ECLI:NL:GHDHA:2020:2330

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

zaaknummer : 200.262.679/01

zaaknummer rechtbank : 7547216 EJ VERZ 19-72200

beschikking van de meervoudige kamer van 2 december 2020

inzake

[appellante] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: verzoekster,

advocaat mr. S. van der Eijk te Den Haag,

Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt:

1. [naam rechthebbende] ,

geboren te [geboorteplaats 1] , op [geboortedatum 1] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

hierna te noemen: de rechthebbende,

advocaat mr. R.N. Baldew te Den Haag,

2. [A] B.V.,

gevestigd te Den Haag,

hierna te noemen: de bewindvoerder/mentor,

3. [naam 1] , h.o.d.n. [B] Bewindvoering,

wonende te [woonplaats 3] ,

hierna te noemen: de voormalige bewindvoerder.

Als informant is aangemerkt:

[naam 2] ,

wonende te [woonplaats 4] ,

hierna te noemen: de oudste dochter van de rechthebbende,

advocaat mr. H. Devkinandan te Leiden.

1 Het verloop van het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in rechtbank Den Haag van 27 maart 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Verzoekster is op 15 juli 2019 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

2.2 De bewindvoerder/mentor heeft op 9 maart 2020 een verweerschrift ingediend. De griffier heeft de bewindvoerder/mentor telefonisch meegedeeld dat dit verweerschrift ten onrechte niet door een advocaat is ondertekend.

2.3 Bij het hof zijn vervolgens voorts de volgende stukken ingekomen:

- een journaalbericht van de zijde van verzoekster van 15 augustus 2020 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een brief van de zijde van de rechthebbende van 4 maart 2020, ingekomen op 5 maart 2020.

2.4 De mondelinge behandeling heeft op 10 september 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- verzoekster, bijgestaan door haar advocaat;

- de advocaat van rechthebbende;

- de bewindvoerder/mentor, vertegenwoordigd door [naam 3] ;

- de oudste dochter van de rechthebbende.

De voormalige bewindvoerder is met bericht van verhindering niet verschenen.

Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

2.5 Bij beschikking van 21 oktober 2020 (hierna: de tussenbeschikking) heeft het hof de verzoekster, de rechthebbende, de bewindvoerder/mentor en de oudste dochter van de rechthebbende in de gelegenheid gesteld om zich schriftelijk uit te laten over het voornemen om aan de Hoge Raad vragen te stellen en over de inhoud van de te stellen vragen.

2.6 Bij het hof zijn vervolgens de volgende stukken ingekomen:

- een journaalbericht van de zijde van verzoekster van 4 november 2020, ingekomen op diezelfde datum;

- een brief van de zijde van de bewindvoerder/mentor van 3 november 2020 met bijlage, ingekomen op 4 november 2020;

- een journaalbericht van de zijde van de oudste dochter van de rechthebbende met bijlage, ingekomen op 4 november 2020.

3 De feiten

3.1 De rechthebbende is geboren op [geboortedatum 2] te [geboorteplaats 2] . Verzoekster is een dochter van de rechthebbende.

3.2 Bij beschikking van 22 december 2017 heeft de kantonrechter in de rechtbank Den Haag – voor zover thans van belang – een bewind ingesteld over de goederen die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende vanwege haar lichamelijke of geestelijke toestand. Hierbij is tot bewindvoerder benoemd: [naam 1] , handelend onder de naam [B] Bewindvoering, kamer van koophandel-nummer [nummer] , [adres] .

3.3 Bij beschikking van 24 mei 2018 heeft de kantonrechter in de rechtbank Den Haag [A] B.V. tot mentor van de rechthebbende benoemd.

4 De omvang van het geschil

4.1 Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter – voor zover hier van belang – [naam 1] , h.o.d.n. [B] Bewindvoering, met ingang van 1 mei 2019 op haar ter zitting gedane verzoek ontslagen als bewindvoerder over de onder bewind gestelde goederen van de rechthebbende en de bewindvoerder/mentor met ingang van 1 mei 2019 benoemd tot opvolgend bewindvoerder over de onder bewind gestelde goederen van rechthebbende. Het verzoek tot ontslag van de bewindvoerder/mentor als mentor, welk verzoek de bewindvoerder/mentor ter zitting had ingetrokken, is bij de bestreden beschikking afgewezen.

4.2 Verzoekster verzoekt het hof het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

I. te bepalen dat het verzoek tot ontslag van de mentor, mevrouw [naam 3] van [A]

B.V., alsnog wordt toegewezen;

II. te bepalen dat de bewindvoerder, mevrouw [naam 3] van [A] B.V., met ingang van een door het hof in goede justitie te bepalen datum, doch op een zo kort mogelijke termijn, wordt ontslagen als bewindvoerder over de onder bewind gestelde goederen van mevrouw de rechthebbende;

III. een onafhankelijke bewindvoerder over de onder bewind gestelde goederen van de rechthebbende te benoemen;

IV. een onafhankelijke mentor ten behoeve van de rechthebbende te benoemen.

4.3 De rechthebbende en de bewindvoerder verweren zich daartegen.

5 De motivering van de beslissing

Ontvankelijkheid

5.1 In deze zaak rijst de vraag of verzoekster kan worden ontvangen in het hoger beroep.

5.2 Verzoekster heeft bepleit dat zij ontvankelijk is, omdat zij beschouwd moet worden als belanghebbende in de zin van artikel 798 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Zij heeft het beroep ook tijdig ingesteld, gelet op de omstandigheid dat zij in eerste aanleg niet is opgeroepen en ook niet is verschenen, en haar raadsman eerst op 16 april 2019 van de griffie van de rechtbank heeft vernomen van de bestreden beschikking, waarna deze op 1 mei 2019 aan haar raadsman is verzonden. Het beroep is dan ook ingesteld binnen de in artikel 358 lid 2 Rv bedoelde termijn van drie maanden nadat de beschikking haar bekend is geworden, aldus verzoekster. Het hof merkt hierbij op dat de oudste dochter van rechthebbende in eerste aanleg wel aanwezig was bij de mondelinge behandeling, maar dat ter zitting in hoger beroep is gebleken dat dit was omdat zij altijd haar moeder vergezelt. Desgevraagd heeft deze dochter verklaard dat ook zij in eerste aanleg geen oproep voor de zitting heeft gekregen en evenmin een afschrift van de bestreden beschikking. Naar het oordeel van het hof kan daarom ervan worden uitgegaan dat geen van de kinderen van de rechthebbende door de kantonrechter als belanghebbende is aangemerkt.

5.3 De bewindvoerder/mentor heeft over de ontvankelijkheid geen standpunt ingenomen. De rechthebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoekster in deze zaak niet kan worden beschouwd als belanghebbende, omdat het ruime begrip belanghebbende van artikel 798 lid 2 Rv niet van toepassing is.

5.4 Het hof oordeelt als volgt. Het gaat in hoger beroep om het verzoek om ontslag van de bewindvoerder/mentor van de rechthebbende (de moeder van verzoekster) en de benoeming van een opvolgende bewindvoerder en mentor. De zaak heeft daarmee niet rechtstreeks betrekking op rechten of verplichtingen van verzoekster. Verzoekster is dan ook geen belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 1 Rv.

5.5 In zaken van curatele, onderbewindstelling of mentorschap worden op grond van artikel 798 lid 2 Rv onder belanghebbenden ook verstaan de echtgenoot, de geregistreerde partner of andere levensgezel en de kinderen of, bij gebreke van dezen, de ouders, broers en zusters van degene wiens curatele, goederen of mentorschap het betreft. Voor de vraag of verzoekster is te beschouwen als belanghebbende, is derhalve beslissend of zaken waarin beslist moet worden op een verzoek om ontslag van de bewindvoerder of mentor (artikel 1:448 lid 1 onder e BW resp. artikel 461 lid 1 onder e BW) mede begrepen zijn onder de in artikel 798 lid 2 Rv bedoelde zaken van onderbewindstelling of mentorschap.

5.6 Over het antwoord op laatstbedoelde vraag bestaat geen duidelijkheid. Een antwoord op deze rechtsvraag is nodig om op het verzoek te beslissen. Een antwoord is ook rechtstreeks van belang voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen waarin dezelfde vraag zich voordoet. Het hof zal dit zaakoverstijgende karakter van de rechtsvraag hierna nog toelichten (5.10 e.v.). Het hof heeft daarom bij de tussenbeschikking partijen het voornemen uitgesproken om hierover vragen te stellen aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing (artikel 392 lid 1 Rv).

5.7 Het hof heeft partijen gelegenheid gegeven zich uit te laten over het voornemen om de vragen te stellen en over de inhoud van de te stellen vragen. Daarmee voldoet het hof aan artikel 392 lid 2 Rv. Verzoekster heeft laten weten dat zij het stellen van prejudiciële vragen toejuicht en dat zij zich kan vinden in de door het hof geformuleerde vragen. De bewindvoerder/mentor en de oudste dochter van de rechthebbende hebben eveneens instemmend gereageerd. De oudste dochter van de rechthebbende heeft er daarbij op gewezen dat zij door het hof is aangemerkt als informant, maar dat in het geval dat verzoekster na beantwoording van de prejudiciële vragen als belanghebbende wordt aangemerkt, zij eveneens als belanghebbende moet worden aangemerkt.

5.8 De beslissing waarbij de vragen worden gesteld, dient de volgende gegevens te bevatten: het onderwerp van het geschil, de door de rechter vastgestelde feiten, de door partijen ingenomen standpunten, alsmede een uiteenzetting dat met de beantwoording van de vragen wordt voldaan aan onderdeel a of b van artikel 392 lid 1 Rv.

5.9 Het onderwerp van het geschil, de door de rechter vastgestelde feiten en de door partijen ingenomen standpunten over de ontvankelijkheidsvraag zijn hiervoor reeds vermeld. In aanvulling daarop is nog van belang dat in deze zaak sprake is van een gespannen verhouding tussen verzoekster en haar oudere zuster. De beide dochters van de rechthebbende hebben daarbij uiteenlopende visies op de wijze waarop de verzorging en begeleiding van hun moeder het beste gestalte kan krijgen. De rechthebbende zelf heeft met elk van haar dochters een band. Zij zit in de vete tussen de dochters als het ware ‘ertussenin’.

5.10 Uit artikel 798 lid 2 Rv valt niet op te maken of verzoeken tot ontslag van een bewindvoerder of mentor behoren tot de ‘zaken van curatele, onderbewindstelling of mentorschap’. De formulering lijkt ruim, zodat op grond van de tekst een bevestigend antwoord voor de hand ligt. Daarvoor pleit ook dat een ruime uitleg zou passen bij de wijze waarop andere bepalingen met een vergelijkbare omschrijving van zaken (artikel 266 Rv en artikel 809 lid 2 Rv) worden uitgelegd.

5.11 Artikel 798 Rv is ingevoerd bij het nieuwe familieprocesrecht van 1995. Lid 2 is bedoeld als een correctie op de beperking in lid 1 – ten opzichte van artikel 429f Rv (oud) – van het begrip belanghebbende tot diegenen op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Dat valt af te leiden uit de memorie van toelichting:

“Wat er zij van de betekenis van het begrip belanghebbende in de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure, voor de familieverzoekschriftprocedure wordt een nadere bepaling van dit begrip voorgesteld om zo de in beginsel ruime kring van belanghebbenden bij deze procedures enigszins in te perken. Belanghebbend is degene, op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Dit impliceert dat niet iedereen die pretendeert een belang in de zin van betrokkenheid bij (sympathie voor) de zaak te hebben ook in de procedure als belanghebbende zal worden erkend. (…) Het is dan ook niet nodig om, zoals de NVvR heeft aangeraden, per procedure te bepalen wie belanghebbende is. Dit zou te ver af staan van de door mij thans gekozen benadering om nu juist niet meer zonder noodzaak voor verschillende familierechtelijke procedures verschillende voorschriften in de wet op te nemen. (…). Voor één geval, namelijk de zaken van curatele en onderbewindstelling, wordt daarvoor een uitzondering gemaakt. (…)

De bovenstaande benadering blijkt alleen in zaken van curatele en onderbewindstelling niet toereikend te zijn. In die gevallen rijst het probleem dat een aantal personen op wier rechten of verplichtingen de zaak in ieder geval niet rechtstreeks betrekking heeft, thans is toegelaten om verzoeken te doen en om verweer te voeren (zie de artikelen 379 en 432 Boek 1 B.W., alsmede de artikelen 884 en 894 Rv). Het lijkt mij niet gewenst deze mogelijkheid in het kader van dit wetsvoorstel ingrijpend te beperken. Daarom is in het tweede lid voor deze zaken het begrip belanghebbende nader gespecificeerd op een wijze die aansluit bij de zoëven genoemde artikelen 884 en 894 Rv. Dit houdt onder meer in dat in deze zaken onder omstandigheden ook broers en zusters van de betrokkene in rechte kunnen optreden, ook als zij geen belanghebbende zijn in de zin van artikel 798 lid 1.”

5.12 Bij deze toelichting merkt het hof op dat de overweging dat artikel 798 lid 2 Rv nodig was om te voorkomen dat de kring van verzoekers zou worden beperkt, onjuist is. De kring van verzoekers werd (en wordt) immers omschreven in Boek 1 BW: art. 1:379 BW voor curatele, artikel 1:432 BW voor bewind en artikel 1:451 BW voor mentorschap.

Wat met de invoering van het nieuwe familieprocesrecht zonder nadere regeling wel zou worden beperkt was de kring van personen die in het verzoekschrift moesten worden genoemd: artikel 884 lid 1 Rv (oud) voor curatele, artikel 894 lid 2 Rv (oud) voor bewind en artikel 899a lid 2 Rv (oud) voor mentorschap. Het nieuwe artikel 798 lid 2 Rv voorkwam (in combinatie met artikel 799 lid 1 Rv) dat deze vermelding voortaan achterwege kon blijven.

Opmerking verdient verder dat onder het oude familieprocesrecht de in het verzoekschrift genoemde personen niet steeds hoefden te worden opgeroepen. Bij een curateleverzoek kon de rechtbank de echtgenoot en bloed- en aanverwanten horen, maar was daartoe niet verplicht (artikel 885 lid 3 Rv (oud)). Bij een verzoek tot onderbewindstelling moest de echtgenoot of andere levensgezel wel worden opgeroepen, maar voor andere naasten was dit niet voorgeschreven (artikel 895 lid 1 Rv (oud)). Bij een verzoek tot benoeming van een mentor werden in ieder geval de echtgenoot of andere levensgezel opgeroepen (artikel 899b lid 1 Rv (oud)). Op dit punt leidde de invoering van artikel 798 lid 2 Rv (in combinatie met artikel 800 lid 1 Rv) dus in elk geval tot een uitbreiding van de kring van verplicht op te roepen personen. Uit de memorie van toelichting blijkt niet of de wetgever zich van deze uitbreiding bewust is geweest.

5.13 De Hoge Raad heeft beslist dat artikel 798 lid 2 Rv niet van toepassing is op een machtigingsprocedure als bedoeld in de artikelen 1:438 lid 2 BW en artikel 1:441 lid 2 BW, nu de in artikel 798 lid 2 Rv opgenomen uitbreiding van de kring van belanghebbenden niet in overeenstemming is met de aard en strekking van een dergelijke procedure en het feit dat ook de wetgever slechts een beperkte regeling voor ogen stond, waarbij slechts de rechthebbende en de bewindvoerder zijn betrokken (HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4932, r.o. 3.4, met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis van de Wet onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen).

5.14 In HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:160, besliste de Hoge Raad onder verwijzing naar wat hij in 2002 had overwogen over de aard en strekking van de machtigingsprocedure dat ook als machtiging wordt gevraagd voor een rechtshandeling van ingrijpende aard, artikel 798 lid 2 Rv niet van toepassing is. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat een andersluidend oordeel bovendien zou meebrengen dat de omstandigheid dat sprake is van een machtigingsprocedure niet steeds beslissend is, hetgeen tot onwenselijke rechtsonzekerheid zou leiden, omdat de regeling, in verbinding met artikel 806 lid 1 Rv, bepalend is voor het antwoord op de vraag aan wie een rechtsmiddel toekomt.

5.15 Zijdelings kwam artikel 798 lid 2 Rv nog aan de orde in HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1748 en HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:979. Daarbij is evenwel niets overwogen dat van belang is voor de beantwoording van de in deze zaak aan de orde zijnde rechtsvraag.

5.16 In haar conclusie voor HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4932, vermeldt A-G Wesseling-van Gent dat de wetgever artikel 798 lid 2 Rv heeft ingevoerd omdat het criterium van artikel 798 lid 1 Rv voor de kring van personen die gerechtigd zijn een verzoek tot ondercuratelestelling of onderbewindstelling in te dienen te streng bleek en de wetgever deze kring van personen niet nader heeft willen beperken. Zij vervolgt dan:

“2.13 Waar in de parlementaire geschiedenis in dit verband slechts wordt verwezen naar art. 1:432 BW dient het n.m.m, mede gezien de voordien geldende regeling in de art. 894–899 (oud) Rv., ervoor te worden gehouden dat de wetgever hierbij uitsluitend heeft gedacht aan verzoeken tot het instellen of opheffen van het bewind en dat hij zich niet ervan bewust is geweest dat deze nieuwe bepaling zich bij een letterlijke interpretatie (onbedoeld) ook zou kunnen uitstrekken tot machtigingsverzoeken op grond van art. 1:438 lid 2 en 1:441 lid 2 BW.”

Of de wetgever bij de invoering van artikel 798 lid 2 Rv inderdaad slechts heeft gedacht aan verzoeken tot het instellen of opheffen van curatele, bewind of mentorschap, heeft het hof niet kunnen vaststellen. De verwijzing naar art. 1:432 BW in de parlementaire geschiedenis vormt daarvoor wel een aanwijzing. De voordien geldende regeling in de artikelen 894-899 Rv (oud) beperkte zich evenwel niet (geheel) tot verzoeken tot het instellen of opheffen van de bedoelde beschermingsmaatregelen: vgl. de artikelen 892 lid 2, 893, 896 en 899c Rv (oud).

5.17 In de noot bij het arrest van 11 januari 2002 (NJ 2002/463) stelt annotator J. de Boer de vraag of de Hoge Raad er niet beter aan had gedaan om, in plaats van het beperkte karakter van de regeling van voormelde machtigingsprocedure te benadrukken, op grond van de wetsgeschiedenis klip en klaar uit te spreken dat art. 798 lid 2 Rv slechts de instelling en opheffing van het bewind betreft (inclusief wellicht de uitbreiding van het bewind tot meer goederen of het ontslag van goederen, als bedoeld in art. 1:433 lid 2 BW). Volgens De Boer zijn er nog wel meer procedures waarin de personen genoemd in art. 798 lid 2 niet zonder meer als belanghebbende moeten gelden. Hij noemt daarbij enige voorbeelden, waaronder — al is hier volgens hem enige twijfel mogelijk — de procedure tot benoeming en ontslag van een bewindvoerder (art. 1:435 en 448 BW).

5.18 De gedachte dat de wetgever slechts heeft gedacht aan verzoeken tot het instellen of opheffen van curatele, bewind of mentorschap heeft in de lagere rechtspraak navolging gevonden. Bij wijze van voorbeeld kan genoemd worden Hof Amsterdam 21 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:173:

“Gelet op de wetsgeschiedenis op dit punt, is het hof van oordeel dat de uitbreiding van het begrip belanghebbende van artikel 798 lid 2 Rv slechts van toepassing is op de instelling of opheffing van bewind en mentorschap (vgl. conclusie Advocaat-Generaal, ECLI:NL:PHR:2002:AD4932; gevolgd in Hoge Raad 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4932). Nu in deze hoger beroepsprocedure alleen de persoon van de bewindvoerder en mentor in geschil is en het (instellen van het) bewind en mentorschap zelf niet ter discussie staat, kan de onderhavige procedure niet worden gerekend tot de ‘zaken van onderbewindstelling of mentorschap’ als bedoeld in artikel 798 lid 2 Rv.”

Hoewel deze overweging de indruk zou kunnen wekken dat ook de Hoge Raad artikel 798 lid 2 Rv slechts van toepassing acht op verzoeken betreffende het instellen of opheffen van beschermingsmaatregelen, is hiervoor gebleken dat dit nog geen uitgemaakte zaak is.

5.19 Op 21 juni 2019 heeft het Landelijk Overleg van Vakinhoud Familie- en jeugdrecht van de hoven (LOVF-H) voor intern gebruik bij de hoven ingestemd met een door een werkgroep van raadsheren uit de hoven opgestelde ‘Tabel belanghebbende’. Over zaken over curatele, bewind en mentorschap is bij deze tabel onder meer vermeld:

“In een procedure die enkel de persoon van de curator/bewindvoerder/mentor betreft is art. 798 lid 2 Rv niet van toepassing. De machtigingsprocedure is een zaak tussen de rechthebbende en de curator/bewindvoerder/mentor. Lid 2 van art 798 Rv is ook hier niet van toepassing.”

5.20 Op 7 september 2018 heeft het Landelijk Overleg van Vakinhoud Civiel en Kanton & Toezicht (LOVCK&T) ‘Aanbevelingen meerderjarigenbewind’ vastgesteld. In deze aanbevelingen wordt op het toepassingsbereik van artikel 798 lid 2 Rv niet ingegaan. Wel is daarin is onder meer het volgende vermeld:

“A Het instellen van meerderjarigenbewind

(…)

In de wet is bepaald welke familieleden als belanghebbenden worden aangemerkt. De belanghebbenden moeten de gelegenheid krijgen om zich over het verzoek uit te spreken. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan de kantonrechter hier van afwijken. De betrokkene zal in het verzoekschrift moeten motiveren waarom hij/zij niet wil dat zijn/haar familie bij de behandeling van het verzoek wordt betrokken. De kantonrechter zal in de regel alleen afzien van het horen van belanghebbenden als de betrokkene in staat is om zijn/haar wil te bepalen en de voorgestelde bewindvoerder een onafhankelijke, professionele bewindvoerder is.

(…)

G Einde bewind, wijziging bewindvoerder of overlijden bewindvoerder

(…)

3. Een verzoek tot wijziging van de bewindvoerder wordt eveneens beoordeeld door de toezichthoudende kantonrechter. Indien de bewindvoerder dit verzoek indient worden de betrokkene, de bewindvoerder en de andere belanghebbenden in beginsel van het verzoek in kennis gesteld en zo nodig gehoord. Indien betrokkene het verzoek indient worden de bewindvoerder en belanghebbenden hiervan in kennis gesteld en in beginsel gehoord.”

5.21 Voor de beoordeling van de reikwijdte van artikel 798 lid 2 Rv kan verder van belang worden geacht dat de wetgever in 2014 de kring van personen die kunnen verzoeken om ontslag van de bewindvoerder aanzienlijk heeft verruimd (artikel 1:448 lid 2 BW in verbinding met artikel 1:432 lid 1-2 BW). Ten tijde van de invoering van artikel 798 lid 2 Rv ging het alleen om de rechthebbende, een medebewindvoerder of het openbaar ministerie (artikel 1:448 lid 2 BW (oud)). Uit de wetsgeschiedenis valt duidelijk op te maken hoe de opvattingen van de wetgever zich hebben gewijzigd. Over de oude regeling is in de memorie van antwoord indertijd opgemerkt:

“Ik geef deze leden toe dat het zich kan voordoen dat zo'n derde eerder dan de rechthebbende, het Openbaar Ministerie of de kantonrechter bemerkt dat de bewindvoerder niet voor zijn taak geschikt blijkt te zijn. Anderzijds acht ik het gevaar niet denkbeeldig dat, zou het voorstel worden gevolgd, de kantonrechter en bijgevolg ook de rechthebbende en de bewindvoerder (vgl. immers artikel 429f) onnodig lastig gevallen zouden worden door verzoekschriften tot ontslag, afkomstig van familieleden die het niet met de bewindvoerder kunnen vinden, bij voorbeeld omdat zij naar hun mening ten onrechte bij de benoeming van een bewindvoerder zijn gepasseerd of omdat zij menen dat de bewindvoerder de rechthebbende te veel geld uit zijn vermogen(tje) ter beschikking stelt. Dit soort inmenging moet worden geweerd. Ik acht het daarom ook bij nader inzien gerechtvaardigd de regeling van lid 2 beperkt te houden, met als gevolg dat derden die het niet eens zijn met het beleid van de bewindvoerder ontslag slechts via een verzoek van een medebewindvoerder of een vordering van het Openbaar Ministerie kunnen nastreven. Overigens staat het hun steeds vrij om de kantonrechter op de in hun ogen bestaande tekortkomingen te attenderen; de kantonrechter kan immers ook ambtshalve ontslaan.”

Sinds de wetswijziging in 2014 kan ontslag van de bewindvoerder worden gevraagd door de betrokkene zelf, zijn echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel, zijn bloedverwanten in de rechte lijn en in de zijlijn tot en met de vierde graad, alsmede het openbaar ministerie en de instelling waar de betrokkene wordt verzorgd of die aan de betrokkene begeleiding biedt. De vrees voor bemoeizucht die spreekt uit het hiervoor aangehaalde passage, speelde in 2014 voor de wetgever geen rol meer:

“In de tweede plaats vindt uitbreiding van de invloed van personen uit de nabije omgeving plaats, doordat degene die bevoegd is te verzoeken om instelling van een beschermingsmaatregel eveneens bevoegd is om opheffing van de maatregel te verzoeken (…), alsmede het ontslag van de curator, bewindvoerder en mentor te verzoeken (…). Op deze wijze kunnen de personen uit de nabije omgeving invloed uitoefenen op het voortduren van de maatregel en een zekere controle uitoefenen op het functioneren van de vertegenwoordiger.”

Bij deze uitbreiding van de kring van potentiële verzoekers ligt beperking van de kring van belanghebbenden tot de in artikel 798 lid 1 Rv bedoelde personen minder voor de hand. In een geval waarin door een van de kinderen om ontslag van de bewindvoerder of mentor wordt verzocht, worden de andere kinderen dan als belanghebbenden in de gelegenheid gesteld verweer voeren en kunnen zij in voorkomende gevallen hoger beroep instellen.

5.22 Het hof zal derhalve aan de Hoge Raad de volgende vragen stellen:

1. Is bij verzoeken tot ontslag van een bewindvoerder of een mentor (en benoeming van een andere) artikel 798 lid 2 Rv van toepassing?

2. Maakt het daarbij verschil of de bewindvoerder/mentor van wie het ontslag wordt verzocht behoort tot de in artikel 1:435 lid 4 BW en artikel 1:452 lid 4 BW bedoelde personen uit de eigen kring van de rechthebbende/betrokkene, dan wel een ander (veelal een professionele bewindvoerder/mentor)?

3. Is voor de beantwoording van de eerste vraag van belang of het verzoek tot ontslag wordt gedaan door de bewindvoerder/mentor zelf of door een van de andere personen, bedoeld in artikel 1:448 lid 2 BW en artikel 1:461 lid 2 BW?

4. Is voor de beantwoording van de eerste vraag van belang of het verzoek strekt tot benoeming van een andere bewindvoerder die behoort tot de in artikel 1:435 lid 4 BW en artikel 1:452 lid 4 BW bedoelde personen uit de eigen kring van de rechthebbende/betrokkene, dan wel een ander (veelal een professionele bewindvoerder/mentor)?

5. In hoeverre geldt voor verzoeken tot ontslag van een curator op grond van artikel 1:385 lid 1 onder d BW hetzelfde?

5.23 Opmerking verdient nog dat vraag 5 na de tussenbeschikking is toegevoegd naar aanleiding van een informele consultatie van de andere gerechtshoven over het stellen van de prejudiciële vragen.

6 De beslissing

Het hof:

verzoekt de Hoge Raad om bij wijze van prejudiciële beslissing de in 5.22 geformuleerde vragen te beantwoorden;

bepaalt dat de griffier onverwijld een afschrift van deze beschikking zendt aan de civiele griffie van de Hoge Raad, Postbus 20303, 2500 EH Den Haag;

bepaalt dat de griffier afschriften van de andere op de procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad zendt;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. F.R. Salomons, P.B. Kamminga en A.J. van Montfoort, bijgestaan door mr. G. Evertsen als griffier en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 2 december 2020 in aanwezigheid van de griffier.

Zie in die zin ook: Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 798 Rv, aant. 3 (B.E.S. Chin-A-Fat).

Wet van 7 juli 1994 tot herziening van het procesrecht in zaken van personen- en familierecht, Stb. 1994, 570; in werking getreden op 1 april 1995 (KB van 14 oktober 1994, Stb. 1994, 774).

Kamerstukken II 1991/92, 22487, nr. 3, p. 6-8.

Kamerstukken II 1979/80, 15350, nr. 5, p. 2-3, genoemd in onderdeel 2.9 van de conclusie van de advocaat-generaal.

Vgl. ook Hof Den Haag 7 november 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3471 en Hof Den Bosch 2 november 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4735.

Kamerstukken II 1979/80, 15350, nr. 5, p. 25.

Kamerstukken II 2011/12, 33054, 3, p. 8.