ECLI:NL:GHDHA:2023:2254

Rolnummer: 22-002037-20

Parketnummer: 10-993014-18

Datum uitspraak: 20 november 2023

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 juli 2020 in de strafzaak tegen de verdachte rechtspersoon:

[naam verdachte],

gevestigd te [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de vertegenwoordiger van en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging ten aanzien van de feiten 1, 2 en 3 wat betreft de deelname aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van belastingaangifte(n) als bedoeld in artikel 69 Algemene wet op de rijksbelastingen voor zover het betreft de periode 2011 tot en met 2014. Voor het overige is de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging verklaard.

De rechtbank heeft bewezenverklaard dat de verdachte rechtspersoon de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten heeft begaan, maar heeft bepaald dat ten aanzien van het bewezenverklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1.zij

op één of meerdere tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van

1 april 2008 tot en met 31 december 2015

te Rotterdam en/of (elders) in Nederland

tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

meermalen, althans eenmaal,

(telkens) terwijl zij, verdachte, en/of haar, verdachtes, mededader(s) ingevolge de Belastingwet verplicht was/waren tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen,

(telkens) opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd en/of doen voeren,

immers heeft/hebben zij, verdachte, en/of haar, verdachtes, mededader(s) (telkens) opzettelijk niet in haar administratie

alle verkopen en/of (contante) betalingen en/of omzet vastgelegd en/of doen vastleggen en/of (een deel van) verkopen en/of (contante) betalingen uit het kassasysteem, althans de administratie, verwijderd en/of doen verwijderen (zodat niet te allen tijde hun/haar/zijn rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken),

terwijl (elk van) die/dat feit(en) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven;

2.zij

op één of meerdere tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van

27 april 2009 tot en met 28 oktober 2014

te Rotterdam en/of (elders) in Nederland

tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

meermalen, althans eenmaal,

(telkens) opzettelijk

(een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen,

te weten

(een) (digitale) aangifte(n) omzetbelasting betreffende de/het aangiftetijdvak(ken)

-1e kwartaal 2009 (D-407 8-33) en/of

-2e kwartaal 2009 (D-407 9-33) en/of

-3e kwartaal 2009 (D-407 10-33) en/of

-4e kwartaal 2009 (D-407 11-33) en/of

-1e kwartaal 2010 (D-407 12-33) en/of

–2e kwartaal 2010 (D-407 13-33) en/of

-3e kwartaal 2010 (D-407 14-33) en/of

-4e kwartaal 2010 (D-407 15-33) en/of

-1e kwartaal 2011 (D-407 16-33) en/of

-2e kwartaal 2011 (D-407 17-33) en/of

-3e kwartaal 2011 (D-407 18-33) en/of

-4e kwartaal 2011 (D-407 19-33) en/of

-1e kwartaal 2012 (D-407 20-33) en/of

-2e kwartaal 2012 (D-407 21-33) en/of

-3e kwartaal 2012 (D-407 22-33) en/of

-4e kwartaal 2012 (D-407 23-33) en/of

-1e kwartaal 2013 (D-407 24-33) en/of

-2e kwartaal 2013 (D-407 25-33) en/of

-3e kwartaal 2013 (D-407 26-33) en/of

-4e kwartaal 2013 (D-407 27-33) en/of

-1e kwartaal 2014 (D-407 28-33) en/of

-2e kwartaal 2014 (D-407 29-33) en/of

-3e kwartaal 2014 (D-407 30-33)

ten name van [verdachte] ([naam rechtspersoon 1])

(gedeeltelijk) onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan en/of heeft/hebben laten doen,

immers heeft/hebben zij, verdachte, en/of haar, verdachtes, mededader(s) (telkens) opzettelijk op/in die/de bij/naar de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn en/of elders in Nederland ingeleverde/gezonden aangiftebiljet(ten)

(telkens) een te laag bedrag aan omzet en/of een te laag bedrag waarover omzetbelasting wordt berekend en/of een te laag bedrag aan omzetbelasting en/of een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven en/of vermeld, en/althans door die/een ander(en) doen of laten opgeven en/of vermelden, terwijl (elk van) die/dat feit(en) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven;

3.zij

op één of meerdere tijdstip(pen) gelegen

in of omstreeks de periode van 1 april 2008 tot en met 31 december 2015

te Rotterdam en/of Amsterdam en/of Den Haag en/of Breda en/of Haarlem en/of Hilversum en/of Utrecht en/of elders in Nederland,

heeft deelgenomen aan een organisatie,

bestaande uit

[medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of

de besloten vennootschap(pen)

[rechtspersoon 2] en/of [rechtspersoon 3]en/of [rechtspersoon 4]en/of [rechtspersoon 5]en/of

[rechtspersoon 6] en/of [rechtspersoon 7] en/of [rechtspersoon 8] en/of [rechtspersoon 9]en/of [rechtspersoon 10] en/of

[rechtspersoon 11]en/of

[rechtspersoon 12]en/of

[rechtspersoon 13] en/of

[rechtspersoon 14]en/of

haar, verdachte,

en/of een of meer andere (rechts)perso(o)n(en)

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

het opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van belastingaangifte(n) als bedoeld in artikel 69 Algemene wet op de rijksbelastingen

en/of

het plegen van (gewoonte) witwassen als bedoeld in artikel 420ter, dan wel 420bis, van het Wetboek van Strafrecht.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot geldboete van € 40.000,-.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Geldigheid van de dagvaarding

De verdediging heeft aangevoerd dat de dagvaarding nietig is voor zover die ziet op het onder 3 tenlastegelegde misdrijf “witwassen” waar de organisatie het oogmerk op heeft gehad, nu dit onderdeel te summier is omschreven.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Niet ter discussie staat dat de verdachten de omzet van de diverse restaurants bewust niet volledig aan de belastingdienst hebben opgegeven teneinde het personeel (deels) zwart uit te betalen. Dit brengt mee dat belastingaangiften opzettelijk onjuist of onvolledig werden gedaan. Het brengt ook mee dat de geldbedragen die – bij een juiste belastingaangifte – aan de belastingdienst hadden moeten worden afgedragen als van misdrijf afkomstig kunnen worden beschouwd en dus sprake kan zijn van een vorm van witwassen (ECLI:NL:HR:2008:BD2774), waaronder gewoontewitwassen, nu de belastingaangiften over meerdere jaren onjuist en/of onvolledig werden ingevuld. Gelet op de bewoordingen in de tenlastelegging en de inhoud van het dossier, in het bijzonder pagina 127 van het overzichtsproces-verbaal, is overigens voldoende duidelijk op welke misdrijven de organisatie het oogmerk zou hebben gehad. Een nadere specificatie van de misdrijven is, anders dan de verdediging stelt, niet vereist.

Ook hetgeen de verdediging overigens heeft aangevoerd leidt naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie dat de dagvaarding nietig is.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

I. De documentaire

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig de overgelegde pleitaantekeningen op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachten in verband met – kort en zakelijk weergegeven – de gang van zaken met betrekking tot de documentaire. Volgens de verdediging is sprake van een bewuste schending van art. 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) nu door het overtreden van de Wet politiegegevens (hierna: Wpg) de privacy van de verdachten is geschonden. Daarnaast is art. 6 EVRM dan wel zijn de beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden nu sprake is van een doelbewuste misleiding door het openbaar ministerie van de verdediging en de rechtbank teneinde te bewerkstelligen dat een vonnis zou worden gewezen op basis van onvolledige informatie én dat dit vonnis onherroepelijk zou worden terwijl daardoor ook het recht op behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn is geschonden. Tevens is het bestaan van de documentaire in overwegende mate van invloed geweest op voortzetting van de vervolging, aldus de verdediging, hetgeen een schending oplevert van het beginsel van zuiverheid van oogmerk.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig het overgelegde schriftelijk requisitoir op het standpunt gesteld dat er een wettelijke grondslag voor het verlenen van medewerking aan de documentaire kan worden gevonden in de Wpg omdat sprake is van een incidentele verstrekking in een bijzonder geval. Wel zijn er met betrekking tot de documentaire fouten gemaakt door het openbaar ministerie, meer specifiek als het gaat om het verzwijgen tegenover de verdediging en de rechtbank van het bestaan van de documentaire en het meelopen van de documentairemakers in de opsporingsfase van de zaak Fuji. Bij het openbaar ministerie heeft evenwel de bescherming van de privacy van de verdachten voorop gestaan evenals het voorkomen van trial by media. Nu van het bewust aansturen op benadeling van de verdachte of misleiding van de rechtbank geen sprake is, kan van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie geen sprake zijn.

Oordeel hof

Het hof overweegt als volgt.

Feiten en omstandigheden

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting leidt het hof de volgende feiten en omstandigheden af.

Op 10 en 17 juni 2013 is een overeenkomst getekend tussen de Staat der Nederlanden, vertegenwoordigd door de staatssecretaris van Financiën en de directeur communicatie enerzijds en de regisseur, [naam regisseur], anderzijds. Een van de overwegingen, opgenomen in het later ondertekende mediacontract, noemt als doel van de documentaire “een (realistisch) beeld te geven van het werk van de FIOD bij de bestrijding van grootschalige fraude in Nederland”. De keus om het onderzoek Fuji te volgen, viel na een aantal draaidagen toen de regisseur aangaf zich te willen focussen op één onderzoek. Men maakte op dat moment opnames bij de FIOD in Rotterdam en daar liep de zaak Fuji. Twee teamleiders van de FIOD en de documentairemaker hebben deze keuze gemaakt. Het hoofd van de FIOD keurde dit goed. De zaaksofficier van justitie was hierbij niet betrokken. Vervolgens heeft de leiding van het functioneel parket haar goedkeuring aan de documentaire, en aan de keuze om in het Fuji-onderzoek mee te lopen, gegeven. Volgens de zaaksofficier van justitie was hij hierbij evenmin betrokken en het dossier bevat geen aanwijzingen voor het tegendeel. Vanaf 20 juni 2014 hebben er diverse mailwisselingen plaatsgevonden tussen persvoorlichting FIOD, persvoorlichting functioneel parket en het parket-generaal, waarbij de zaaksofficier van justitie wel werd betrokken. De persvoorlichter van het functioneel parket heeft bij de raadsheer-commissaris verklaard “Dit was echt uitzonderlijk. Dit deden wij eigenlijk nooit, althans niet vaak. Een journalist meenemen bij een onderzoek of doorzoeking. (…) Dus ik vermoed dat de FIOD voorlichter had geschreven dat de hoofd OvJ er op zich niet afwijzend tegenover stond. Anders had ik gezegd dat we er niet aan zouden beginnen. Dat was namelijk een gebruikelijke reactie op dergelijke verzoeken van journalisten”. Bij e-mail van 20 juni 2014 schreef persvoorlichting functioneel parket aan persvoorlichting FIOD: “Natuurlijk willen we jullie helpen en terwille zijn, maar wanneer gefilmd gaat worden in een onderzoek draagt het OM uiteindelijk de verantwoordelijkheid, wij moeten in de rechtbank kunnen verklaren dat de privacy verdachten etc niet geschaadt is, dus wij zullen de nodige voorwaarden stellen, ook een contract laten tekenen etc.” Op 24 juni 2014 heeft de zaaksofficier van justitie in een memo enkele gedachten op papier gezet “omtrent de documentaire die over de FIOD wordt gemaakt en waarbij de documentairemaker als een verhaallijn de zaak FUJI wil gebruiken”. In het memo wordt overwogen dat er bij de voorgenomen documentaire geen opsporingsbelang is dat een inbreuk op art. 8 EVRM, inhoudende de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, rechtvaardigt en dat dus van belang is dat de inbreuk wordt voorkomen. Niet-ontvankelijkheid lijkt volgens de officier van justitie niet snel aan de orde te zijn omdat het nauwelijks voorstelbaar is dat het recht op een eerlijk proces in het geding komt. Wel wordt, zo schrijft hij, bij iedere medewerking aan de pers het gevaar gelopen dat dit een schending van art. 8 EVRM oplevert. Als elementen die daarbij een rol spelen – zoals het herkenbaar en herleidbaar zijn van verdachten of een bepaald bedrijf of een mediaproces tegen de verdachte - in afspraken met de documentairemaker kunnen worden gewaarborgd, is deelname van het functioneel parket aan de documentaire aanvaardbaar, aldus de zaaksofficier van justitie. De rechercheofficier reageerde per e-mail van 2 juli 2014 op dit memo: “voor wat betreft trial by media zal het nodige bedacht moeten worden omdat te voorkomen. Dus zoveel mogelijk anonimiseren en uitzenden na de zitting”.

Op 7 en 10 oktober 2014 is een mediacontract getekend tussen de producent, Selfmade Films B.V. (hierna: Selfmade) en het functioneel parket. Daarin is de passage opgenomen dat de datum van eerste uitzending niet voor de uitspraak van de rechter in eerste aanleg zal plaatsvinden. Ook zijn voorwaarden gesteld om de privacy van de verdachten te beschermen en een trial by media te voorkomen: verdachten – natuurlijke en rechtspersonen - komen niet herleidbaar in beeld, in woningen mag niet worden gefilmd, verhoren van verdachten mogen niet worden gefilmd en het openbaar ministerie wil de filmbeelden van te voren zien en behoudt het recht er zaken uit te halen. Tevens zijn geheimhoudingsbepalingen in het contract opgenomen.

Door de filmploeg is vervolgens onder meer een zaaksbespreking gefilmd, op de actiedag op 2 december 2014 was in het commandocentrum een cameraman aanwezig en tijdens doorzoekingen in een aantal [naam verdachte rechtspersonen]-restaurants liep een cameraploeg mee. Er werd een briefing gefilmd en een voorbespreking met het team Werken onder Dekmantel (WOD). Ook zijn er tijdens de actiedag verhoren van getuigen gefilmd.

In maart 2019 vond een eerste viewing plaats. Naar aanleiding daarvan werd door de persvoorlichting van FIOD en van het functioneel parket een groot aantal opmerkingen gemaakt. In april 2019 zijn deze opmerkingen besproken met de producent. Toen begin juni 2019 bleek dat de documentairemaker de avond van de dag van de uitspraak (gepland op 25 juli 2019) wilde gaan uitzenden, heeft de afdeling persvoorlichting van het functioneel parket op 22 juni 2019 aan de producent het volgende gemaild: “In het kader van het vervolgingsbelang, zal het OM de verdachten informeren na afloop van de hoger beroepstermijn, dit betreft twee weken na de uitspraak. Dit om doorkruising van de strafzaak te voorkomen. Indien we de verdachten informeren voordat er een uitspraak van de rechtbank ligt, zullen de verdachten (mogelijk) naar de rechtbank stappen. De mogelijkheid bestaat dat de verdachten de rechtbank verzoeken het onderzoek te heropenen”.

Bij de raadsheer-commissaris heeft de zaaksofficier van justitie verklaard dat in juni 2014 al was besloten dat de uitzending na de inhoudelijke behandeling zou plaatsvinden om het onderzoek en de documentaire niet met elkaar te mengen en trial by media te voorkomen. Op de vraag of het past bij de interne openbaarheid om de documentaire bekend te maken, antwoordde de officier van justitie dat hij dat eerder ziet "in een civiele kwestie voorafgaande aan de uitzending, niet in de interne openbaarheid”. Er is volgens hem in alle oprechtheid besloten het niet vooraf te melden. “Als je zorgt dat iemand niet herkenbaar in beeld komt, dat het bedrijf anoniem is in de documentaire, dan legt niemand de link”.

Het voorkomen van het bekend worden van de documentaire tijdens de strafprocedure in eerste aanleg zou zijn geslaagd, ware het niet dat het openbaar ministerie kort voor 22 juli 2019 werd benaderd door het NRC, die over het bestaan van de documentaire zou gaan publiceren. Dit noodzaakte het openbaar ministerie om alsnog, vóór de op 25 juli 2019 geplande uitspraak van de rechtbank, de (raadslieden van de) verdachten en de rechtbank over de documentaire te informeren.

In opdracht van de rechtbank heeft de zaaksofficier van justitie vervolgens een “proces-verbaal van bevindingen inzake documentaire betreffende de FIOD” (d.d. 2 september 2019) opgemaakt, waarin de hoofdlijnen van de totstandkoming van de documentaire en het mediacontract uit de doeken wordt gedaan. Bij dit proces-verbaal behoren 45 bijlagen, bestaande uit, onder meer, e-mails, concepten van het mediacontract en de interne memo van de zaaksofficier van justitie d.d. 24 juni 2014.

De aangifte (d.d. 1 oktober 2019) van de verdachten tegen de zaaksofficier van justitie en de leiding van het functioneel parket vanwege schending van hun geheimhoudingsplicht heeft geleid tot een rijksrecherche onderzoek. Het proces-verbaal van dit onderzoek (proces-verbaal Clamart) is in de door de verdachten gestarte procedure ex artikel 12 Sv door de behandelende advocaat-generaal aan de verdediging ter beschikking gesteld. Het proces-verbaal Clamart is door de verdediging aan dit hof gezonden en door het hof aan het strafdossier toegevoegd. Behalve diverse verhoren van betrokkenen en getuigen bevat het proces-verbaal Clamart ook de integrale tekst van alle bijlagen bij het proces-verbaal van bevindingen (d.d. 2 september 2019) van de zaaksofficier van justitie. Bij beschikking van 7 februari 2023 werd deze klacht door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden afgewezen nu het hof het handelen van beklaagden niet als strafrechtelijk verwijtbaar beoordeelde.

Ontwikkelingen na vonnis eerste aanleg

In de periode na het wijzen van het vonnis in eerste aanleg op 23 juli 2020 is het dossier aangevuld met nieuwe stukken waaronder:

het hiervoor reeds genoemde dossier van het Rijksrecherche onderzoek ‘Clamart’;

door de verdediging overgelegde stukken welke zijn verkregen middels WOB/WOO-verzoeken en/of -procedures;

processen-verbaal van getuigenverhoren bij de (gedelegeerd) raadsheer-commissaris van onder andere de (destijds) zaaksofficier van justitie en de (destijds) persvoorlichter bij het functioneel parket.

In de genoemde periode zijn in verband met de documentaire door de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] civiele procedures gevoerd. Dit betroffen procedures:

bij de voorzieningenrechter bij de rechtbank Den Haag tegen KRO-NCRV en tegen de producent van de documentaire, Selfmade, in verband met het verbieden van de naderende uitzending van de documentaire welke vordering door de voorzieningenrechter op 9 oktober 2020 werd toegewezen (ECLI:NL:RBDHA:2020:0396) en welk vonnis op 5 oktober 2021 door het Gerechtshof Den Haag van 5 oktober 2021 werd vernietigd (ECLI:NL:GHDHA:2021:1823).

bij de rechtbank Rotterdam tegen de Staat der Nederlanden en Selfmade in verband met onrechtmatig handelen door de Staat en Selfmade in het bijzonder door op onrechtmatige wijze inbreuk te maken op de privacy van eisers waarbij bij vonnis van 4 oktober 2023 voor recht werd verklaard dat de Staat jegens eisers onrechtmatig heeft gehandeld door de verstrekking door de Staat van strafvorderlijke gegevens c.q. politiegegevens c.q. (bijzondere) persoonsgegevens die tot eisers te herleiden zijn (ECLI:NL:RBROT:2023:9070).

Tot slot is de documentaire ‘Nederland Fraudeland’ op 5 januari 2022 op televisie uitgezonden.

Tot zover de feiten en omstandigheden.

Ten aanzien van door de verdediging gevoerde verweren overweegt het hof als volgt.

Invloed documentaire op (voortzetting) vervolging

Het hof heeft op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet kunnen vaststellen dat het bestaan van de documentaire van invloed is geweest op de vervolging van de verdachten dan wel op de voortzetting daarvan na het afsluiten van de verschillende vaststellingsovereenkomsten. Het hof wijst in dat kader op het tripartite A overleg van 25 oktober 2013 waarin het onderzoek Fuji als nader te onderzoeken en te vervolgen zaak is geaccepteerd, en op de (destijds geldende) Richtlijnen AAFD waarbij zaken met een nadeel van € 125.000,- of meer dat aan opzet is te wijten in beginsel strafrechtelijk worden vervolgd. Ook is in het mediacontract (p. 3) rekening gehouden met de mogelijkheid dat de zaak Fuji zou eindigen in een transactie of een sepot. Aangaande de strafrechtelijke vervolging van de verdachten heeft de zaaksofficier van justitie bij de raadsheer-commissaris verklaard dat in het begin van het onderzoek is besloten wat zou worden vervolgd. In de zaak Fuji is ervoor gekozen om de omzetbelasting te vervolgen en dus niet de vennootschapsbelasting en de loonbelasting. De later tussen de verdachten en de belastingdienst gesloten vaststellingsovereenkomsten stonden los van de vervolgingsbeslissing. De officier van justitie heeft verklaard dat er voor de omzetbelasting niet is geschikt omdat het om een groot bedrag aan ontdoken omzetbelasting ging. Hij is niet gehinderd in het afwijzen van een schikking door de documentaire.

Dat de verdachten later met de belastingdienst een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten en in dat kader het volledige fiscale nadeel alsnog aan de belastingdienst hebben voldaan alsmede een bestuurlijke boete hebben betaald maakt dit niet anders. Het door het afromen van de omzet veroorzaakte fiscale nadeel was dermate hoog dat een strafrechtelijke afdoening van die overtreding mogelijk bleef. Ook overigens biedt het dossier geen aanknopingspunten voor de stelling dat de beslissing om de vervolging ook na deze vaststellingsovereenkomsten voort te zetten door (het bestaan van) de documentaire is beïnvloed, laat staan dat sprake is geweest van een bepalende invloed.

De verweren van de verdediging op dit punt worden verworpen.

Inbreuk op de persoonlijke levenssfeer

Door het laten meelopen van de documentairemaker en de filmploeg met het opsporingsonderzoek werden deze bekend met informatie uit de opsporing in de zaken tegen de verdachte natuurlijke personen en rechtspersonen. Uit het dossier kan worden afgeleid dat men bekend werd met naam, adres, woon- of vestigingsplaats, aard van de verdenkingen en herkenbare beelden van de verdachte natuurlijke personen, werknemers van de verdachte rechtspersonen en locaties van de restaurants.

Het recht op eerbiediging van het privéleven is geregeld in art. 8 EVRM. Een inbreuk op dit recht is toegestaan in de gevallen bij of krachtens de wet voorzien.

Op gegevens die in het kader van opsporing en vervolging worden verzameld, zijn de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: Wjsg) en de Wpg van toepassing. De tijdens de draaidagen aan de documentairemakers verstrekte gegevens betreffen gegevens die niet in een gegevensbestand zijn verwerkt noch door het openbaar ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg in een gegevensbestand zijn verwerkt. Dit maakt dat geen sprake is van gegevens als bedoeld in de Wjsg. Evenmin is de Wpg van toepassing nu de Wpg politiegegevens definieert als “alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon” (en voorheen “elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon”, aldus de Wet bescherming persoonsgegevens waarnaar de Wpg (oud) verwees). Slechts in het geval gegevens betreffende rechtspersonen in direct verband staan tot en daarom herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon, zijn deze gegevens wel persoonsgegevens in de zin van de Wpg. Deze gegevens maken de natuurlijke persoon immers identificeerbaar. Uit de arresten tegen de natuurlijke medeverdachten in het onderzoek Fuji blijkt dat politiegegevens zijn verstrekt in strijd met de Wpg. Een rechtspersoon ontbeert echter de bescherming van de Wpg vanwege het feit dat hij geen natuurlijk persoon is. Ten aanzien van de verdachte rechtspersonen is van een schending van de geheimhoudingsplicht zoals opgenomen in de Wpg dan ook geen sprake.

Dit betekent echter niet dat een verstrekking van gegevens aangaande rechtspersonen door justitie zonder meer geoorloofd was. Immers was de officier van justitie op grond van art. 13 van de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: Wet RO) ook ten aanzien van vertrouwelijke gegevens aangaande de rechtspersonen tot geheimhouding verplicht. Art. 13 Wet RO bepaalt namelijk dat rechterlijke ambtenaren (waaronder gelet op artt. 140 en 142 Wet RO ook de officieren van justitie worden begrepen) verplicht zijn tot geheimhouding van de gegevens waarover zij bij de uitoefening van hun ambt de beschikking krijgen en waarvan zij het vertrouwelijk karakter kennen of redelijkerwijs moeten vermoeden.

Daarnaast heeft ook ten aanzien van rechtspersonen te gelden dat zij (zij het in beperktere mate dan natuurlijke personen) worden beschermd door art. 8 EVRM.

Van gewichtige belangen die een doorbreking van de geheimhouding rechtvaardigden, was in casu naar het oordeel van het hof geen sprake. Vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit hadden - in het bijzonder als het gaat om de te verwachten herleidbaarheid naar de rechtspersonen en de te verwachten reputatieschade - moeten leiden tot de beslissing de verstrekking aan derden niet zwaarder te laten wegen dan het belang van bescherming van de privacy. De herleidbaarheid was, nu sprake was van een bekende landelijke sushiketen met een (destijds uniek) all you can eat-concept, naar het oordeel van het hof evident en de te verwachten reputatieschade – gezien de bekendheid – groot. Kortom, ook ten aanzien van de rechtspersonen is sprake van een niet bij de wet voorziene inbreuk op art. 8 EVRM en van een niet gerechtvaardigde doorbreking van de geheimhoudingsplicht zoals vervat in art. 13 Wet RO.

Tussenconclusie

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting heeft het hof niet kunnen afleiden dat het openbaar ministerie aandacht heeft besteed aan de principiële vraag of verstrekking van de opsporingsgegevens en -informatie wettelijk was toegestaan. In het dossier is hieromtrent niets te vinden, met name ook niet in de uitvoerige, tijdens de totstandkoming van het mediacontract tussen parket-generaal, voorlichting functioneel parket en voorlichting FIOD gevoerde, e-mail correspondentie dat erop duidt dat het openbaar ministerie zich heeft afgevraagd of met de verstrekking van deze gegevens geen geheimhoudingsplicht werd geschonden.

Geconcludeerd moet voorts worden dat het openbaar ministerie aan het belang van de FIOD om een pakkende documentaire over het werk van de FIOD te maken van aanvang af voorrang heeft gegeven zonder een (serieuze) toets op de toelaatbaarheid van één en ander uit te voeren.

Van belang in dit verband is dat de beslissing om aan de documentairemaker toestemming te geven om mee te lopen in een concreet opsporingsonderzoek (Fuji) al door de parketleiding was genomen voordat de zaaksofficier van justitie daarvan op de hoogte werd gesteld. De zaaksofficier van justitie heeft dit als een voldongen feit beschouwd. Voor hem was wel duidelijk dat deze beslissing het gevaar mee bracht dat ten aanzien van de Fuji-verdachten sprake zou (kunnen) zijn van een trial by media. Uit zijn reeds genoemde memo van 24 juni 2014 volgt dat hij een jurisprudentie-onderzoek heeft gedaan met het oog op de vraag of schending van de privacy van de verdachten (schending van artikel 8 EVRM) ook zou kunnen leiden tot schending van het beginsel van een eerlijk proces (schending van artikel 6 EVRM). De zaaksofficier van justitie ging er kennelijk – en begrijpelijk – van uit dát uitzending van de documentaire (enige) schending van de privacy tot gevolg zou (kunnen) hebben.

Voorts hebben zowel de zaaksofficier van justitie als de recherche officier van justitie als de voorlichtingsfunctionarissen van het functioneel parket en het parket-generaal zich serieus ingespannen de schending van de privacy te minimaliseren én de betrokkenen (uiteindelijk) gelegenheid te bieden hun privacy rechten jegens de documentaire uit te oefenen. Dat geen aandacht was voor de principiële vraag of aan de voorwaarden was voldaan wijt de zaaksofficier van justitie in zijn verhoor bij de raadsheer-commissaris aan het feit dat men in een tunnel zat en alle aandacht was uitgegaan naar het minimaliseren van de (eventuele) privacy schending.

Het bewust verzwijgen van het bestaan van de documentaire

Aangaande het door de verdediging gevoerde verweer dat de rechtbank zou zijn misleid, overweegt het hof het volgende.

Het moment waarop de verdachten hun privacy rechten zoals hiervoor vermeld, zouden kunnen uitoefenen werd uitgesteld en – in ieder geval in juni 2019, zo blijkt uit de e-mailwisselingen – (mede) afhankelijk gemaakt van een ‘opsporingsbelang', namelijk te voorkomen dat de verdachten, nadat hen het bestaan van de documentaire bekend was geworden, de strafprocedure zouden doorkruisen door de rechtbank te verzoeken het onderzoek ter zitting te heropenen. Eerder, in 2014, werd in het mediacontract al opgenomen dat uitzending (en daarmee bekendwording) van de documentaire eerst zou plaatsvinden nádat de uitspraak in eerste aanleg was gedaan. Dit had reeds tot gevolg dat verweren naar aanleiding van de documentaire in ieder geval niet tijdens de strafprocedure in eerste aanleg kunnen worden gevoerd. Uit een e-mail van het openbaar ministerie aan Selfmade (d.d. 22 juni 2019) volgt dat het zelfs de bedoeling was dat de verdachten eerst op de hoogte zouden worden gesteld nadat de termijn van hoger beroep was verstreken.

De advocaat-generaal heeft in zijn requisitoir aangegeven dat het voor de rechtbank en de verdachten verzwijgen van de documentaire een fout van het openbare ministerie is geweest.

Vormverzuimen

In casu is op grond van het voorgaande naar het oordeel van het hof sprake van een tweetal vormverzuimen.

Als van geen ander mag en moet van het openbaar ministerie worden verwacht dat zij handelt in overeenstemming met de wet. In onderhavig geval is het openbaar ministerie akkoord gegaan met het verstrekken van nagenoeg alle opsporingsgegevens aan een documentairemaker. Het is evident dat het enkele delen van een zo grote hoeveelheid politiegegevens, los van de vraag hoeveel van dat materiaal in de uiteindelijke documentaire terecht komt, een ernstige schending van de privacy van de verdachten met zich brengt. Eveneens evident is het toenemende belang dat in Nederland, maar ook wereldwijd, wordt gehecht aan bescherming van die privacy, temeer nu nieuwe communicatietechnieken tot gevolg hebben dat persoonsgegevens makkelijker en grootschaliger verspreid en gedeeld kunnen worden.

Het hof is zich bewust van het belang van het afleggen van publieke verantwoording door opsporings- en vervolgingsinstanties van de wijze waarop aan hen ter beschikking gestelde middelen worden gebruikt. In dat kader is evenzeer begrijpelijk dat gekeken wordt naar het gebruik van publieke media teneinde het belang van (het werk van) dergelijke handhavende instanties voor het voetlicht te brengen. Maar deze maatschappelijke belangen ontheffen de betreffende instanties niet van hun verplichting om conform de wettelijke regels te werken en om – indien het beoogde handelen schending van de wet oplevert – daarvan af te zien. Dit geldt temeer indien dat handelen plaatsvindt in het kader van een strafrechtelijke opsporing en vervolging nu de positie van de verdachte daarin – als eenling tegenover het opsporingsapparaat – al snel kwetsbaar kan worden.

Het hof tilt zwaar aan het uit dit dossier sprekende kennelijke gemak waarmee het openbaar ministerie de privacy rechten van de verdachten en het belang van geheimhouding van politiegegevens opoffert aan het belang van een pakkende FIOD-documentaire.

Dat – zoals in eerste aanleg en in hoger beroep door het openbaar ministerie is betoogd – het openbaar ministerie vervolgens inspanningen heeft verricht om de feitelijke schending van de privacy van de verdachten die (uitzending van) de documentaire mee bracht zo veel mogelijk te beperken, doet aan de ernst van genoemde schending niets af. Dit argument kan worden vergeleken met het plakken van een pleister nadat men eerst zelf een bloeding heeft veroorzaakt.

Met de verstrekkingen van opsporingsinformatie aan de producent heeft het openbaar ministerie een ongerechtvaardigde inbreuk gemaakt op het wettelijk gewaarborgde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Zij heeft dit bewust gedaan en met een gemak dat in een rechtsstaat voor het openbaar ministerie niet past en met voorbijgaan aan het belang en de reikwijdte van een geheimhoudingsplicht. Daardoor kenmerkt het hof de inbreuk als ‘ernstig’.

Eén en ander resulteert in een onherstelbaar verzuim.

Het tweede verzuim betreft het verzwijgen van de documentaire voor zowel de rechtbank als de verdachten.

Met het bewust verzwijgen van de documentaire heeft het openbaar ministerie willen voorkomen dat het bestaan van de documentaire, en daarmee het gegeven dat opsporingsgegevens zonder medeweten van de betrokken verdachten met een documentairemaker waren gedeeld, onderwerp van discussie tijdens de strafprocedure in eerste aanleg zou worden. Het openbaar ministerie meende kennelijk dat dit geen probleem was, enerzijds nu de documentaire geen invloed had op (de rechtmatigheid van) het verkregen bewijs en anderzijds omdat de privacy schending in de uiteindelijk uit te zenden documentaire door toedoen van het openbaar ministerie tot een (naar het oordeel van het openbaar ministerie: aanvaardbaar) minimum was beperkt.

Het hof acht ook deze redenering niet redengevend. Allereerst is opmerkelijk dat het openbaar ministerie zich er weliswaar om heeft bekommerd de schending van de privacy van de verdachten zo veel mogelijk te beperken, maar door het verzwijgen heeft zij diezelfde verdachten de mogelijkheid ontnomen om hun privacy-rechten zelf te effectueren. Met andere woorden: de verdachte om wiens privacy-rechten het uiteindelijk ging, zou het effectueren van die rechten niet zelf ter hand kunnen nemen maar erop moeten vertrouwen dat het openbaar ministerie dat (goed) zou doen. Daarmee werd de verdachte een effectieve bescherming van zijn privacy-rechten ontnomen.

Dit geldt – ten tweede – temeer nu de schending van de privacy, en van de krachtens art. 13 RO voorgeschreven geheimhouding, in het kader van concrete opsporingshandelingen jegens de verdachten is ontstaan.

De schending kan niet los worden gezien van de tegen de verdachten gevoerde strafzaak.

Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat (tevens) een belangrijke aan het strafproces ten grondslag liggende norm is geschonden, namelijk het vertrouwen dat de verdediging en de rechter moeten kunnen hebben dat het openbaar ministerie actief informatie verstrekt die relevant kan zijn voor de positie van de verdachte. Aan die informatieplicht zitten ongetwijfeld grenzen, maar met een schending van de privacy en een geheimhoudingsplicht als in het onderhavige geval is die grens niet bereikt.

Het handelen van het openbaar ministerie vormt in die zin een bedreiging van de integriteit van het strafgeding, hetgeen onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde.

De vraag of dit tweede verzuim herstelbaar is laat zich als volgt bespreken.

Na de bekendmaking van het bestaan van de documentaire is de documentaire alsnog onderwerp van discussie geweest, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Die bekendmaking gebeurde niet door toedoen van het openbaar ministerie, maar uitsluitend door toedoen van de dreigende publicatie over het bestaan van de documentaire in NRC. Herstel van het verzuim geschiedde dus niet door de partij die de verzuimen bewust heeft veroorzaakt.

Een werkelijk open gesprek over (het besluitvormingsproces naar) toestemming voor het maken van de documentaire en het verzwijgen door het openbaar ministerie heeft eerst plaats kunnen vinden met behulp van de informatie uit het proces-verbaal Clamart. Dat proces-verbaal is evenmin op initiatief van het openbaar ministerie tot stand gekomen.

Vast staat echter dát het debat over de documentaire in eerste aanleg uiteindelijk alsnog kon worden gevoerd. Datzelfde geldt in hoger beroep waarbij inmiddels meer informatie beschikbaar is gekomen. Dit, weliswaar ernstige, verzuim is dus hersteld.

Sanctie

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of en welke sanctie (strafvermindering, bewijsuitsluiting dan wel niet-ontvankelijkheid) zou moeten volgen op deze – deels niet herstelbare – ernstige verzuimen.

Recent (ECLI:NL:HR:2020:1889) heeft de Hoge Raad met betrekking tot niet-ontvankelijkheid als reactie op een onherstelbaar vormverzuim zijn vaste jurisprudentie nog eens herhaald. In dit arrest wordt benadrukt dat, indien een sanctie wordt overwogen de minst verstrekkende sanctie moet worden toegepast op grond van het subsidiariteitsbeginsel, zie rechtsoverweging 2.1.3 waarin wordt verwezen naar de wetsgeschiedenis die de advocaat-generaal onder punt 120 van zijn conclusie aanhaalt(ECLI:NL:HR:2020:654).

Voorts benadrukt de Hoge Raad dat van niet-ontvankelijkheid als sanctie alleen dan sprake kan zijn indien het verzuim niet kan worden hersteld of effectief gecompenseerd én van een zodanig ernstige aard is dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces (“as a whole”) als bedoeld in art. 6 EVRM.

Zoals in het voorgaande overwogen, hebben de verzuimen geen gevolgen gehad voor de vervolgingsbeslissing.

De verzuimen hebben evenmin consequenties gehad voor (de rechtmatigheid van) het bewijs of de bewijsgaring.

Met betrekking tot het bewijs heeft de verdediging haar rechten ten volle kunnen uitoefenen. In zoverre is sprake van een eerlijk proces. Bewijsuitsluiting komt om deze reden als sanctie dan ook niet in beeld.

Het verstrekken van de opsporingsgegevens aan de producent levert weliswaar een schending art. 8 EVRM en art. 13 Wet RO op, maar raakt de kern van het strafproces (waarheidsvinding door rechtmatige bewijsgaring plus een effectieve verdediging op tegenspraak) niet. Noch de verstrekking noch het maken van de documentaire heeft ertoe geleid dat van een eerlijk proces geen sprake meer kan zijn.

Het voor de rechter en de verdediging verzwijgen van het bestaan van de documentaire raakt de integriteit van het strafproces en heeft in zoverre geleid tot een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Echter, doordat het bestaan van de documentaire alsnog bekend is geworden, heeft de verdediging, in eerste aanleg en in hoger beroep alsnog verweer kunnen voeren. De aanvankelijke, ernstige, schending is daarmee voldoende gecompenseerd. Hierbij betrekt het hof ook dat de schending van art. 8 EVRM enerzijds als een grove veronachtzaming van de privacy rechten van de verdachten moet worden aangemerkt, maar anderzijds niet kan worden gezien als een bewuste misleiding van de rechter of de verdachte dan wel het onmogelijk maken van waarheidsvinding door de rechter.

Gelet op deze jurisprudentie is niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie naar het oordeel van het hof – ondanks de ernst van de verzuimen – niet aan de orde.

De enige sanctie die daarom in aanmerking kan komen is strafvermindering.

Beginsel van una via

Standpunt verdediging

Door de verdediging zijn verweren die ook in eerste aanleg zijn gevoerd in hoger beroep herhaald welke – aldus de raadslieden – tot niet-ontvankelijkverklaring in de vervolging van het openbaar ministerie moeten leiden een en ander in verband met de bestuursrechtelijke afdoening van de – kort gezegd – belastingfraude die ook onderwerp is van deze strafzaak.

Deze verweren laten zich aldus samenvatten dat het feitencomplex waarvoor de bestuurlijke boete werd opgelegd, voortkomt uit één wilsbesluit, namelijk de wens om aan personeel van de diverse betrokken horeca-ondernemingen een deel van het loon zwart uit te betalen en daartoe de omzet af te romen. Dat daar verschillende fiscale delicten uit voortvloeien, maakt – aldus de verdediging – nog niet dat die verschillende delicten als afzonderlijke strafbare feiten moeten worden aangemerkt. Bovendien is gelet op de juridische en feitelijke aard van de verschillende belastingsoorten sprake van dezelfde feiten. Uitgaande van die stelling is het in strijd met het una via-beginsel om de verdachte ook nog strafrechtelijk te vervolgen voor – kort gezegd – belastingfraude ten aanzien van de omzetbelasting omdat materieel die feiten reeds zijn bestraft met de bestuurlijke boete zoals opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. Datzelfde heeft te gelden voor vervolging ter zake de criminele organisatie. De belastingfraude is reeds afgedaan en door de fiscale afdoening zijn de betalingen alsnog gefiscaliseerd zodat vervolgen ter zake van art. 140 Sr. met het oogmerk tot het plegen van de misdrijven belastingfraude en witwassen een schending oplevert van art. 243 Sv. De passage in de vaststellingsovereenkomsten die ziet op de uitsluiting van de omzetbelasting bij het opleggen van de bestuurlijke boete is nietig en dient buiten beschouwing te worden gelaten.

Ten aanzien van de verdachte natuurlijke personen is tot slot betoogd dat sprake is van vereenzelviging met de rechtspersoon zodat ook in die zaken het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in verband met schending van het una via beginsel.

Oordeel hof

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting leidt het hof de volgende feiten en omstandigheden af.

In het tripartite-overleg waaraan werd deelgenomen door het openbaar ministerie, de Belastingdienst en de FIOD op 25 oktober 2013 is besloten om door de FIOD onderzoek te laten verrichten naar – kort gezegd – belastingfraude door vestigingen van de [naam verdachte rechtspersonen]-keten en daaraan verbonden natuurlijke en rechtspersonen. Daarbij is door de drie genoemde partijen afgesproken dat – in de verwachting dat het te verrichten onderzoek bewijs zou opleveren voor de belastingfraude waarvan op dat moment een redelijk vermoeden van schuld bestond – het openbaar ministerie de verdachten zou gaan vervolgen wegens schending van administratie-verplichtingen en fraude ten aanzien van de omzetbelasting en dat de Belastingdienst zou zorg dragen voor naheffing van alle belastingen (omzet-, vennootschapsbelasting en de loonheffingen en ten aanzien van de betrokken natuurlijke personen in privé: de inkomstenbelasting) en beboeting ter zake daarvan met uitzondering van de omzetbelasting.

Na voltooiing van het onderzoek door de FIOD – welk onderzoek inderdaad bewijs voor de vermoede fraude opleverde – is door de Belastingdienst met de verdachten, daaronder begrepen de betrokken rechtspersonen en individuen als vertegenwoordigers van die rechtspersonen maar tevens als privé-persoon – een tweetal vaststellingsovereenkomsten ondertekend. In de eerste plaats een overeenkomst d.d. 22 november 2017 die is ondertekend door [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] en onder meer de vennootschappen [verdachte], [rechtspersoon 13] en [rechtspersoon 8].

De overeenkomst houdt – voor zover hier van belang – in dat een bedrag van € 14.150.000,- aan belasting is verschuldigd door betrokkenen en dat daarin is begrepen een – ongespecificeerde – bestuurlijke boete. In bepaling 2.3.4 is voorts aangegeven dat vanwege de Belastingdienst wordt gestipuleerd dat gelet op het ne bis in idem beginsel geen bestuurlijke boete dient te worden vastgesteld ter zake het niet of niet tijdig betalen van omzetbelasting. De overeenkomst heeft betrekking op het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2014.

Door deze zelfde partijen is voorts op 21 september 2018 een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst gesloten dat een bedrag van € 1.000.000,- aan belasting is verschuldigd voor het tijdvak van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010. In genoemd bedrag is niet een bestuurlijke boete inbegrepen.

Bij het aangaan van deze vaststellingsovereenkomsten en de onderhandelingen die daartoe hebben geleid zijn de verdachten bijgestaan door hun raadslieden.

Het hof overweegt als volgt.

Voor zover door de verdediging is bepleit dat de uitsluiting van de bestuurlijke boete voor wat betreft de omzetbelasting een nietige bepaling is, wordt miskend dat – zoals door de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep is weergegeven – deze bepaling logisch voortvloeit uit de keuze om de omzetbelasting strafrechtelijk te vervolgen die in het tripartite overleg met de Belastingdienst en FIOD is gemaakt. Dat de verdachten in dit kader als een zwakkere partij dan de Belastingdienst moeten worden gezien en de bepaling om die reden nietig zou moeten worden verklaard, verwerpt het hof in aanmerking genomen dat de verdachten door hun raadslieden zijn bijgestaan bij de totstandkoming van de overeenkomst.

Het hof is voorts van oordeel dat geen sprake is van de situatie dat de bestuurlijke boete is opgelegd ter zake van dezelfde feiten als waarvoor de verdachte strafrechtelijk wordt vervolgd, ook al zou de fraude ten aanzien van de omzetbelasting niet in de boete zijn inbegrepen.

Er kan van uit worden gegaan dat de beslissing van de verdachte en zijn medeverdachten om omzet af te romen, is ingegeven door de wens om met het daarmee beschikbaar komende geld een deel van het loon van personeel zwart uit te betalen en dat als consequentie daarvan wordt aanvaard dat ter zake van die afgeroomde omzet geen belasting wordt afgedragen en dit – naast de aangiften omzetbelasting - tevens de aangifte vennootschapsbelasting en de loonheffingen beïnvloedt. De verplichting om aangifte omzetbelasting te doen, staat evenwel los van de verplichting tot het aangeven van het juiste bedrag aan winst voor de heffing van vennootschapsbelasting, het aangeven van het juiste inkomen voor de heffing van inkomstenbelasting, de verplichting om op aangifte loonheffing te betalen en tot slot van de verplichting tot het voeren van een deugdelijke administratie, ook indien het niet nakomen van elk van deze verplichtingen het gevolg is van eenzelfde eerder gemaakte keuze, zoals in het onderhavige geval het verzwijgen van omzet. De aangiften voor die verschillende belastingen, waarbij sprake is van verschillende heffingsgrondslagen, zijn bovendien over een reeks van jaren over verschillende tijdvakken gedaan.

Ook de betalingen zijn op verschillende momenten gedaan. Bij elke aangifte voor een verschillend tijdvak is er steeds voor gekozen die aangifte onjuist en/of onvolledig in te dienen. Op dezelfde wijze is er telkenmale bewust voor gekozen de administratie ter zake onjuist en onvolledig te laten zijn. Dat levert naar het oordeel van het hof telkens een nieuw strafbaar feit op.

Ten aanzien van feit 3 overweegt het hof dat zich hier niet de situatie voordoet dat de tenlastegelegde deelneming van verdachte op niets anders betrekking heeft dan het begaan van het concrete delict waarvoor verdachte al (bestuursrechtelijk) is bestraft. De opgelegde bestuurlijke boete ziet immers niet op het onjuist en/of onvolledig doen van de aangiften omzetbelasting en evenmin op witwassen. Bovendien heeft de strafbaarstelling van deelname aan een criminele organisatie ook ten doel de openbare orde te beschermen, een element dat niets van doen heeft met de fiscale delicten die onderwerp waren van de vaststellingsovereenkomst.

Het verweer van de verdediging wordt verworpen.

Conclusie

Op grond van het voorgaande verwerpt het hof de verweren met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging in alle onderdelen.

Beoordeling van de tenlastegelegde feiten

Feit 1 en 2

Onder feit 1 is tenlastegelegd – kort gezegd – het opzettelijk voeren van een onjuiste administratie. Onder feit 2 is tenlastegelegd – kort gezegd – het opzettelijk doen van onjuiste of onvolledige aangiften omzetbelasting.

De vertegenwoordiger van de verdachte, [medeverdachte 1], heeft in voorafgaand aan de zitting in eerste aanleg overgelegde schriftelijke verklaringen van 10 april 2019 en van 22 juni 2019 en ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep deze feiten bekend.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de bewezenverklaarde periode eindigt op 2 december 2014, de datum waarop de FIOD de restaurants is binnengevallen.

Feit 3

Onder feit 3 is tenlastegelegd de deelname aan een criminele organisatie met als oogmerk het plegen van – kort gezegd – het opzettelijk doen van onjuiste/onvolledige belastingaangiften en het plegen van (gewoonte)witwassen.

Door de verdediging is aangevoerd dat het opzet van de verdachte [medeverdachte 1] en de medeverdachte [medeverdachte 2] niet gericht was op het witwassen, maar op ‘afromen’ van omzet. Derhalve kan het onderdeel met betrekking tot het witwassen niet wettig en overtuigend bewezen worden verklaard.

Ten aanzien van dit verweer overweegt het hof het volgende. Voor het bewijs van deelneming aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 Sr is volgens vaste jurisprudentie vereist dat wordt vastgesteld dat de verdachte een aandeel heeft in gedragingen dan wel gedragingen ondersteunt die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk. Niet behoeft te worden vastgesteld dat de betreffende verdachte de bestanddelen van het misdrijf, waaronder opzet of schuld, waarop de organisatie het oogmerk heeft, heeft vervuld. Het hof verwerpt het verweer.

Anders dan de advocaat-generaal heeft aangevoerd is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat [rechtspersoon 2] en [medeverdachte 3] hebben deelgenomen aan de criminele organisatie.

Grotendeels overeenkomstig de rechtbank overweegt het hof dat niet is gebleken van enige afstemming of onderlinge verdeling van werkzaamheden tussen de medeverdachte [medeverdachte 3] en zijn medeverdachten ter zake van de afroomactiviteiten van [rechtspersoon 2] en die van de andere in feit 3 genoemde vennootschappen. Anders dan een formele, op papier bestaande, betrokkenheid als aandeelhouder, is ook niet gebleken dat de medeverdachte [medeverdachte 3] enige binding had met de andere in feit 3 genoemde vennootschappen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.zij

op één of meerdere tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van

1 januari 2009 tot en met 2 december 2014

te Rotterdam en/of (elders) in Nederland

tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

meermalen, althans eenmaal,

(telkens) terwijl zij, verdachte, en/of haar, verdachtes, mededader(s) ingevolge de Belastingwet verplicht was/waren tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen,

(telkens) opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd en/of doen voeren,

immers heeft/hebben zij, verdachte, en/of haar, verdachtes, mededader(s) (telkens) opzettelijk niet in haar administratie

alle verkopen en/of (contante) betalingen en/of omzet vastgelegd en/of doen vastleggen en/of (een deel van) verkopen en/of (contante) betalingen uit het kassasysteem, althans de administratie, verwijderd en/of doen verwijderen (zodat niet te allen tijde hun/haar/zijn rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken),

terwijl (elk van) die/dat feit(en) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven;

2.zij

op één of meerdere tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van

27 april 2009 tot en met 28 oktober 2014

te Rotterdam en/of (elders) in Nederland

tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

meermalen, althans eenmaal,

(telkens) opzettelijk

(een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen,

te weten

(een) (digitale) aangifte(n) omzetbelasting betreffende de/het aangiftetijdvak(ken)

-1e kwartaal 2009 (D-407 8-33) en/of

-2e kwartaal 2009 (D-407 9-33) en/of

-3e kwartaal 2009 (D-407 10-33) en/of

-4e kwartaal 2009 (D-407 11-33) en/of

-1e kwartaal 2010 (D-407 12-33) en/of

–2e kwartaal 2010 (D-407 13-33) en/of

-3e kwartaal 2010 (D-407 14-33) en/of

-4e kwartaal 2010 (D-407 15-33) en/of

-1e kwartaal 2011 (D-407 16-33) en/of

-2e kwartaal 2011 (D-407 17-33) en/of

-3e kwartaal 2011 (D-407 18-33) en/of

-4e kwartaal 2011 (D-407 19-33) en/of

-1e kwartaal 2012 (D-407 20-33) en/of

-2e kwartaal 2012 (D-407 21-33) en/of

-3e kwartaal 2012 (D-407 22-33) en/of

-4e kwartaal 2012 (D-407 23-33) en/of

-1e kwartaal 2013 (D-407 24-33) en/of

-2e kwartaal 2013 (D-407 25-33) en/of

-3e kwartaal 2013 (D-407 26-33) en/of

-4e kwartaal 2013 (D-407 27-33) en/of

-1e kwartaal 2014 (D-407 28-33) en/of

-2e kwartaal 2014 (D-407 29-33) en/of

-3e kwartaal 2014 (D-407 30-33)

ten name van [verdachte]([naam rechtspersoon 1])

(gedeeltelijk) onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan en/of heeft/hebben laten doen,

immers heeft/hebben zij, verdachte, en/of haar, verdachtes, mededader(s) (telkens) opzettelijk op/in die/de bij/naar de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn en/of elders in Nederland ingeleverde/gezonden aangiftebiljet(ten)

(telkens) een te laag bedrag aan omzet en/of een te laag bedrag waarover omzetbelasting wordt berekend en/of een te laag bedrag aan omzetbelasting en/of een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven en/of vermeld, en/althans door die/een ander(en) doen of laten opgeven en/of vermelden, terwijl (elk van) die/dat feit(en) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven;

3.zij

op één of meerdere tijdstip(pen) gelegen

in of omstreeks de periode van 1 april 2009 tot en met 2 december 2014

te Rotterdam en/of Amsterdam en/of Den Haag en/of Breda en/of Haarlem en/of Hilversum en/of Utrecht en/of elders in Nederland,

heeft deelgenomen aan een organisatie,

bestaande uit

[medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of

de besloten vennootschap(pen)

[rechtspersoon 2] en/of [rechtspersoon 3]en/of [rechtspersoon 4]en/of [rechtspersoon 5]en/of

[rechtspersoon 6] en/of [rechtspersoon 7] en/of [rechtspersoon 8] en/of [rechtspersoon 9]en/of [rechtspersoon 10] en/of

[rechtspersoon 11]en/of

[rechtspersoon 12]en/of

[rechtspersoon 13] en/of

[rechtspersoon 14]en/of

haar, verdachte,

en/of een of meer andere (rechts)perso(o)n(en)

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

het opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van belastingaangifte(n) als bedoeld in artikel 69 Algemene wet op de rijksbelastingen

en/of

het plegen van (gewoonte) witwassen als bedoeld in artikel 420ter, dan wel 420bis, van het Wetboek van Strafrecht.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, en een zodanige administratie opzettelijk niet voeren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Het onder 3 bewezenverklaarde levert op:

deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, begaan door een rechtspersoon.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Geen straf of maatregel

Het hof overweegt ten aanzien van de vraag of en zo ja, welke straf aan de verdachte moet worden opgelegd het volgende.

Bewezen is verklaard dat de verdachte gedurende een reeks van jaren, structureel en in georganiseerd verband de omzet heeft afgeroomd en met het aldus buiten de omzet- en vennootschapsbelasting gehouden geld een deel van het loon van werknemers heeft uitbetaald. Daarmee is niet alleen de schatkist rechtstreeks benadeeld doordat te weinig belasting werd betaald. Ook konden werknemers daardoor ten onrechte aanspraak maken op toeslagen.

Dit zijn ernstige feiten die oplegging van in beginsel een aanzienlijke geldboete zonder meer rechtvaardigen. Daarbij speelt niet alleen een rol dat verdachte ervan dient te worden weerhouden opnieuw dergelijke feiten te plegen, ook is van belang dat voor derden en voor de samenleving zichtbaar is dat gedragingen als de onderhavige die de belastingmoraal ondergraven, streng worden bestraft.

In het onderhavige geval zal het hof echter niet overgaan tot oplegging van enige straf of maatregel.

De volgende argumenten zijn voor dat oordeel dragend:

Zoals hiervoor reeds overwogen heeft de verdachte de belastingschuld die door de bewezenverklaarde gedragingen is ontstaan, geheel voldaan, inclusief niet ten laste gelegde tijdvakken. Daarnaast is ten aanzien van de niet ten laste gelegde ontdoken belastingen over de jaren 2011 tot en met 2014 een bestuurlijke boete betaald. Het nadeel voor de schatkist is daarmee volledig teniet gedaan.

Het hof heeft hiervoor ook reeds uitvoerig uiteengezet dat het openbaar ministerie met de beslissingen om een documentairemaker vrijwel ongeclausuleerd toegang te geven tot de gegevens van de verdachte, zijn medeverdachten en personeel en gericht het onderzoek naar hem/haar te volgen, zonder enige noodzaak de privacy van de verdachte heeft geschonden en ook de op haar rustende geheimhoudingsplicht heeft geschonden. Daarbovenop heeft het openbaar ministerie in eerste aanleg getracht het bestaan van de documentaire en het voornemen die op televisie uit te zenden voor de verdediging en de rechter geheim te houden en te voorkomen dat de documentaire onderwerp van debat in de strafzaak zou worden, terwijl die documentaire nu juist de toepassing van diverse meer en minder ingrijpende strafvorderlijke opsporingsbevoegdheden ten aanzien van de verdachte en zijn medeverdachten tot onderwerp had.

Zoals eerder overwogen zijn dit naar het oordeel van het hof ernstige verzuimen die niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leiden. Het lichtzinnige optreden van het openbaar ministerie heeft echter wel tot forse (reputatie)schade voor de verdachte geleid. Door het bekend worden van het bestaan van de documentaire ten tijde van het strafproces werd onvermijdelijk het verband tussen de verdachte en het onderwerp van de documentaire zichtbaar, in weerwil van de inspanningen die zijn gepleegd om de identiteit van personen en bedrijven in de documentaire zoveel mogelijk te verhullen. De reputatieschade van een en ander is – zeker in de relatief kleine Chinese gemeenschap in Nederland – groot. Naar het oordeel van het hof moeten deze verzuimen dan ook leiden tot een aanzienlijke vermindering van een aan de verdachte op te leggen straf.

Tot slot weegt het hof mee dat de redelijke termijn waarbinnen berechting behoort plaats te vinden in het onderhavige geval, zowel in eerste als in tweede aanleg in aanzienlijke mate is geschonden.

De redelijke termijn is in casu aangevangen op 2 december 2014, zijnde de datum waarop diverse doorzoekingen in woningen van verdachten en horeca-panden hebben plaatsgevonden. Het vonnis in eerste aanleg is gewezen op 23 juli 2020, waarmee een periode van 5,5 jaar is verstreken, derhalve een overschrijding van meer dan drie jaar van de in zijn algemeenheid als redelijk te beschouwen termijn van twee jaar. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat de rechtbank aanvankelijk een jaar eerder vonnis zou wijzen maar dat toen het bestaan van de documentaire en het voornemen tot uitzending daarvan aan het licht kwam. Die vertraging komt naar het oordeel van het hof geheel voor rekening en risico van het openbaar ministerie.

Op 5 augustus 2020 is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld tegen het vonnis waarna ook door de verdediging appel is ingesteld. Op 11 november 2022 is de zaak voor het eerst bij het hof behandeld, waarna de inhoudelijke behandeling in oktober 2023 heeft plaatsgevonden en de uitspraak plaatsvindt op 20 november 2023. Aldus is na het instellen van het hoger beroep een periode van iets meer dan 3,5 jaar verstreken, een overschrijding van de redelijke termijn van 1,5 jaar.

Alles afwegende is het hof van oordeel dat op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden aan de verdachte geen straf of maatregel dient te worden opgelegd en dat toepassing dient te worden gegeven aan art. 9a Sr.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Bepaalt dat ter zake van het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Dit arrest is gewezen door mr. F.P. Geelhoed,

mr. K. Versteeg en mr. R. van der Hoeven, in bijzijn van de griffiers mr. M.M. Dijk en mr. L.A. Haas.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 20 november 2023.