief boden dat zijn continuerende benadeling van solvabiliteit en liquiditeit van Bell Marketing – waarbij over de periode vanaf april 2010 nota bene geen loon- en omzetbelasting meer werd betaald – alsnog niet onbehoorlijk of niet ernstig verwijtbaar was.
2.51. Verweer h is gegrond. [geïntimeerde] heeft onweersproken aangevoerd dat Pretium in het najaar van 2010 goed was voor een omzet van circa € 50.000 per week, en daarmee veruit de grootste klant van Bell Marketing (het grootste deel van de omzet werd bij deze klant gegenereerd). [appellant] stelt wel dat zonder de aflossingen aan de bank Bell Marketing het na het opzeggen door Pretium langer had kunnen uitzingen, en mogelijkheid zou hebben gehad om het plan van aanpak van [de vader] tot uitvoering te brengen, maar het hof acht onvoldoende aannemelijk – mede gelet op de kritiek die [appellant] zelf formuleert op onder meer het plan van aanpak van [de vader] (memorie van grieven, 3.7.58) – dat hiermee faillissement zou zijn voorkomen. Daarbij verdient aantekening dat het hier ging, in verband met de huuropschorting, om een afname van de liquiditeit in een periode van 17 maanden met niet meer dan € 189.626 (hiervoor, 2.38) – terwijl de wegvallende omzet op Pretium € 50.000 per week bedroeg. [appellant] heeft aan het adres van [de overledene] intussen geen verwijten geformuleerd met betrekking tot het laten ont- of voortbestaan van de kennelijke afhankelijkheid van Bell Marketing van Pretium en het risico dat daaraan inherent was. [de overledene] kan verder geen verwijt worden gemaakt – [appellant] doet dat ook niet – van het ongunstig economisch tij van destijds (in het bijzonder voor de telemarketingbranche). Voor zover de aan [de overledene] verweten handelwijze heeft bijgedragen aan het faillissement van Bell Marketing, oordeelt het hof deze van onvoldoende gewicht om te kunnen spreken van een belangrijke oorzaak van het faillissement in de zin van artikel 2:248 BW.
2.52. Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] tegenover Bell Marketing aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van het oplopen van haar vordering op Holding, voor zover die schade over de periode van zijn aansprakelijkheid (tot 30 juli 2010) niet reeds is vergoed in de vorm van de kwijtschelding van de huurvordering van [de vader] over die periode: het hiervoor in 2.38 genoemde bedrag van € 189.626. Voor dit bedrag – minder dan het boedeltekort – is [geïntimeerde] tegenover Bell Marketing, en daarmee tegenover [appellant] , aansprakelijk.
2.53. [appellant] heeft niet gesteld of althans niet aannemelijk gemaakt dat hij op de voet van artikel 6:162 BW aanspraak kan maken op een hoger schadebedrag ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, waarbij in het bijzonder aantekening verdient dat deze aansprakelijkheid slechts aan de orde is voor gedragingen vanaf het moment dat [de overledene] het faillissement van Bell Marketing moest verwachten.
2.54. Het hof verwerpt, tot slot, verweer i. Voor zijn beroep op matiging voert [geïntimeerde] aan dat hij bij (de voorbereiding van) de overname in 1999 en de afspraken die toen werden gemaakt, en bij het vervolgens (steeds) activeren van de vordering van Bell Marketing op Holding, werd bijgestaan door deskundigen, dat zijn medebestuurder [mede-bestuurder] en niet hijzelf hiervoor verantwoordelijk was, en dat de belastingdienst hierover nooit opmerkingen heeft gemaakt. Deze gronden zijn niet genoegzaam. Voor matiging van de verplichting tot schadevergoeding kan grond bestaan indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden (artikel 6:109 lid 1 BW). De afspraken uit 1999/2000 spelen in deze procedure geen rol (meer). De gestelde bijstand van deskundigen (wat betreft het activeren van de rekening-courant: het feit dat de accountant van de vennootschap dit bij het samenstellen van de jaarrekening heeft gesauveerd) en de gestelde rol van [mede-bestuurder] kunnen, indien van de juistheid van die stellingen wordt uitgegaan, niet leiden tot matiging. Hetzelfde geldt voor het gestelde niet maken van opmerkingen door de belastingdienst en de overeengekomen opschorting van de huurbetalingen.
Slotsom; proceskosten
2.55. De grieven, vorderingen en verweren behoeven voor het overige geen bespreking. Partijen hebben geen specifieke feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de geldvordering van [appellant] alsnog toewijzen tot het hiervoor in 2.52 bedoelde bedrag. De gevraagde verklaringen voor recht zijn niet toewijsbaar of [appellant] heeft hierbij geen belang: deze zullen worden afgewezen. [geïntimeerde] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, met uitzondering van de getuigentaxen en het salaris van de advocaat in verband met het getuigenverhoor in de eerste aanleg. Laatstbedoelde kosten zal het hof compenseren aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Het hof begroot de resterende kosten van de eerste aanleg aan de zijde van [appellant] op € 78,34 voor de dagvaarding, € 1.474 voor het griffierecht en € 14.412 voor het salaris van de advocaat (6 punten x tarief VI eerste aanleg), totaal € 15.964,34. Voor het hoger beroep begroot het hof de kosten aan de zijde van [appellant] tot op heden op € 81 voor de dagvaarding, € 1.684 voor het griffierecht en € 11.757 voor het salaris van de advocaat (3 punten x tarief VI hoger beroep), totaal € 13.522. De nakosten begroot het hof zoals het dictum vermeldt.
2.56. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat in geval van een veroordeling, deze niet uitvoerbaar bij voorraad zou moeten worden verklaard, althans de te betalen geldsom op een derdenrekening zou moeten worden geplaatst totdat de uitspraak in kracht van gewijsde gaat, dit in verband met het restitutierisico aan de zijde van [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat de opbrengst kan worden aangehouden op een ten name van de boedel staande bankrekening, maar dit komt, in geval van een boedelfaillissement, aan het gestelde en onweerproken restitutierisico onvoldoende tegemoet. Het hof ziet geen grond om het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat aan het belang van [geïntimeerde] voldoende tegemoet wordt gekomen door aan de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring de voorwaarde te verbinden dat [appellant] voor het te incasseren bedrag + 10% (voor rente en kosten) zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie dan wel, ter keuze van [appellant] , door storting van het geïncasseerde + 10% op een derdenrekening ten behoeve van beide partijen, zoals het dictum (nader) vermeldt.
3 Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis;
en, opnieuw rechtdoende
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 189.626;
compenseert de kosten van de eerste aanleg wat betreft getuigentaxen en salaris advocaat voor het getuigenverhoor aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt, en veroordeelt [geïntimeerde] in de overige kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] begroot op € 15.964,34;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellant] begroot tot op heden op € 13.522 en op € 157 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van de betreffende termijn van 14 dagen;
- verklaart deze veroordelingen bij voorraad uitvoerbaar onder de voorwaarde dat [appellant] voorafgaande aan executie een bankgarantie doet stellen door een onder toezicht van De Nederlandsche Bank staande bank ten bedrage van het te incasseren bedrag + 10%, dan wel voorafgaande aan executie 10% van het te executeren bedrag op een derdenrekening ten behoeve van [appellant] en [geïntimeerde] gezamenlijk plaatst, en het vervolgens geëxecuteerde bedrag daarop ook laat separeren, zonder dat het voordien (onvoorwaardelijk) op naam van [appellant] komt te staan, totdat daarover bij kracht van gewijsde beslissing is geoordeeld;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, B.J. Lenselink en M.M. Kruithof en is ondertekend en ter openbare terechtzitting van 24 november 2020 uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer.