ECLI:NL:GHDHA:2022:1558

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.291.998/01 Zaaknummer rechtbank : CV-20024 arrest van 31 mei 2022 inzake 1 Iv-Groep B.V., 2. Iv-Infra B.V. , 3. Iv-Consult B.V., 4. Nevsbu B.V., 5. Iv-Oil & Gas B.V., 6. Iv-Water B.V., 7. Iv-Industrie B.V., 8. Escher Proces Moudules B.V., 9. Iv-Bouw B.V. alle gevestigd te Papendal, appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: Iv-Groep, advocaat: mr. R.F. van der Ham te Rottedam, tegen SRLEV N.V. , gevestigd te Alkmaar, geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: Zwitserleven, advocaat: mr. M. Malycha te Amsterdam. 1 Waar deze zaak over gaat Ter uitvoering van de pensioenovereenkomsten die de werkgever met zijn werknemers heeft gesloten heeft de werkgever sinds 1960 uitvoeringsovereenkomsten gesloten met Zwitserleven. Sinds 1995 heeft de werkgever inspraak in de wijze waarop Zwitserleven de vaste premies belegt in het zogeheten “Gesepareerd beleggingsdepot” en deelt hij mee in de winst die er (eventueel) wordt gemaakt. De laatste uitvoeringsovereenkomst tussen Zwitserleven en de werkgever is gesloten voor de periode 2010-2014. Zwitserleven toetst periodiek of er voldoende middelen in het depot aanwezig zijn om er zeker van te kunnen zijn dat alle verzekerde uitkeringen uit het depot kunnen worden voldaan. Als de – volgens een overeengekomen formule berekende – dekkingsgraad te laag is, kan Zwitserleven de beleggingsmix aanpassen tenzij de werkgever een bankgarantie verstrekt of bijstort. Eind 2013 hebben partijen de uitvoeringsovereenkomst gewijzigd en is er een ander formule overeengekomen voor het berekenen van de dekkingsgraad. Partijen hebben een geschil over de vraag of deze nieuwe formule in strijd is met de in de uitvoeringsovereenkomst verstrekte tariefgaranties, dan wel of deze nieuwe formule in strijd is met de wet, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat de aanvullende afspraken onder invloed van dwaling tot stand zijn gekomen. 2 Het verloop van het geding 2.1 Bij arrest van 18 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:2099) heeft de Hoge Raad der Nederlanden een tussen partijen gewezen arrest van 16 oktober 2018 van het gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2018:3786) vernietigd. Bij exploot van 19 maart 2021 heeft Iv-Groep Zwitserleven opgeroepen voor het hof om in deze procedure verder te procederen Iv-Groep heeft daarbij een aantal nieuwe producties in het geding gebracht. 2.2 Hierop heeft Zwitserleven een antwoordmemorie na verwijzing genomen. 2.3 Partijen hebben op 4 februari 2022 hun zaak doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. 2.4 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 3 Inleiding 3.1 De kantonrechter Amsterdam heeft in het bestreden vonnis van 16 mei 2017 onder het kopje “feiten” een aantal feiten vastgesteld. Grief 1 is gericht tegen hetgeen de kantonrechter heeft vastgesteld over de aanwezigheid van Towers Watson bij een bespreking die op 16 augustus 2013 tussen partijen heeft plaatsgevonden. Het hof zal met de stelling van Iv-Groep dat Towers Watson niet aanwezig was, rekening houden bij de beoordeling van het geschil. Voor het overige bestaat tussen partijen geen geschil over de door de kantonrechter vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3.2. Het gaat in deze zaak om het volgende. ( i) Iv-Groep heeft met haar werknemers en de werknemers van haar dochterondernemingen pensioenovereenkomsten gesloten. Ter uitvoering van die pensioenovereenkomsten heeft zij periodiek uitvoeringsovereenkomsten gesloten met Zwitserleven. ( ii) In 2010 heeft Zwitserleven een voorstel gedaan voor de uitvoeringsovereenkomst met een looptijd van 1 januari 2010 tot 31 december 2014 (hierna: de Uitvoeringsovereenkomst). In dat voorstel staat onder meer: “SAMENVATTING Voor u ligt een voorstel voor een garantiecontract gecombineerd met een gesepareerd beleggingsdepot. De ingangsdatum van deze uitvoeringsovereenkomst in dit voorstel is 1 januari 2010. Zwitserleven garandeert de opgebouwde pensioenaanspraken. Alle beleggingswinsten in het gesepareerd depot zijn voor Iv-Groep. Daarnaast ontvangt Iv-Groep ook winstdeling op het technische resultaat. (…) TECHNISCHE GRONDSLAGEN (…) Garantiecontract Voor de uitvoering van de pensioenregeling bieden wij Iv-Groep een garantiecontract. Dit betekent dat we de tarieven en voorwaarden tijdens de duur van de uitvoeringsovereenkomst garanderen (…). Wij garanderen altijd de aanspraken van de deelnemers waarvoor premie is betaald. Na beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst geldt nog steeds de uitkeringsgarantie voor opgebouwde en gefinancierde aanspraken. De tarieven en voorwaarden kunnen wij na afloop van de overeenkomst herzien. Elk jaar stemmen we het beleggingsbeleid af op de voorkeuren van Iv-Groep. Hierbij kunnen we beperkingen opleggen, omdat Zwitserleven de uitkeringsgarantie biedt.” ( iii) De tussen partijen overeengekomen Uitvoeringsovereenkomst bepaalt onder meer het volgende: “ Hoofdstuk 3 – Grondslagen van de verzekering Artikel 3 – verzekering en aanvaarding van het risico (1) Aanvaarding risico Voor deelnemers worden, ter dekking van de pensioenaanspraken die zijn overeengekomen in de gesloten pensioenovereenkomst, verzekeringen gesloten overeenkomstig het bepaalde en onder de voorwaarden genoemd in het pensioenreglement. De verzekering van pensioenaanspraken vangt aan zodra Zwitserleven het risico heeft aanvaard. Zwitserleven aanvaardt het risico van het verzekeren van pensioenen op de datum waarop de pensioenaanspraken volgens het pensioenreglement voor het eerst ontstaan (…), met inachtneming van de bepalingen in deze uitvoeringsovereenkomst. (…) Artikel 5 – Technische grondslagen De voor de verzekeringen geldende voorzieningen, verschuldigde koopsommen en risicopremies worden vastgesteld op basis van de hieronder genoemde grondslagen. De tarieven voor het ouderdomspensioen, partnerpensioen en wezenpensioen zijn tevens vermeld in de bijlage ‘Tarieftabellen’. (1) Grondslagen sterftetabel Sterftetafel ZL2007 (…) Rekenrente 3% voor de nog te financieren rechten en de reeds op 3% gefinancierde rechten. 4% voor de reeds op 4% gefinancierde rechten. (…) (5) Voorwaarden rekenrente Voor de nog te financieren rechten geldt dat, indien in enig verslagjaar het u-rendement op de peildatum lager is dan 3%, de premie voor deze rechten wordt verhoogd met een percentuele opslag (…). (6) Geldigheidsduur tarieven De tarieven blijven gedurende de looptijd van deze uitvoeringsovereenkomst van kracht (…). De tarieven (…) kunnen uitsluitend worden herzien met inachtneming van het bepaalde in het artikel ‘Voorbehoud Wijzigingen’ en op de wijze bepaald in het artikel ‘Afsluiten nieuwe overeenkomst’. (…) Hoofdstuk 4 – Overige reserves en voorzieningen Artikel 7 – Weerstandsvermogen (1) Doel Het weerstandsvermogen is het vermogen dat de werkgever dient aan te houden ter dekking van de risico’s samenhangend met de volatiliteit van de beleggingsportefeuille en het gesepareerde beleggingsdepot. (…) (4) Aanwending Behalve voor het afdekken van beleggingsrisico’s kan Zwitserleven het weerstandsvermogen ook voor eventuele andere uit de uitvoeringsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen aanwenden. Artikel 8 – Voorziening sterfte ontwikkeling (1) Doel De voorziening sterfterisico is de voorziening die de werkgever dient aan te houden om de toekomstige omrekeningslast, die kan ontstaan bij de omrekening van de verplichtingen naar modernere technische grondslagen te financieren. Deze voorziening wordt geacht belegd te zijn volgens de beleggingsrichtlijnen van toepassing voor het gesepareerde beleggingsdepot. (…) Artikel 11 – Vrije reserve (1) Doel De vrije reserve is het belegd vermogen waar tegenover geen verplichtingen staan. De vrije reserve wordt geacht belegd te zijn volgens de beleggingsrichtlijnen van toepassing op het gesepareerde beleggingsdepot. (2) Financiering De vrije reserve wordt gevormd door toevoeging van:  Beschikbare overrente; en  De behaalde beleggingsrendementen (direct en indirect) over het beleggingsdepot die aan het eind van elk verslagjaar naar rato worden toegerekend aan de op dat moment aanwezige vrije reserve. Bij negatieve beleggingsrendementen betekent dit een onttrekking uit de vrije reserve. (3) Aanwending De vrije reserve is éénmaal per jaar vrij opneembaar en kan door de werkgever voor elk gewenst doel worden aangewend. (…) Hoofdstuk 5 – Gesepareerd beleggingsdepot Artikel 12 – Beleggingsbeleid en beleggingsrichtlijnen (1) Beleggingsbeleid Het beleggingsbeleid wordt vastgesteld in overleg met de werkgever en vastgelegd in beleggingsrichtlijnen. (…) (2) Zwitserleven dekkingsgraad Zwitserleven toetst periodiek of er – naar haar mening – voldoende middelen in het depot aanwezig zijn om, gegeven het langlevenrisico en de beleggingsrisico’s, er zeker van te kunnen zijn dat alle verzekerde uitkeringen uit het depot kunnen worden voldaan. Voor deze periodieke toetsing hanteert Zwitserleven het Zwitserleven dekkingsgraadmodel. (…) In dit model wordt de Zwitserleven dekkingsgraad berekend als: Naast de Zwitserleven dekkingsgraad berekent Zwitserleven voor de verzekeringnemer ook een alternatieve dekkingsgraad. Deze alternatieve dekkingsgraad wordt berekend als zijnde de dekkingsgraad na volledige verkoop van de aanwezige beleggingsportefeuille waarna wordt overgegaan op een volledig duration gematchte beleggingsportefeuille. Waardering activa (…) Waardering verzekeringsverplichtingen De verzekeringsverplichtingen worden gewaardeerd op basis van op dat moment als recent beschouwde sterftegrondslagen en de laagste van de gemiddelde rekenrente en op dat moment geldende marktrente. De marktrente wordt bepaald aan de hand van een aantal staatsobligaties, rekening houdend met de duration van de verzekeringsverplichtingen. Niveaus In het Zwitserleven dekkingsgraadmodel wordt een aantal niveaus onderscheiden. Per niveau geldt een ander informatie- of actiebeleid. (…) Veilig niveau Het veilig niveau is het niveau waarbij Zwitserleven veronderstelt dat er voldoende middelen in het depot aanwezig zijn om de beleggings- en renterisico’s op te vangen. ‘Veilig’ betekent in deze context niet dat er geen beleggingsrisico wordt gelopen. Veilig niveau met betrekking tot het koersrisico: (…) Veilig niveau met betrekking tot het renterisico: (…) Waarschuwingsniveau Het waarschuwingsniveau is het niveau waarbij naar inzicht van Zwitserleven nog voldoende middelen in het depot zijn om de aanwezige beleggings- en renterisico’s op te vangen, maar waaronder het noodzakelijk wordt geacht om in overleg met de verzekeringnemer maatregelen voor te bereiden voor het geval dat de dekkingsgraad verder daalt. Waarschuwingsniveau met betrekking tot het koersrisico: (…) Waarschuwingsniveau met betrekking tot het renterisico: (…) Indien de Zwitserleven dekkingsgraad onder een van deze waarschuwingsniveaus zakt en daarnaast de alternatieve dekkingsgraad zich onder het veilig niveau bevindt, verstrekt de verzekeringnemer een bankgarantie zodanig dat daarmee de alternatieve dekkingsgraad tenminste op het veilige niveau van de Zwitserleven dekkingsgraad komt. Actieniveau Het actieniveau is het niveau waarbij naar inzicht van Zwitserleven minimale benodigde middelen in het depot aanwezig zijn om de aanwezige beleggings- en renterisico’s op te vangen maar waaronder Zwitserleven zich het recht voorbehoudt om eenzijdig de beleggingsmix aan te passen. Actieniveau met betrekking tot het koersrisico: een dekkingsgraad van 102%. Actieniveau met betrekking tot het renterisico: Het renteniveau waarbij beleggingen en de verplichtingen op basis van de gemiddelde rekenrente (of de marktrente, indien deze lager is) aan elkaar gelijk zijn, vermeerderd met 0,25%; dit wordt de actierente genoemd. Indien de Zwitserleven dekkingsgraad, zonder rekening te houden met de eerder afgegeven bankgarantie onder een van deze actieniveaus zakt en de alternatieve dekkingsgraad zich onder het waarschuwingsniveau bevindt, dan stort de verzekeringnemer bij zodanig dat tenminste het actieniveau van de Zwitserleven dekkingsgraad bereikt wordt. (…) (…) Artikel 35 – Premievrij voortzetten (1) Beëindiging uitvoeringsovereenkomst Bestaande verzekeringen kunnen bij beëindiging van deze uitvoeringsovereenkomst premievrij worden voortgezet, waarbij de opgebouwde aanspraken gegarandeerd blijven. (…) (2) Vaststellen overnamekoopsom Op het moment van beëindiging wordt de marktwaarde bepaald van het gesepareerd beleggingsdepot. Ook wordt de voorziening bepaald die – met inachtneming van de dan geldende maatschappijtarieven – nodig is om de aanspraken uit hoofde van de premievrije verzekeringen te kunnen garanderen, hierna te noemen de ‘overnamekoopsom’. (…) (3) Financiering van een gesignaleerd tekort Indien er sprake is van een tekort tussen de ‘overnamekoopsom’ en de marktwaarde van het gesepareerde beleggingsdepot wordt ofwel het tekort in één keer betaald door de werkgever, ofwel wordt de toekomstige winstdeling opgeschort tot het moment dat het tekort uit het resultaat op interest is ingelopen. Zwitserleven heeft te allen tijde het recht de beleggingsmix eenzijdig te herzien teneinde genoemd tekort zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken.” ( iv) Medio april 2013 heeft Zwitserleven vastgesteld dat de alternatieve dekkingsgraad zich onder het actieniveau van 102% bevond. Omdat Iv-Groep geen extra bankgarantie wilde stellen, heeft Zwitserleven op 18 april 2013 de in het gesepareerd beleggingsfonds (hierna: GBD) aanwezige aandelen verkocht en van de opbrengst participaties in de Long Duration Fondsen van Zwitserleven aangekocht. Iv-Groep heeft zich tegen deze gang van zaken verzet. ( v) In november 2013 hebben partijen overleg gehad teneinde de onderlinge verhouding – die door de gebeurtenissen in april 2013 onder spanning was komen te staan – te normaliseren en het GBD weer te openen. Zwitserleven heeft de gemaakte afspraken op schrift gesteld in een brief van 2 december 2013 met bijlagen (hierna: de Afsprakenbrief). De Afsprakenbrief is door beide partijen ondertekend. In de Afsprakenbrief wordt melding gemaakt van het geschil over de rechtmatigheid van het ingrijpen door Zwitserleven in april 2013 en het feit dat Iv-Groep voornemens was dit geschil aan de rechter voor te leggen. (Zie hierover nader rov. 3.3.) ( vi) In de Afsprakenbrief zijn partijen overeengekomen op welke voorwaarden Zwitserleven het GBD weer zou openstellen. De Afsprakenbrief behelst daartoe onder meer een aantal wijzigingen van de Uitvoeringsovereenkomst:  de dekkingsgraad, bedoeld in art. 12(2) van de Uitvoeringsovereenkomst, wordt voortaan vastgesteld aan de hand van het ‘Zwitserleven Marktwaarde Dekkingsgraadmodel’, met de bijbehorende Marktwaarde Dekkingsgraad formule (hierna MWDG-formule);  art. 35(3) van de Uitvoeringsovereenkomst is aangepast voor het geval Iv-Groep na beëindiging van de Uitvoeringsovereenkomst de bestaande verzekeringen premievrij wil voortzetten; op grond van de Afsprakenbrief kan Iv-Groep kiezen voor sluiting of voor het openhouden van het GBD en verplicht Iv-Groep zich in het geval zij kiest voor het openhouden van het GBD om de uitstaande bankgaranties in maximaal drie jaar tot nul te reduceren. Om de dekkingsgraad op peil te brengen zijn partijen in de Afsprakenbrief verder overeengekomen dat Iv-Groep een lopende bankgarantie van 2 miljoen euro verlengt tot minimaal 1 februari 2015 en een nieuwe bankgarantie stelt van 7,5 miljoen euro met een looptijd tot minimaal 1 februari 2015. Verder hebben partijen afspraken gemaakt over de (geleidelijke) reductie van de bankgaranties door middel van bijstorting. ( vii) Het GBD is vervolgens weer opengesteld. ( viii) In de zomer van 2014 is opnieuw een discussie ontstaan over de dekkingsgraad. In de tweede helft van 2014 daalde de marktwaardedekkingsgraad extreem als gevolg van de daling van de marktrente. De daling van de marktwaarde veroorzaakte een stijging in de pensioenverplichtingen; de pensioenverplichtingen zijn onderdeel van de formule waarmee de marktwaardedekkingsgraad wordt bepaald. Iv-Groep heeft vervolgens opnieuw bankgaranties gesteld, waardoor het totale bedrag aan bankgaranties eind 2014 uitkwam op bijna € 34.000.000,-. Het totale bedrag aan bijstortingen bedroeg eind 2014 bijna € 5.500.000,-. Deze bedragen zijn daarna nog verder opgelopen. ( ix) Bij brief van 23 december 2014 heeft de advocaat van Iv-Groep het volgende aan Zwitserleven geschreven: “(…) Alhoewel Iv-Groep haar omzet en targets opnieuw heeft overtroffen in 2014, en voorgaande jaren ook al zeer succesvol zijn geweest, is het pensioendossier volledig geëscaleerd. Alleen al in de laatste 7 maanden zijn door Zwitserleven bankgaranties geëist tot een bedrag van EUR. 24.500.000. In totaal zijn thans voor EUR. 34.000.000 bankgaranties verstrekt en aanvullend EUR. 5.000.000 cash betalingen als garantie afgegeven op een GBD van EUR. 80.000.000, en bij een jaarlijkse premiebetaling van ongeveer EUR. 6.000.000 in de afgelopen 5 jaar! Dit betekent dat dit pensioencontract een zeer urgente directe nadelige invloed heeft gekregen op een verantwoorde bedrijfsvoering, zozeer dat Iv-Groep te beperkt wordt in haar dagelijks functioneren. De continuïteit van het bedrijf op korte termijn staat op spel! (…)” Iv-Groep heeft in deze brief een aantal voorstellen aan Zwitserleven gedaan om te komen tot een oplossing voor de impasse waarin zij is geraakt en zij heeft Zwitserleven verweten onredelijke voorwaarden te stellen: “(…) Feitelijk zijn alle risico’s van de GBD-overeenkomst – onder het mom van behoud van de Beleggingsmix – één op één doorgeschoven naar Iv-Groep, die in de “wurggreep” zit van de dreiging van het inroepen van eenmaal verstrekte bankgaranties. Dit is volstrekt onaanvaardbaar, en gaat geheel voorbij aan het verzekeringskarakter van de GBD-overeenkomst. Dit geldt eens temeer aangezien Zwitserleven in de GBD-overeenkomst al veel extra zekerheden heeft bedongen, zoals: - een (zeer) defensief beleggingsbeleid, - de (relatief) hoge verzekeringspremies, - het Actieniveau op basis van actuele gegevens; en - het Weerstandsvermogen (buffer).” ( x) Partijen hebben vervolgens overleg gehad en bij brief van 30 december 2014 heeft Zwitserleven een voorstel gedaan tot het treffen van een vaststellingsovereenkomst. In deze brief heeft Zwitserleven de kern van het probleem van de bijstortingen als volgt omschreven: “Iv wenste tot voor kort een aanzienlijk mismatchrisico in het gesepareerd beleggingsdepot. Die wens was gebaseerd op de rentevisie van Iv. Als de rentevisie van Iv was bewaarheid, zou die tot een aanzienlijke verbetering van de dekkingsgraad hebben geleid en zou er overwaarde zijn ontstaan in het beleggingsdepot. Het tegendeel is echter gebeurd. De kapitaalmarktrente is verder gedaald (en vertoont nog steeds een dalende tendens) als gevolg waarvan de dekkingsgraad in het beleggingsdepot bij voortduring verslechtert en Iv additionele middelen moet storten (of bankgaranties moet stellen) teneinde de dekkingsgraad op peil te houden.” Zwitserleven heeft in deze brief verder te kennen gegeven dat zij bereid is om met Iv-Groep te zoeken naar oplossingen die onder normale omstandigheden voor Zwitserleven niet acceptabel zouden zijn. Die bereidheid moet worden bezien tegen de achtergrond van de zeer ernstige financiële situatie waarin Iv-Groep zich ultimo 2014 bevond. ( xi) De Uitvoeringsovereenkomst is door Zwitserleven per 1 januari 2015 beëindigd. ( xii) Op 14 januari 2015 hebben partijen een overeenkomst gesloten inzake pensioenverzekering en pensioenverplichtingen (hierna: Overeenkomst 2015). De preambule bij deze overeenkomst vermeldt als aanleiding voor het sluiten van de Overeenkomst 2015 dat Iv-Groep haar pensioenverplichtingen na beëindiging van de Uitvoeringsovereenkomst beter beheersbaar wil maken en dat Zwitserleven bereid is daaraan mee te werken met inachtneming van de in Overeenkomst 2015 opgenomen voorwaarden. Overeenkomst 2015 bepaalt onder meer het volgende:  De Uitvoeringsovereenkomst wordt met ingang van 1 januari 2015 premievrij voortgezet met instandhouding van het GBD totdat Iv-Groep heeft gekozen op welke wijze zij de pensioenopbouw wil voortzetten.  Zwitserleven monitort de dekkingsgraad op basis van de MWDG-methodiek, die in een bijlage bij Overeenkomst 2015 nader is omschreven. Tevens wordt daarbij gebruik gemaakt van een zogenoemde ‘Extra Buffer’, die inhoudt dat Zwitserleven pas aanvullende bankgaranties of stortingen zal vragen nadat de dekkingsgraad in het GBD lager is dan 102% minus de Extra Buffer.  De aflossingstermijn van de bankgaranties is verlengd van drie jaar naar twintig jaar.  Aan Iv-Groep is een aantal opties geboden voor de toekomstige pensioenopbouw. ( xiii) Bij e-mail van 25 maart 2015 heeft Iv-Groep aan Zwitserleven laten weten dat zij ter zake van de toekomstige pensioenopbouw heeft gekozen voor een premievrije voortzetting met instandhouding van het gesepareerd beleggingsdepot waarbij de pensioenopbouw per 1 januari 2015 elders wordt ondergebracht. 3.3 Eind 2013 heeft Iv-Groep Zwitserleven gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam. Deze procedure wordt hierna aangeduid als de eerste procedure. In deze procedure heeft Iv-Groep – kort gezegd – een aantal vorderingen ingesteld die zijn gebaseerd op de stelling dat Zwitserleven onrechtmatig heeft gehandeld door op 18 april 2013 het GBD te sluiten en de beleggingsmix eenzijdig aan te passen en enkel bereid te zijn het GBD weer open te stellen als Iv-Groep zou instemmen met de Afsprakenbrief van 2 december 2013. De kantonrechter heeft Iv-Groep in het ongelijk gesteld. Bij arrest van 8 maart 2016 heeft het hof Amsterdam het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen: “3.2 (…) Op zichzelf wordt door IV-Groep niet bestreden dat Zwitsersleven aan de uitvoeringsovereenkomst de bevoegdheid ontleent om de beleggingsmix aan te passen en in dat verband tot verkoop van de beleggingen kan overgaan als de dekkingsgraad onder een in de uitvoeringsovereenkomst genoemd niveau zakt. (…) De vraag is of op 18 april 2013 de omstandigheden zodanig waren dat Zwitserleven haar contractuele bevoegdheid mocht uitoefenen en, zo ja, of de wijze waarop zij dat heeft gedaan de toets van de kritiek kan doorstaan. (…) 3.3 Het hof is van oordeel dat Zwitserleven zich in artikel 12(2) een zekere beoordelingsvrijheid heeft voorbehouden, dat IV-Groep dat heeft moeten gebruiken en dat het ook niet voldoende concreet door IV-Groep wordt bestreden. (…) 3.4 De hiervoor genoemde beoordelingsvrijheid van Zwitserleven is niet onbeperkt. (…) Zwitserleven is bij het nemen van de beslissing om de in het GBD aanwezige aandelen te verkopen en van de opbrengst participaties te kopen buiten de grenzen van haar beoordelingsvrijheid getreden, indien die beslissing, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. (…) 3.5 Bij het berekenen van de dekkingsgraad heeft Zwitserleven gebruik gemaakt van sterftafel ZL2011, omdat de daarin opgenomen gegevens de “op dat moment als recent beschouwde sterftegrondslagen” zijn als genoemd in artikel 12(2) van de uitvoeringsovereenkomst. Het belangrijkste bezwaar van IV-Groep hiertegen is – naar het hof begrijpt – dat Zwitserleven op grond van artikel 8 van de uitvoeringsovereenkomst bij de omrekening van verplichtingen naar ‘modernere technische grondslagen’ uitsluitend de bevoegdheid zou hebben een voorziening sterfteontwikkeling te maken; zij zou niet de bevoegdheid hebben de technische grondslagen aan te passen, althans zou de redelijkheid van die aanpassing beoordeeld moeten worden. Het hof verwerpt dit bezwaar. (…) 3.6 De aanduiding “recente sterftegrondslagen” biedt Zwitserleven op zichzelf een zekere beoordelingsvrijheid. Waar sterftetafel ZL2011 recenter is dan sterftetafel ZL2007, valt niet direct in te zien dat het onaanvaardbaar is dat Zwitserleven sterftetafel ZL2007 heeft gebruikt. (…) 3.7 (…) Het hof is van oordeel dat Zwitserleven (…) geen onaanvaardbaar gebruik heeft gemaakt van de beoordelingsvrijheid die zij aan artikel 12(2) van de uitvoeringsovereenkomst ontleent en de keuzes en afwegingen die zij op grond van dit artikel moest maken. Niet dan wel onvoldoende is gebleken dat Zwitserleven bij de berekening van de dekkingsgraad van onjuiste gegevens of een onjuiste waardering van de beleggingsrisico’s is uitgegaan of dat Zwitserleven de berekening van de dekkingsgraad c.q. het actieniveau aan de hand van de door haar vastgestelde parameters onjuist heeft uitgevoerd. 3.8 Onbestreden is dat als de dekkingsgraad uitkomt onder het actieniveau Zwitserleven bevoegd is over te gaan tot verkoop van beleggingen. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat Zwitserleven ondubbelzinnig en voldoende met argumenten onderbouwd aan IV-Groep heeft meegedeeld dat zij daartoe zou overgaan als geen bankgarantie werd afgegeven. (…) 3.13 Hetgeen IV-Groep ter gelegenheid van het pleidooi heeft aangevoerd op het punt van premieberekening (artikel 5 van de uitvoeringsovereenkomst), het cumulatieve technisch resultaat per 1 januari, de te hanteren rentecurve en het ontbreken van Wft-adviseur is te laat, want na de memorie van grieven aangevoerd. Zwitserleven heeft zich uitdrukkelijk verzet tegen de verruiming van het debat met deze onderwerpen. Anders dan IV-Groep stelt, betreft het geen uitwerking van reeds eerder aangevoerde argumenten. Het hof zal deze genoemde punten daarom buiten beschouwing laten. 3.14 Geen van de grieven kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Aan de in hoger beroep vermeerderde vordering ligt de stelling ten grondslag dat Zwitserleven jegens IV-Groep onrechtmatig heeft gehandeld. Nu dat niet kan worden aangenomen, is deze vordering niet toewijsbaar.” Het door Iv-Groep tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 8 september 2017 met toepassing van art. 81 RO verworpen (ECLI:NL:HR:2017:2276). 3.4 De onderhavige procedure is aangevangen met een inleidende dagvaarding van 28 juli 2015. Iv-Groep heeft een groot aantal vorderingen tegen Zwitserleven ingesteld. Deze hebben onder meer betrekking op de door Zwitserleven gehanteerde dekkingsgraadformule, de bijstortverplichting van Iv-Groep, de door Iv-Groep verstrekte bankgaranties en het schrappen van art. 35.3 van de Uitvoeringsovereenkomst in de Afsprakenbrief. De kantonrechter te Amsterdam heeft de vorderingen bij vonnis van 16 mei 2017 afgewezen. 3.5 Iv-Groep heeft hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en tot toewijzing van haar, in hoger beroep vermeerderde, vordering. Haar vordering in hoger beroep luidt – samengevat weergegeven – als volgt: Primair : Zwitserleven te veroordelen tot teruggave van alle sinds 6 december 2013 verstrekte bankgaranties en (terug)betaling van alle gedane bijstortingen, c.q. aflossingen van de bankgaranties ten bedrage van € 45.414.319,- (stand 12 januari 2015), te vermeerderen met de kosten voor het in stand houden van de bankgaranties, te vermeerderen met de wettelijke rente. Althans: Zwitserleven te veroordelen tot teruggave van alle sinds 6 december 2013 verstrekte bankgaranties en (terug)betaling van alle gedane bijstortingen, c.q. aflossingen van de bankgaranties (in die volgorde) ten bedrage van: - € 11.427.582,- in verband met het niet toepassen van de Solvency II-richtlijnen; - € 7.845.823,- en € 600.000,- ter zake van de tariefverzwaring in verband met de Sterftetabel 2007; - € 6.231.000,- in verband met het renterisico dat reeds was ingetreden voor ingang van de Afsprakenbrief; te vermeerderen met de kosten voor het in stand houden van de bankgaranties, te vermeerderen met de wettelijke rente. Subsidiair : Zwitserleven te veroordelen tot wijziging van de Uitvoeringsovereenkomst, de Afsprakenbrief en de Overeenkomst 2015, met toepassing van de dekkingsgraadformule waarbij in de noemer de pensioenverplichtingen tegen contractuele tarieven overeenkomstig art. 5 van de Uitvoeringsovereenkomst worden gewaardeerd en met herstel van art. 35(3) van de Uitvoeringsovereenkomst. En verder : Zwitserleven te veroordelen tot het verstrekken van inzage, afschrift van alle berekeningen die zijn gemaakt ter bepaling van de dekkingsgraad van het GBD zoals deze is gecommuniceerd in alle SA dekkingsgraadoverzichten vanaf 2013 tot en met 2016. 3.6 In incidenteel hoger beroep heeft Zwitserleven een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van het arrest van 8 maart 2016 van het gerechtshof Amsterdam (zie hiervoor onder 3.3). 3.7 Bij arrest van 16 oktober 2018 heeft het gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat de vorderingen van Iv-Groep in de onderhavig procedure naar de kern genomen dezelfde zijn als die in de eerste procedure zijn ingesteld en zijn gebaseerd op dezelfde rechtsbetrekking die ook in de eerste procedure in geschil was. Aan de beslissingen die het hof in de eerste procedure heeft genomen, komt gezag van gewijsde toe. Het incidentele hoger beroep van Zwitserleven slaagt, aldus het gerechtshof Amsterdam. 3.8 Iv-Groep heeft vervolgens cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 18 december 2020 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vorderingen van Iv-Groep erop zijn gebaseerd dat de in de Afsprakenbrief neergelegde afspraken strijdig zijn met het recht, dan wel om andere redenen niet geldend gemaakt kunnen worden. De Hoge Raad heeft de stellingen van Iv-Groep als volgt samengevat: i) In de Afsprakenbrief zijn voor Iv-Groep ongunstiger afspraken vastgelegd dan in de Uitvoeringsovereenkomst, onder meer ten aanzien van de dekkingsgraadformule en de beëindiging van het recht de verzekering premievrij achter te laten. ii) Zwitserleven heeft sinds de Afsprakenbrief de garantieplicht uit de verzekeringsovereenkomst, althans de wettelijke tariefgarantieplicht, geschonden. iii) Zwitserleven heeft bij de totstandkoming van de Afsprakenbrief haar mededelings- of zorgplicht althans haar privaat- en publiekrechtelijke onderzoeks-, informatie- en waarschuwingsplichten, geschonden. iv) De uit de Afsprakenbrief voortvloeiende bijstortverplichting is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, gelet op de extreem gedaalde marktrente in 2014, de toegenomen langlevenverwachting, het feit dat Zwitserleven geen schade lijdt omdat zij voor zichzelf de rente-invloed heeft afgedekt, en omdat zeer nadelig is afgeweken van de boekhoudregels overeenkomstig de Solvency II-richtlijn. v) Zwitserleven heeft vanaf 6 december 2013 de zorgplicht om de tariefrisico’s met een deugdelijke beleggingsmix af te dekken, geschonden. Naar het oordeel van de Hoge Raad laten deze grondslagen van de vorderingen van Iv-Groep geen andere uitleg toe dan dat die (mede) betrekking hebben op andere geschilpunten, dan die waarover het gerechtshof Amsterdam in de eerste procedure heeft beslist. Aan de vorderingen in de eerste procedure lag immers (de uitvoering van) de Uitvoeringsovereenkomst ten grondslag, terwijl aan de vorderingen in de onderhavige procedure (de uitvoering van de) Afsprakenbrief ten grondslag ligt. 4 Beoordeling van het hoger beroep na cassatie en verwijzing 4.1 Na cassatie ligt het principaal hoger beroep weer in volle omvang voor. Het hof zal hieronder de grieven 3 tot en met 10 in principaal appel behandelen. Grief 2 in principaal behoeft geen afzonderlijke bespreking omdat de grenzen van de rechtsstrijd (waarover in deze grief wordt geklaagd) inmiddels zijn vastgesteld door de Hoge Raad (zie hiervoor onder 3.8). Het incidenteel appel behoeft ook geen afzonderlijke bespreking meer. Dat appel gaat eveneens over de implicaties van het arrest van het hof in de eerste procedure voor de te beantwoorden vragen in de onderhavige procedure. Met het arrest van de Hoge Raad uit 2020 is komen vast te staan dat het incidenteel appel geen succes heeft. Schending tariefgarantieplicht die is afgesproken in de Uitvoeringsovereenkomst (grief 3) 4.2 Met grief 3 heeft Iv-Groep aangevoerd dat de Uitvoeringsovereenkomst een garantiecontract is, in die zin dat er een tariefgarantie is overeengekomen. Dit volgt uit de tekst van het voorstel voor de Uitvoeringsovereenkomst (hierna: het Pensioenvoorstel)(zie hiervoor onder 3.2 (ii)) en de tekst van de Uitvoeringsovereenkomst (zie hiervoor onder 3.2 (iii)). Volgens Iv-Groep houdt die tariefgarantie in dat Zwitserleven gedurende de looptijd van de overeenkomst voor een vaste prijs en een vaste rentetafel de pensioenen van de werknemers van Iv-Groep verzekert. De tarieven zijn vastgelegd in art. 5 van de Uitvoeringsovereenkomst. In deze bepaling wordt voor het renterisico uitgegaan van een tarief van 3% als rekenrente en voor het langlevenrisico van de sterftetafel 2007. Zwitserleven kan hiervan niet ten nadele van Iv-Groep afwijken, aldus Iv-Groep. 4.3 Het hof overweegt als volgt. 4.4 Anders dan Iv-Groep aanvoert, volgt uit het Pensioenvoorstel niet dat sprake is van een garantieovereenkomst in de door Iv-Groep bedoelde zin. Het Pensioenvoorstel vermeldt: “Zwitserleven garandeert de opgebouwde pensioenaanspraken” en “Wij garanderen altijd de aanspraken van de deelnemers waarvoor premie is betaald”. De garantie ziet erop dat Zwitserleven de aanspraken van de deelnemers waarvoor premie is betaald, zal uitkeren. Zwitserleven kan de pensioenen niet korten wegens een dekkingstekort. Dit volgt ook uit art. 3 van de Uitvoeringsovereenkomst waarin is bepaald dat Zwitserleven de pensioenaanspraken verzekert die voortvloeien uit de tussen de deelnemers en Iv-Groep gesloten pensioenverzekering. De zinsnede in het pensioenvoorstel dat Zwitserleven gedurende de duur van de Uitvoeringsovereenkomst ‘de tarieven en voorwaarden’ garandeert, moet in deze context worden gelezen. 4.5 Art. 5 van de Uitvoeringsovereenkomst heeft betrekking op de technische grondslagen van de verzekering. In deze bepaling is vastgelegd op welke grondslagen de voor de verzekering geldende voorzieningen, verschuldigde koopsommen en (risico)premies zijn gebaseerd. Verder is bepaald dat de tarieven gedurende de looptijd van de verzekering in beginsel vastliggen, met dien verstande dat volgens onderdeel 5 van artikel 5 geldt dat indien in enig verslagjaar het u-rendement op de peildatum lager is dan 3%, voor de nog te financieren rechten de premie voor deze rechten wordt verhoogd met een percentuele opslag ter grootte van D * (3% - U-rendement), waarbij D gelijk is aan de duration van de verplichtingen van de actieve deelnemers. De Uitvoeringsovereenkomst bevat verder regels over het GBD, het beleggingsdepot waarin de premies gestort werden waarmee wordt belegd om kapitaal op te bouwen om de pensioenen te kunnen uitkeren. In art. 12 van de Uitvoeringsovereenkomst is bepaald dat Zwitserleven onder bepaalde omstandigheden van Iv-Groep kan verlangen dat zij een bankgarantie verstrekt om er zeker van te kunnen zijn dat er voldoende middelen in het depot aanwezig zijn opdat, gegeven het langlevenrisico en de beleggingsrisico’s, alle verzekerde uitkeringen uit het depot kunnen worden voldaan. De uit art. 12 voortvloeiende verplichtingen van Iv-Groep hebben te maken met het feit dat Iv-Groep invloed had op de beleggingsmix en (tot op zekere hoogte) kon profiteren van eventuele rendementen die met de beleggingen behaald werden (vgl. art. 11 van de Uitvoeringsovereenkomst). Het gevolg hiervan was dat er meer risicovol werd belegd dan Zwitserleven zonder de inspraak van Iv-Groep zou hebben gedaan. Om dit risico af te dekken, berekende Zwitserleven periodiek de dekkingsgraad en verlangde zij extra zekerheden van Iv-Groep als de dekkingsgraad onder een bepaald niveau zakte. 4.6 Bij het berekenen van de dekkingsgraad in het kader van art. 12 Uitvoeringsovereenkomst maakte Zwitserleven gebruik van de zogenoemde Zwitserleven dekkingsgraadformule. In die formule wordt gebruikt gemaakt van een marktrente, die kan afwijken van de vaste rekenrente die partijen in het kader van art. 5 van de Uitvoeringsovereenkomst zijn overeengekomen. In art. 12 is uitvoerig de systematiek beschreven op grond waarvan Zwitserleven overgaat tot het vragen van een extra garantie van Iv-Groep. Bij lezing van de Uitvoeringsovereenkomst kan het Iv-Groep niet zijn ontgaan dat zij een extra bankgarantie diende te stellen en/of een bijstortingsverplichting had indien de dekkingsgraad onder een bepaald minimum zakte en dat bij de vaststelling van de dekkingsgraad rekening werd gehouden met de op dat moment geldende marktrente. 4.7 Het vorenstaande geldt ook ter zake van de door Zwitserleven gehanteerde sterftetafel. Iv-Groep heeft aangevoerd dat partijen in art. 5 lid 1 het gebruik van de sterftetafel ZL2007 zijn overeengekomen en dat voor de langlevenverwachting een voorziening is getroffen in art. 8 van de Uitvoeringsovereenkomst. Naar het oordeel van het hof doen deze omstandigheden er niet aan af dat – in verband met het afdekken van (kort gezegd) de beleggingsrisico’s – in art. 12 lid 2 is bepaald dat voor het vaststellen van de dekkingsgraad de verzekeringsverplichtingen worden gewaardeerd op basis van op dat moment als recent beschouwde sterftegrondslagen, zijnde (destijds) ZL2011. Voor het overige verwijst het hof naar rov. 3.5 tot en met 3.7 van het arrest van het hof Amsterdam van 8 maart 2016, waarin is geoordeeld dat Zwitserleven in het kader van de toepassing van art. 12(2) gebruik mocht maken van de sterftetafel ZL2011. 4.8 Iv-Groep klaagt verder over de invoering van de marktrente in de MWDG-formule in de Afsprakenbrief, die – volgens haar – aanzienlijk ongunstiger is dan de rekenrente die in de Uitvoeringsovereenkomst is overeengekomen. Dit komt (in belangrijke mate) omdat er in de MWDG-formule wordt gerekend met de reële marktrente (het “dagtarief”) in plaats van met de overeengekomen rekenrente van 3%, aldus Iv-Groep. 4.9 Dat in de Afsprakenbrief voor de berekening van de dekkingsgraad de in de Uitvoeringsovereenkomst overeengekomen rekenrente van 3% is ingeruild voor de marktrente, is onjuist. Zoals hiervoor is overwogen, gold in het kader van art. 12 van de Uitvoeringsovereenkomst niet de rekenrente van 3%. In het kader van art. 12 werd gerekend met een marktrente. Wel is juist dat voor de bepaling van de marktrente in de Uitvoeringsovereenkomst een andere formule werd gebruikt dan in de Afsprakenbrief. Ingevolge art. 12 lid 2 van de Uitvoeringsovereenkomst werd de dekkingsgraad bepaald door – kort gezegd – de activa te delen door de ‘waarde van de voorziening verzekeringsverplichting’. De ‘verzekeringsverplichtingen’ worden gewaardeerd op basis van “de laagste van de gemiddelde rekenrente en op dat moment geldende marktrente”. De marktrente wordt bepaald “aan de hand van een aantal staatsobligaties, rekening houdend met de duration van de verzekeringsverplichtingen”. Ook in de MWDG-formule uit de Afsprakenbrief wordt de dekkingsgraad bepaald door – kort gezegd – de activa te delen door de ‘voorziening verzekeringsverplichtingen op marktwaarde’. Ook hier is voor het vaststellen van de waarde van de verzekeringsverplichtingen de marktrente van belang. De toepasselijke marktrente is in dit geval een gewogen gemiddelde uit de markrentecurve (een afgeleide van de Euro Swap Curve op basis van de 6-maands Euribor, een en ander zoals nader gedefinieerd in de Afsprakenbrief). 4.10 Uit het voorafgaande volgt dat de systematiek voor het vaststellen van de dekkingsgraad in de Afsprakenbrief niet wezenlijk is gewijzigd. Iv-Groep heeft wel gesteld dat de nieuwe formule een aanzienlijke verslechtering is, maar heeft daarbij ten onrechte een vergelijking gemaakt met de rekenrente van 3%. Het door Iv-Groep berekende tariefverschil van € 37.568.496,- (nrs. 9.22 en 9.23 van de memorie van grieven) gaat ten onrechte ervan uit dat de dekkingsgraad onder het regime van de Uitvoeringsovereenkomst moet worden berekend met behulp van de vaste rekenrente van 3%. 4.11 Iv-Groep voert nog aan dat met de MWDG-formule méér wordt gedaan dan het voor rekening van Iv-Groep brengen van de kwade kansen van het beleggen in risicovollere effecten. Met deze formule heeft Zwitserleven de boekhoudkundige waardering van de pensioenverplichtingen onderdeel gemaakt van de waardering van de beleggingsresultaten. Daarmee heeft Zwitserleven volgens Iv-Groep een aanzienlijke en onterechte verslechtering van de Uitvoeringsovereenkomst bedongen. Het hof laat in het midden in hoeverre de stelling dat de boekhoudkundige waardering van de pensioenverplichting onderdeel uitmaakt van de waardering van de beleggingsresultaten, juist is. Immers, anders dan Iv-Groep veronderstelt, is er met de Afsprakenbrief geen (wezenlijk) andere systematiek voor het berekenen van de dekkingsgraad overeengekomen, omdat het ook onder het regime van de Uitvoeringsovereenkomst mogelijk was dat er voor het bepalen van de dekkingsgraad werd gerekend met een (aanzienlijk) lagere rente dan 3%, zoals hiervoor onder rov. 4.9, eerste bullet toegelicht. 4.12 Een ander – mogelijk belangrijker – verschil tussen de Uitvoeringsovereenkomst en de Afsprakenbrief is dat onder het regime van de Afsprakenbrief de ‘alternatieve dekkingsgraad’ is komen te vervallen. Deze alternatieve dekkingsgraad werd ingevolge art. 12 berekend “als zijnde de dekkingsgraad na volledige verkoop van de aanwezige beleggingsportefeuille waarna wordt overgegaan op een volledig duration gematchte beleggingsportefeuille”. Tussen partijen staat vast dat de alternatieve dekkingsgraad tot gunstigere resultaten voor Iv-Groep kon leiden, in die zin dat zij op grond van de alternatieve dekkingsgraad methode minder snel een bankgarantie behoefde te stellen. Niet voor niets werd deze methode door partijen de “roze bril methode” genoemd. Het wegvallen van de alternatieve dekkingsgraad zou voor Iv-Groep een verslechtering kunnen inhouden. In hoeverre dat daadwerkelijk het geval is, heeft Iv-Groep in haar memorie van grieven niet toegelicht. Het hof zal hier dan ook niet verder op ingaan. 4.13 De conclusie is dat de stelling van Iv-Groep dat sprake is van een tariefgarantie die verhindert dat Zwitserleven een beroep kan doen op het bepaalde in art. 12 van de Uitvoeringsovereenkomst ter zake van de vaststelling van de dekkingsgraad, niet opgaat. Ook de stelling van Iv-Groep dat in de Afsprakenbrief ten onrechte een afwijkende – en voor Iv-Groep nadelige – systematiek is overeengekomen voor het vaststellen van de dekkingsgraad (marktrente in plaats van de overeengekomen 3% rekenrente), gaat niet op. 4.14 Tot slot heeft Iv-Groep in het kader van grief 3.7 nog aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat partijen zich moeten houden aan de Solvency II richtlijn. Volgens Iv-Groep zijn de waarderingsregels uit deze richtlijn uitsluitend gericht tot verzekeraars en niet tot verzekeringnemers. De Solvency II richtlijn biedt geen grondslag om ongelimiteerd tariefverzwaringen voor rekening van verzekeringnemers te brengen. Wat hier ook van zij, gezien het voorafgaande behoeft dit onderdeel van grief 3 geen bespreking. Het hof merkt nog op dat het denkbaar is dat Solvency II invloed heeft gehad op de afspraken die Zwitserleven en Iv-Groep in Afsprakenbrief hebben gemaakt omdat in deze richtlijn eisen aan Zwitserleven werden gesteld met betrekking tot de solvabiliteit van Zwitserleven. Anders dan Iv-Groep lijkt te veronderstellen, hoefde Zwitserleven de eisen van de Solvency II richtlijn niet één-op-één door te vertalen in de overeenkomst die zij met Iv-Groep sloot. 4.15 De conclusie is dat grief 3 ongegrond is. Schending tariefgarantie is strijdig met Pensioenwet en het verzekeringsrecht (grief 4) 4.16 Met grief 4 heeft Iv-Groep aangevoerd dat de bijstortverplichting op grond van de MWDG-formule in strijd is met de artikelen 23 e.v. Pensioenwet en de artikelen 7:925 BW, 7:964 BW en 7:975 BW. Uit deze wetsbepalingen volgt dat er een tariefgarantie moet worden geboden, in die zin dat er geen tariefverzwaring, inhaalpremie of bijstorting van de verzekeringnemer kan worden verlangd teneinde de toename van het risico af te dekken. Schending van de wettelijke tariefgarantieplicht is ook in strijd met de openbare orde, aldus Iv-Groep. 4.17 Het hof overweegt als volgt. De verzekeringsovereenkomst tussen Zwitserleven en Iv-Groep is gesloten ten behoeve van de (gewezen) werknemers van Iv-Groep (de deelnemers). De verzekering dekt de pensioenaanspraken die de werknemers met Iv-Groep zijn overeengekomen. Dit is de verplichting die Zwitserleven op zich heeft genomen en dit risico verzekert zij, ongeacht of Iv-Groep de daarvoor verschuldigde premies betaalt. De in art. 12 van de Uitvoeringsovereenkomst overeengekomen verplichting voor Iv-Groep om onder bepaalde omstandigheden een bankgarantie te stellen of een bijstorting te doen, is niet in strijd met de artikelen 7:925 BW, 7:964 BW en art. 7:975 BW. Deze verplichting hangt niet samen met een verzwaring van de verzekeringstechnische risico’s, maar met de afdekking van het extra beleggingsrisico dat Zwitserleven loopt omdat zij op verzoek van Iv-Groep in het beleggingsbeleid meer risico’s neemt dan zij zelf zou nemen. Van strijd met de openbare orde is dus geen sprake. 4.18 Het hof begrijpt het betoog van Iv-Groep aldus dat zij niet van mening is dat de bijstortingsverplichting in art. 12 van de Uitvoeringsovereenkomst in strijd is met de Pensioenwet en/of het verzekeringsrecht, maar dat Iv-Groep vindt dat in de Afsprakenbrief de tariefgarantie is geschonden en dat dat strijdig is met de Pensioenwet en/of het verzekeringsrecht. Aldus opgevat gaat grief 4 niet op. Zoals hiervoor is overwogen wijkt de MWDG-formule niet principieel af van de Zwitserleven dekkingsgraad formule uit de Uitvoeringsovereenkomst. Nu Iv-Groep kennelijk van mening is dat de oorspronkelijk overeengekomen dekkingsgraadformule juridisch wel door de beugel kon, valt niet in te zien waarom dat voor de MWDG-formule in de Afsprakenbrief anders zou zijn. De Afsprakenbrief is evenmin in strijd met de openbare orde. 4.19 De stelling van Iv-Groep dat sprake is van schending van art. 3:36 Wft is evenmin gegrond. In deze wetsbepaling is neergelegd dat een verzekeraar vergunningplichtig is. Iv-Groep heeft niet toegelicht waarom art. 3:36 Wft in de weg staat aan de overeenkomst (neergelegd) in de Afsprakenbrief om niet langer de in de Uitvoeringsovereenkomst opgenomen formule voor het berekenen van de dekkingsgraad te gebruiken, maar de MWDG-formule. 4.20 In grief 4 wordt ook nog gewag gemaakt van de stelling dat het schrappen van art. 35 (3) van de Uitvoeringsovereenkomst in strijd is met art. 23 e.v. Pensioenwet en de artikelen 7:925 BW, 7:964 BW en 7:975 BW. Die stelling heeft Iv-Groep echter niet toegelicht, zodat het hof hieraan voorbij gaat. 4.21 De conclusie is dat grief 4 ongegrond is. Toepassing van de Afsprakenbrief is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (grief 5) 4.22 Met grief 5 klaagt Iv-Groep dat de toepassing van de bijstortverplichting op grond van de MWDG-formule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Uitvoeringsovereenkomst is volgens Iv-Groep verworden tot een woekercontract. Er is sprake van een te ver gaande onevenwichtigheid tussen de prestaties ten nadele van Iv-Groep en de financiële verplichtingen gaan de financiële draagkracht van Iv-Groep ver te boven. 4.23 Voor zover de grief erop berust dat Zwitserleven ter zake van het berekenen van de dekkingsgraad in de Afsprakenbrief de rekenrente van 3% heeft ingewisseld voor een (veel lagere) marktrente geldt dat deze opvatting berust op een onjuiste lezing van art. 12 van de Uitvoeringsovereenkomst. Het hof heeft dat hiervoor reeds uiteengezet. Ook in de Uitvoeringsovereenkomst werd voor het bepalen van de dekkingsgraad gebruik gemaakt van een marktrente, zij het dat hierin de marktrente op een iets andere manier werd vastgesteld dan de marktrente in de MWDG-formule. 4.24 Voor zover de grief erop berust dat de toepassing van de MWDG-formule in de praktijk heeft geleid tot een onevenredig grote verplichting tot het stellen van bankgaranties en een onevenredig grote bijstortverplichting, geldt het volgende. Het is juist dat de bankgarantie- en bijstortverplichting van Iv-Groep (met name) in 2014 zeer aanzienlijk is geweest. Zwitserleven heeft dat ook niet bestreden. De omstandigheid dat het gaat om grote bedragen die Iv-Groep moest voldoen, betekent echter niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Zwitserleven vasthoudt aan de overeengekomen dekkingsgraad en Iv-Groep aanspreekt op haar verplichtingen terzake. Daarbij betrekt het hof dat Zwitserleven Iv-Groep in de Overeenkomst 2015 in enige mate tegemoet is gekomen door toe te staan dat Iv-Groep haar verplichtingen jegens Zwitserleven meer gespreid zou nakomen. 4.25 De omvang van de garantie- en bijstortverplichting is in belangrijke mate te wijten aan de daling van de marktrente en – in mindere mate – aan de toegenomen levensverwachting. Onder het regime van de Uitvoeringsovereenkomst werd de garantie- en bijstortverplichting als het ware gedempt doordat Zwitserleven ook gebruik maakte van de alternatieve dekkingsgraad methode. Als het GBD niet zou voldoen aan de Zwitserleven dekkingsgraad maar wel aan de alternatieve dekkingsgraad, bestond er voor Iv-Groep – kort gezegd – een beperktere garantie- en bijstortverplichting. Iv-Groep heeft in haar memorie van grieven niet inzichtelijk gemaakt dat de toepassing van de alternatieve dekkingsgraad in 2014 zou hebben geleid tot een relevant lagere garantie- en bijstortverplichting. Met andere woorden, het hof kan niet vast stellen dat toepassing van de MWDG-formule in de Afsprakenbrief heeft geleid tot een aanzienlijke verslechtering van de positie van Iv-Groep. Zoals hiervoor al opgemerkt, vergelijkt Iv-Groep ten onrechte de feitelijke situatie met toepassing van de MWDG-formule met de (hypothetische) situatie met toepassing van een dekkingsgraadformule waarvan een vaste rekenrente van 3% onderdeel uitmaakt. 4.26 Iv-Groep heeft verder nog een beroep gedaan op de Solvency II-richtlijn. Zij is van mening dat Zwitserleven ten nadele van Iv-Groep is afgeweken van de richtlijn. Zwitserleven heeft de rente-invloed op de marktwaarde van de pensioenverplichtingen voor 90% afgedekt en waardeert die marktwaarde van langlopende verplichtingen op haar eigen balans tegen 2% + 2,2%, conform de Solvency II-richtlijn. In de MWDG-formule zijn de langlopende verplichtingen echter gewaardeerd tegen een marktrente van 1%. Het verschil – dat neerkomt op een bedrag van € 11.427.582,- – heeft Zwitserleven nodeloos voor rekening van Iv-Groep gebracht. 4.27 Zwitserleven heeft aangevoerd dat Iv-Groep verwarring sticht door de waarderingsregels die van toepassing zijn op het GBD te vermengen met de verslagleggingsregels die op ondernemingsniveau voor Zwitserleven als verzekeraar gelden. Het beleid ter beheersing van het renterisico op ondernemingsniveau wordt in belangrijke mate gedicteerd door de solvabiliteitsregels van Solvency II. Dat beleid staat in beginsel los van de tussen Zwitserleven en Iv-Groep gemaakte afspraken. 4.28 Iv-Groep heeft deze stelling van Zwitserleven onvoldoende gemotiveerd weersproken. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien waarom Zwitserleven zou moeten afzien van de overeengekomen toepassing van de MWDG-formule in de Afsprakenbrief. 4.29 Het beroep op onvoorziene omstandigheid (grief 5.4) is evenmin gegrond. Het is juist dat de rentedaling in 2014 zeer fors was, maar dat is niet een onvoorziene omstandigheid van dien aard dat Zwitserleven naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet de ongewijzigde instandhouding van de Afsprakenbrief mag verwachten. Niet alleen had de rentedaling zich al vóór 2014 ingezet – zodat in zoverre van een onvoorziene omstandigheid geen sprake is – maar van Zwitserleven kan in redelijkheid niet worden verlangd dat zij het toezicht op de dekkingsgraad loslaat, ook niet als sprake is van een zeer forse rentedaling. 4.30 In grief 5 wordt ook nog aangevoerd dat het schrappen van art. 35 (3) van de Uitvoeringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die stelling heeft Iv-Groep echter niet toegelicht, zodat het hof hieraan voorbij gaat. 4.31 De conclusie is dat grief 5 ongegrond is. De Afsprakenbrief is onder invloed van dwaling tot stand gekomen (grief 6) 4.32 Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat van dwaling bij de totstandkoming van de Afsprakenbrief geen sprake is. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat Iv-Groep bij het sluiten van de Afsprakenbrief is uitgegaan van een andere ontwikkeling van de rente dan die zich daadwerkelijk heeft voorgedaan en de dwaling niet het gevolg is van een inlichting van Zwitserleven. 4.33 Iv-Groep heeft aangevoerd dat sprake was van complexe contractvoorwaarden ter zake van de beleggingsinspraak. Nu sprake was van een contractverslechtering had Zwitserleven de potentiële financiële risico’s in verschillende scenario’s van rentedaling tot onder de rekenrente van 3% voor Iv-Groep inzichtelijk moeten maken. Zij had Iv-Groep ook moeten informeren dat zij niet de Solvency-II tarieven zou volgen en dat dit nadelige consequenties zou hebben. Meer in het bijzonder had Zwitserleven de Value at Risk rapportage moeten verstrekken, aldus Iv-Groep. 4.34 Ook deze grief stuit af op het feit dat, zoals hiervoor al is overwogen, Iv-Groep niet aannemelijk heeft gemaakt dat met de Afsprakenbrief sprake was van een aanzienlijke contractverslechtering. Verder is naar het oordeel van het hof in de Afsprakenbrief duidelijk uiteengezet dat (ook) bij toepassing van de MWDG-methodiek de marktrente een belangrijke factor was bij het bepalen van de dekkingsgraad. Als Iv-Groep zich redelijke inspanningen had getroost, had zij bij zorgvuldige lezing van de Afsprakenbrief kunnen begrijpen dat bij daling van de marktrente voor haar een verplichting tot het stellen van bankgaranties zou ontstaan en/of een bijstortverplichting. Maar zelfs als het Iv-Groep niet duidelijk was dat een verder dalende marktrente zou kunnen leiden tot verdere bijstortverplichtingen of tot het stellen van nieuwe bankgaranties, dan heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat Zwitserleven in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (art. 6:228 lid 1 onder b BW). Zwitserleven mocht er redelijkerwijs van uitgaan dat Iv-Groep de werking van de MWDG-formule globaal begreep en ook begreep dat een verdere daling van de marktrente zwaarwegende financiële gevolgen zou kunnen hebben, reeds omdat Iv-Groep bekend was met de visie van Zwitserleven dat de dalende marktrente in 2013 een van de oorzaken was geweest dat Zwitserleven het GBD had gesloten. 4.35 De conclusie is dat grief 6 ongegrond is. Schending zorgplicht bij de totstandkoming van de Afsprakenbrief (grief 7) 4.36 Grief 7 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter over de stelling van Iv-Groep dat Zwitserleven haar zorgplicht heeft geschonden. Iv-Groep is van mening dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Iv-Groep haar recht heeft verwerkt om een beroep te doen op een zorgplichtschending bij het aangaan van de Uitvoeringsovereenkomst, omdat een dergelijke stelling had moeten worden aangevoerd in de eerste procedure. Iv-Groep voert aan dat de kantonrechter heeft miskend dat de rechtsvragen die in dit geschil ter beoordeling staan, inhouden of Zwitserleven door in de Afsprakenbrief de MWDG-formule in te voeren en art. 35 (3) van de Uitvoeringsovereenkomst te schrappen, de contractuele en wettelijke tariefgarantieverplichting heeft geschonden. Die rechtsvragen waren in de eerste procedure niet in geschil. 4.37 De grief is in zoverre terecht voorgesteld, dat de kantonrechter – inderdaad – ten onrechte ervan uit is gegaan dat Iv-Groep klaagde over een zorgplichtschending ter zake van de Uitvoeringsovereenkomst, terwijl het Iv-Groep ging om een zorgplichtschending ter zake van de Afsprakenbrief. Daarmee is uiteraard nog niet gegeven dat Zwitserleven haar zorgplicht ter zake van de totstandkoming van de Afsprakenbrief heeft geschonden. 4.38 Iv-Groep voert in dit verband verder aan dat Zwitserleven onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de (mogelijke) nadelige gevolgen van de Afsprakenbrief. Zwitserleven heeft in een brief van 9 augustus 013 gewaarschuwd voor de beleggingsrisico’s, maar niet voor de gevolgen die de toepassing van de MWDG-formule zouden kunnen hebben. Iv-Groep heeft de waarschuwing van Zwitserleven aldus opgevat dat er een bijstortverplichting zou ontstaan indien de waarde van de beleggingen zou dalen onder het niveau van het benodigde kapitaal tegen contractuele tarieven. Zwitserleven had moeten verduidelijken hoe de dekkingsgraad zich zou ontwikkelen bij een (sterke) daling van de marktrente en had voor de risico’s daarvan moeten waarschuwen, aldus Iv-Groep. 4.39 Deze grief heeft evenmin succes. Zoals hiervoor al besproken kan niet worden aangenomen dat de Afsprakenbrief een aanzienlijke verslechtering voor Iv-Groep inhield. Iv-Groep was ermee bekend dat de daling van de marktrente nadelige gevolgen voor haar kon hebben, omdat zich in 2013 een soortgelijke situatie had voorgedaan. Het moest Iv-Groep duidelijk zijn dat de openstelling van het GBD op de door Zwitserleven gestelde condities voor haar het risico meebracht dat er nieuwe bankgaranties of bijstortingen noodzakelijk zouden zijn. Naar het oordeel van het hof rustte op Zwitserleven niet de verplichting om daarvoor (nogmaals) expliciet te waarschuwen. 4.40 Grief 7 is dus ongegrond. Normschending risicobeheer ‘Beleggingsbeleid’ (grief 8) 4.41 Iv-Groep heeft in grief 8 aangevoerd dat de kantonrechter heeft verzuimd om te oordelen over haar subsidiaire standpunt betreffende de normschending ter zake van het vermogensbeheer. Iv-Groep verwijst in dit verband naar haar stellingen in nr. 7 van de conclusie van repliek. 4.42 In de conclusie van repliek heeft Iv-Groep aangevoerd dat – mochten al haar eerdere stellingen falen – Zwitserleven in ieder geval de grens tussen verzekeren en vermogensbeheer heeft overschreden. Iv-Groep bepleit de (analoge) toepassing van art. 4:88 Wft en art. 4:90 Wft. Naar het hof begrijpt is Iv-Groep van mening dat Zwitserleven in strijd met deze bepalingen (over vermogensbeheer) heeft gehandeld door een kant en klaar product aan te bieden met een grote duration mismatch (een duration van 6 voor de beleggingen en een duration van 23 voor de pensioenverplichtingen). Er was dus een extreem marktrenterisico en Zwitserleven heeft onvoldoende gedaan ter bescherming van de belangen van Iv-Groep. Zwitserleven is toerekenbaar tekortgeschoten in het vermogensbeheer door Iv-Groep te veel bloot te stellen aan het marktrenterisico en onvoldoende risicomanagement toe te passen. Dit geldt te meer omdat Iv-Groep een laag risicoprofiel had en er belegd werd met een pensioendoelstelling. Aldus Iv-Groep. 4.43 Art. 4:88 lid 1 Wft bepaalt dat een beleggingsonderneming een adequaat beleid voert ter zake van het voorkomen en beheersen van belangenconflicten tussen haar en haar cliënten. Ingevolge art. 4:90 lid 1 Wft moet een beleggingsonderneming zich bij het verlenen van beleggingsdiensten op eerlijke, billijke en professionele wijze inzetten voor de belangen van haar cliënten, moet zij ook bij het verrichten van beleggingsactiviteiten eerlijk, billijk en professioneel handelen en moet zij zich onthouden van gedragingen die schadelijk zijn voor de integriteit van de markt. Art. 1:18, aanhef en onder c Wft bepaalt echter dat de Wft (met uitzondering van het deel Gedragstoezicht financiële markten) niet van toepassing is op het verlenen van beleggingsdiensten en het verrichten van beleggingsactiviteiten voor zover deze worden verleend of verricht door levensverzekeraars, schadeverzekeraars of herverzekeraars. De artikelen 4:88 en 4:90 Wft zijn dus niet van toepassing op Zwitserleven, die in deze zaak handelt als verzekeraar en niet als beleggingsonderneming. Gelet op de uitdrukkelijke uitsluiting in art. 1:18 Wft ziet het hof ook geen aanleiding deze artikelen analoog toe te passen. 4.44 Grief 8 is dus ongegrond. Totstandkoming en uitvoering van de Overeenkomst 2015 (grief 9) 4.45 Grief 9 heeft betrekking op de Overeenkomst 2015. De kantonrechter heeft over die overeenkomst geoordeeld dat Iv-Groep onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat de Overeenkomst 2015 nietig of vernietigbaar is, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat enige regel uit de Overeenkomst 2015 buiten toepassing blijft of dat de Overeenkomst 2015 moet worden gewijzigd. 4.46 Iv-Groep voert aan dat de Overeenkomst 2015 tot stand is gekomen omdat zij in een noodtoestand of dwangpositie verkeerde. Het niet-ondertekenen van de Overeenkomst 2015 zou volgens haar direct tot faillissement hebben geleid en tot het ontslag van ruim duizend werknemers. Doordat in de Overeenkomst 2015 het actieniveau is verlaagd tegen betaling in termijnen over een periode van twintig jaar, is het faillissement voorkomen. Zwitserleven heeft misbruik gemaakt van deze omstandigheden door de bijstortverplichting en het schrappen van art. 35 (3) voor rekening en risico te brengen van Iv-Groep, hoewel er een garantiecontract was overeengekomen. Zonder noodtoestand of dwangpositie zou Iv-Groep de bedongen voorwaarden niet hebben geaccepteerd. De overeenkomst is daarom vernietigbaar op grond van art. 3:44 leden 1 en 4 BW. 4.47 Naar het hof begrijpt, bouwt grief 9 voort op de hiervoor reeds besproken grieven. Nu deze grieven geen succes hebben, is ook grief 9 ongegrond. Beslissing op de vordering ex art. 843a Rv (grief 10) 4.48 In grief 10 wordt geklaagd over de afwijzing van “de derde vordering”. Naar het hof begrijpt gaat het om de vordering om Zwitserleven te veroordelen tot het verstrekken van inzage, afschrift van alle berekeningen die zijn gemaakt ter bepaling van de dekkingsgraad van het GBD zoals deze is gecommuniceerd in de SA dekkingsgraadoverzichten vanaf 2013 tot en met 2016 (vgl. nr. 12.4 (8) van de conclusie van repliek). 4.49 Iv-Groep heeft aangevoerd dat het voor haar niet mogelijk is de door Zwitserleven opgestelde dekkingsgraadoverzichten te laten controleren. Gebleken is dat Zwitserleven een aantal keer vergissingen heeft gemaakt, die zij later heeft gecorrigeerd. Vanwege de omvang van de (veronderstelde) tekorten heeft Iv-Groep belang erbij dat zij de berekeningen van Zwitserleven kan narekenen. Zwitserleven heeft echter geweigerd inzage te geven in haar berekeningen, aldus Iv-groep. 4.50 Naar het oordeel van het hof heeft Iv-Groep onvoldoende concreet toegelicht waarom zij in deze procedure een rechtmatig belang heeft bij de bedoelde gegevens. Meer in het bijzonder heeft Iv-Groep niet toegelicht waarom het narekenen van de dekkingsgraad zou kunnen leiden tot toewijzing van het gevorderde, althans een deel van het gevorderde. De stellingen van Iv-Groep zijn immers erop gebaseerd dat Zwitserleven een onjuiste methodiek toepaste voor de berekening van de dekkingsgraad, niet dat Zwitserleven haar eigen methodiek onjuist toepaste. De wens om de berekeningen van Zwitserleven na te rekenen omdat het (in theorie) mogelijk is dat Zwitserleven rekenfouten heeft gemaakt (die niet achteraf zijn gecorrigeerd), is onvoldoende voor toewijzing van een vordering op grond van art. 843a Rv. 4.51 Iv-Groep heeft geen belang bij afzonderlijke behandeling van grief 10, voor zover deze ziet op de afwijzing van de andere vorderingen (door Iv-Groep aangeduid als “de eerste en tweede vordering”). Ter onderbouwing van haar stelling dat de kantonrechter deze vorderingen ten onrechte heeft afgewezen, heeft Iv-Groep verwezen naar de grieven 2 tot en met 9. Nu het hof heeft geoordeeld dat deze grieven ongegrond zijn, vloeit daaruit voort dat deze vorderingen terecht zijn afgewezen. 4.52 De conclusie is dat grief 10 niet slaagt. Slotsom 4.53 Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van Iv-Groep als onvoldoende concreet, althans niet ter zake dienend. Voor zover Iv-Groep aanbiedt nader stukken over te leggen (nr. 17.3 onder (1), (2) en (3)) gaat het hof hieraan voorbij. Het had op de weg van Iv-Groep gelegen de desbetreffende stukken direct bij de memorie van grieven, dan wel in het kader van het pleidooi bij het hof Amsterdam in het geding te brengen. 4.54 De slotsom is dat de grieven falen. Het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Amsterdam zal worden bekrachtigd en de vordering voor zover in hoger beroep vermeerderd zal worden afgewezen. Iv-Groep zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Hetgeen Zwitserleven in het kader van het incidentele hoger beroep heeft aangevoerd, zou ook in het kader van de devolutieve werking aan de orde zijn gekomen. In het incidentele hoger beroep zal daarom geen kostenveroordeling worden uitgesproken. 5 Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Amsterdam van 16 juli 2017; - wijst af de in hoger beroep vermeerderde eis; - veroordeelt Iv-Groep in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Zwitserleven tot aan deze uitspraak bepaald op € 5.200,- aan verschotten en € 33.781,- voor salaris van de advocaat (inclusief nasalaris van € 163,-), te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; - bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente bedoeld in art. 6:119 BW is verschuldigd; - verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, M.C.M. van Dijk en A.C.M. Kuypers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2022 in aanwezigheid van de griffier.