ECLI:NL:GHDHA:2023:38

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Familie zaaknummer : 200.320.043/01 rekestnummer rechtbank : FA RK 22-6558 zaaknummer rechtbank : C/09/636019 beschikking van de meervoudige kamer van 17 januari 2023 inzake [verzoeker] , wonende te Indonesië, verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat mr. J.H. Weermeijer-Patist te Leiden, tegen [verweerster] , wonende op een bij het hof bekend adres, verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat mr. Y.M. Schrevelius te Rotterdam. In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend: Raad voor de Kinderbescherming, regio Haaglanden, hierna te noemen: de raad. Als overige belanghebbende in deze procedure is aangemerkt: drs. [bijzondere curator] , kantoorhoudende te Den Haag, als bijzondere curator van de hierna te noemen kinderen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , hierna te noemen: de bijzondere curator. Als degene wiens verklaring voor de beoordeling van het verzoek van belang kan zijn, is aangemerkt: Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond, regio Rotterdam, hierna te noemen: de gecertificeerde instelling. 1 De zaak en de beschikking in het kort 1.1. Deze zaak gaat over de teruggeleiding van de hierna te noemen kinderen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (hierna gezamenlijk ook te noemen: de kinderen) vanuit Nederland naar Indonesië. 1.2 De rechtbank Den Haag heeft in een beschikking van 2 december 2022 (hierna: de bestreden beschikking) het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de kinderen afgewezen. Verder is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Het meer af anders verzochte is afgewezen. 1.3 De vader is het met deze beslissing niet eens. Hij verzoekt het hof om de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende uitvoerbaar bij voorraad de inleidende verzoeken van de vader toe te wijzen nu de teruggeleiding in het belang van de kinderen is en niet is gebleken van contra-indicaties of weigeringsgronden. Kosten rechtens 1.4 Het hof wijst in deze beschikking het hoger beroep van de vader af en bekrachtigt de bestreden beschikking. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een ongeoorloofde achterhouding van de kinderen. Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en van hetgeen in hoger beroep in geschil is. Daarna zal het hof zijn beslissing motiveren. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 De vader is op 14 december 2022 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. 2.2 De moeder heeft op 29 december 2022 een verweerschrift ingediend. 2.3 Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: van de zijde van de vader: op 28 december 2022 een journaalbericht van diezelfde datum, met bijlagen; op 28 december 2022 een journaalbericht van diezelfde datum, met bijlagen; op 29 december 2022 een journaalbericht van diezelfde datum, met bijlagen; op 30 december 2022 een journaalbericht van diezelfde datum, met bijlagen; op 2 januari 2023 een journaalbericht van diezelfde datum, met bijlagen; van de zijde van de moeder: - op 30 december 2022 een journaalbericht van diezelfde datum, met bijlagen; van de bijzondere curator: - op 19 december 2022 een brief van 17 december 2022. 2.4 Het hof heeft de minderjarige [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken. Zij hebben daar geen gebruik van gemaakt. 2.5 De mondelinge behandeling heeft op 3 januari 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn: - de vader (via MS Teams), bijgestaan door zijn advocaat; - de moeder, bijgestaan door haar advocaat (via MS Teams) en bijgestaan door een tolk in de Indonesische taal: mevrouw [tolk] ; - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] ; - de gecertificeerde instelling, vertegenwoordigd door mevrouw [naam] . De bijzondere curator is, met bericht van verhindering, niet verschenen. 2.6 Het hof laat de volgende stukken buiten beschouwing onder verwijzing naar artikel 1.1.14 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven: - het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming van 12 augustus 2022, als productie 8 gevoegd bij het verzoekschrift in eerste aanleg van de vader; - de achter productie 7 bij voornoemd journaalbericht van de zijde van de vader van 2 januari 2023 gevoegde versie van het door de moeder ingediende verweerschrift. Beide stukken bevatten uitgebreide opmerkingen van de vader. 3 De feiten 3.1 Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 3.2 Uit het (inmiddels door echtscheiding ontbonden) huwelijk van de vader en de moeder zijn geboren: - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2014, te [plaats] Indonesië (hierna te noemen: [minderjarige 1] ); - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2016, te [plaats] Indonesië (hierna te noemen; [minderjarige 2] ). Hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen. 3.3 De vader heeft de Nederlandse nationaliteit. De moeder heeft de Indonesische nationaliteit. De kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit. 3.4 De rechtbank te Bantul, Indonesië heeft op 28 februari 2019 bepaald dat [minderjarige 1] onder de zorg en opvoeding van de moeder valt en dat [minderjarige 2] onder de zorg en opvoeding van de vader valt. 3.5 Partijen hebben op 27 juni 2019 een notariële akte op laten maken, waarin afspraken over de kinderen zijn opgenomen. 3.6 Het gerechtshof te Yogyakarta, Indonesië heeft op 29 augustus 2019 bepaald dat [minderjarige 1] onder de zorg en opvoeding van de moeder valt en dat [minderjarige 2] onder de zorg en opvoeding van de vader valt. 3.7 De Hoge Raad van Indonesië heeft op 18 augustus 2020 de uitspraak van het gerechtshof te Yogyakarta, Indonesië bekrachtigd. 3.8 Partijen zijn gezamenlijk en met de kinderen op 8 oktober 2021 naar Nederland gekomen. De kinderen zijn per 13 oktober 2021 ingeschreven in de Basisregistratie Personen. De moeder is per 17 november 2021 ingeschreven in de Basisregistratie Personen. 3.9 Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 14 oktober 2022 zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling voor de duur van zes maanden. 3.10 Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 31 oktober 2022 is de bijzondere curator tot bijzondere curator over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] benoemd. 4 De omvang van het geschil 4.1 De vader is het niet eens met de bestreden beschikking en verzoekt het hof om de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende uitvoerbaar bij voorraad de inleidende verzoeken van de vader toe te wijzen nu de teruggeleiding in het belang van de kinderen is en niet is gebleken van contra-indicaties of weigeringsgronden. Kosten rechtens. 4.2 De moeder verzoekt het hof om de vader in het door hem ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 5 De motivering van de beslissing Rechtsmacht en toetsingskader Rechtsmacht van de Nederlandse rechter 5.1 Het hof moet ambtshalve beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om kennis te nemen van het onderhavige teruggeleidingsverzoek van de vader. Nu Indonesië geen partij is bij het Haagse Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, nr. 139 (hierna: HKOV), dient de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beoordeeld te worden volgens de commune regels van internationaal bevoegdheidsrecht. In dit geval is dat artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). 5.2 Op grond van artikel 3, aanhef en onder a, Rv komt de Nederlandse rechter in dit geval rechtsmacht toe, aangezien de moeder en ook de kinderen – zoals hierna overwogen - ten tijde van het inleiden van de onderhavige procedure hun werkelijke verblijfplaats in Nederland hebben. Toetsingskader teruggeleidingsverzoek 5.3 Aangezien Indonesië geen partij is bij het HKOV is de verdragsregeling niet rechtstreeks van toepassing op het onderhavige teruggeleidingsverzoek. Volgens de Nederlandse wetgever doet de Nederlandse rechter er goed aan bij de beoordeling van een teruggeleidingsverzoek in niet door het HKOV bestreken gevallen, zich zo veel mogelijk te richten naar de inhoud van het HKOV. Hiermee heeft de wetgever beoogd de behandeling van niet-verdragsgevallen zoveel mogelijk op dezelfde voet te laten geschieden als gevallen die wel door het HKOV worden beheerst (zie Kamerstukken II 1987/1988, 20 462, nr. 3, blz 4 en 14). 5.4 Tegen deze achtergrond bepaalt artikel 2 van de Uitvoeringswet dat de regeling in de Uitvoeringswet tevens van toepassing is in de gevallen van internationale kinderontvoering die niet door een verdrag worden beheerst. Verder bepaalt artikel 13 lid 3 van de Uitvoeringswet dat, in de gevallen waarin geen verdrag toepasselijk is, de rechter het teruggeleidingsverzoek kan afwijzen op de gronden vermeld in de artikelen 12, tweede lid, 13 en 20 van het HKOV. 5.5 Het hof zal zich in deze zaak dan ook zo veel mogelijk richten naar de inhoud van het HKOV bij de beoordeling van het teruggeleidingsverzoek van de vader. Dat neemt niet weg dat de teruggeleidingsrechter in niet door het HKOV bestreken gevallen van internationale kinderontvoering in het algemeen de nodige ruimte heeft om, indien daartoe aanleiding bestaat, af te wijken van de verdragsregeling (zie Hof Den Haag 19 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2020). 5.6 Het HKOV heeft tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden achtergehouden in een verdragsluitende staat. Het HKOV beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of achterhouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of achterhouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken. Bespreking van de grieven 5.7 Het hof dient te beoordelen of sprake is van ongeoorloofde overbrenging of achterhouding van de kinderen in Nederland. In artikel 3 van het HKOV is bepaald dat sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of achterhouding wanneer: dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of achterhouding zijn gewone verblijfplaats had; en dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. 5.8 In hoger beroep is in geschil wat de peildatum is voor de beoordeling of sprake is van achterhouding van de kinderen. Eveneens is in geschil wat de gewone verblijfplaats is van de kinderen onmiddellijk voor hun achterhouding. Peildatum achterhouding 5.9 De eerste vraag die in hoger beroep dient te worden beantwoord, is welke datum als peildatum voor de beoordeling of sprake is van achterhouding van de kinderen gehanteerd dient te worden. 5.10 De vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte de peildatum op 31 augustus 2022 heeft bepaald. De vader heeft weliswaar pas op 31 augustus 2022 aangifte gedaan van gezagsonttrekking, maar hij heeft voldoende aangetoond dat hij al vanaf januari 2022 probeert om de kinderen terug te laten geleiden naar Indonesië. 5.11 De moeder kan zich in de door de rechtbank vastgestelde peildatum vinden. 5.12 Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld en beslist zoals zij heeft gedaan. Het hof neemt de gronden van de rechtbank over en maakt deze, na een eigen afweging tot de zijne. Uit het dossier en de behandeling ter zitting, is gebleken dat de kinderen tot eind mei 2022 nog bij de vader hebben verbleven. In juni 2022 heeft de vader vervolgens een weloverwogen keuze gemaakt om terug te keren naar Indonesië, daarbij de kinderen bij de moeder in Nederland achterlatend. Enige tijd later, op 31 augustus 2022, is door de vader aangifte gedaan van gezagsonttrekking, omdat de kinderen zonder zijn toestemming in Nederland zouden verblijven. Het is het hof niet gebleken dat de vader reeds voor 31 augustus 2022 actie heeft ondernomen om de kinderen terug te laten keren naar Indonesië. Het hof zal daarom, evenals de rechtbank, 31 augustus 2022 hanteren als peildatum voor de achterhouding van de kinderen. Gewone verblijfplaats 5.13 Nu vaststaat dat de peildatum voor de beoordeling of sprake is van achterhouding van de kinderen 31 augustus 2022 is, ziet het hof zich voor de vraag gesteld wat de gewone verblijfplaats van de kinderen was onmiddellijk voor hun achterhouding. 5.14 De vader stelt dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Indonesië is. Partijen hebben als gevolg van de corona-maatregelen in Indonesië de keuze gemaakt om tijdelijk naar Nederland te komen. Volgens de vader is het nimmer de bedoeling van partijen geweest om zich permanent in Nederland te vestigen. De vader wijst op verschillende omstandigheden waaruit volgens hem blijkt dat partijen voornemens waren om met de kinderen terug te keren naar Indonesië. Zo is de woning van partijen in Indonesië aangehouden, zijn hun persoonlijke goederen achtergelaten en hebben partijen hun bankrekeningen niet opgezegd. Ook hebben partijen zich er van vergewist dat de school van de kinderen voor hen beschikbaar zou blijven. Daarbij komt dat partijen geen sociale of familiebanden hebben in Nederland en dat de kinderen de Nederlandse taal niet beheersen. Gelet op het voorgaande is het standpunt van de vader dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Indonesië is gebleven en dat dit niet is veranderd door het feit dat de kinderen door de moeder in Nederland ongeoorloofd worden achtergehouden. 5.15 De moeder voert verweer. De moeder stelt dat partijen aanvankelijk de beslissing hebben genomen om tijdelijk naar Nederland te komen, maar dat gedurende het verblijf in Nederland duidelijk werd dat zij zich hier permanent zouden gaan vestigen. De moeder voert hiertoe het volgende aan. De vader heeft nooit gesproken over een terugkeer naar Indonesië, de kinderen zijn door de vader ingeschreven in de BRP en de moeder heeft een verblijfsvergunning aangevraagd. Gelet hierop, en vanwege het feit dat de kinderen de Nederlandse nationaliteit hebben en de Nederlandse taal spreken, stelt de moeder dat de gewone verblijfplaats van de kinderen is gewijzigd naar Nederland. 5.16 Het hof overweegt als volgt. Het conflictenrechtelijke begrip ‘gewone verblijfplaats’ is een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaande aan de achterhouding maatschappelijk de nauwste binding heeft. Daarbij zijn, naast de fysieke aanwezigheid van het kind in de lidstaat, in het bijzonder van belang de omstandigheden waaruit afgeleid kan worden dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmaat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. 5.17 De rechtbank heeft op grond van verschillende omstandigheden die in de bestreden beschikking zijn genoemd geconcludeerd dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in ieder geval (ruim) vóór 31 augustus 2022 in Nederland is komen te liggen. Het hof sluit zich - na een eigen afweging te hebben gemaakt – hierbij aan en voegt daaraan nog het volgende toe. Partijen zijn in het belang van de schoolgang van de kinderen naar Nederland gekomen, zonder daarbij een concrete einddatum voor hun verblijf in Nederland besproken te hebben. Het hele gezin is na aankomst in Nederland ingeschreven in de BRP. Ook zijn de kinderen ingeschreven op een school en onderwijs gaan volgen en volgen zij diverse buitenschoolse activiteiten. Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde inschrijvingen een indicatie dat het verblijf van het gezin niet voor korte duur was. Daarbij komt dat de moeder een verblijfvergunning heeft aangevraagd en dat zij reeds in november 2021 kenbaar heeft gemaakt dat zij in Nederland wil blijven. Naar het oordeel van het hof heeft de vader onvoldoende aangetoond dat hij van meet af aan duidelijk heeft gemaakt aan het gezin dat het verblijf in Nederland tijdelijk was. Dat de vader dit met anderen zou hebben besproken, zoals hij heeft gesteld, is niet relevant. Daarbij komt dat, ook al zou de intentie van de vader zijn geweest dat het verblijf tijdelijk was, dit niet doorslaggevend is, gelet op de overige genoemde omstandigheden. Het zwaartepunt van het leven van de kinderen is vóór 31 augustus 2022 in Nederland komen te liggen. 5.18 Gelet op het vorenstaande concludeert het hof dat de gewone verblijfplaats van de kinderen is gewijzigd naar Nederland. Gezag 5.19 Nu het hof van oordeel is dat de gewone verblijfplaats van de kinderen is gewijzigd van Indonesië naar Nederland, dient de vraag beantwoord te worden of sprake is van een ongeoorloofde achterhouding. Van ongeoorloofde achterhouding kan slechts sprake zijn als de vader is belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen. De vraag of de vader belast is met het eenhoofdig gezag zal nu de gewone verblijfplaats van de kinderen in Nederland is, beoordeeld moeten worden naar Nederlands recht, met inachtneming van de conflictregels. Ingevolge artikel 16 lid 3 van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (HKV 1996) is voor de vraag naar het gezag over de kinderen bepalend hetgeen gold toen zij hun gewone verblijfplaats in Indonesië hadden. De enkele verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar Nederland brengt in de gezagssituatie ten aanzien van de kinderen geen wijziging. 5.20 De vader stelt dat partijen zijn overeengekomen dat hij alleen het gezag over de kinderen zou hebben. Daarmee is hij gerechtigd om de verblijfplaats van de kinderen te bepalen zonder dat de moeder daarmee hoeft in te stemmen. Dat de vader het eenhoofdig gezag heeft, blijkt volgens hem uit de ten behoeve van partijen op 27 juni 2019 opgemaakte notariële akte. Het staat partijen vrij om ter zake het ouderlijk gezag met elkaar afspraken te maken zoals zij in deze akte hebben gedaan, aldus de vader. Ongeacht wat later door de Indonesische rechters in de echtscheidingsprocedure over het verzorgingsrecht is beslist, blijft het eenhoofdig gezag zoals partijen hebben afgesproken aan de vader toebehoren. De vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank van een onjuiste vertaling van voornoemde notariële akte is uitgegaan, waardoor de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het gezamenlijk gezag van partijen na de echtscheiding is blijven voortbestaan. 5.21 De moeder betwist dat de vader is belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen. De notariële akte waar de vader naar verwijst, ziet enkel op de wijziging van het verzorgingsrecht. Uit de akte volgt niet dat de vader het eenhoofdig gezag over de kinderen heeft. 5.22 Het hof stelt het volgende voorop. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting volgt dat partijen in Indonesië tot in hoogste instantie hebben geprocedeerd over de echtscheiding. Het is het hof gebleken dat in deze procedures door de Indonesische rechters wel een uitspraak is gedaan over het verzorgingsrecht, maar niet over het ouderlijk gezag. De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat naar Indonesisch recht gezamenlijk gezag van ouders na echtscheiding in beginsel doorloopt. Tegen deze overweging van de rechtbank is geen grief gericht. Dit brengt met zich dat het hof net als de rechtbank ervan uit gaat dat het gezamenlijk gezag van partijen nog steeds voortduurt. Door de vader is hiertegen ingebracht dat wat partijen ten aanzien van het gezag bij notariële akte zijn overeengekomen, van kracht is gebleven. Nog daargelaten dat de vrouw uitdrukkelijk betwist dat partijen bij notariële akte méér zijn overeengekomen dan een regeling over het verzorgingsrecht, is de stelling van de vader dat hij, ongeacht de door rechters later genomen beslissingen, met het eenhoofdig gezag is belast op grond van een overeenkomst tussen partijen, niet onderbouwd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat uit de (vertalingen van de) notariële akte en de legal opinion niet blijkt dat met de notariële akte een (latere) rechterlijke beslissing terzijde kan worden geschoven, terwijl de notariële akte voorafgaand aan de procedure bij het gerechtshof en Hoge Raad in Indonesië is opgesteld. Uit het dossier en de behandeling ter zitting is gebleken dat de notariële akte niet in de procedure bij het gerechtshof of de Hoge Raad is betrokken. Evenmin heeft de vader zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat hij belast is met het eenhoofdig gezag over de kinderen. Deze stelling is dan ook niet in de beslissing van de Indonesische Hoge Raad meegenomen. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof niet vast komen te staan dat partijen na hun echtscheiding niet langer met het gezamenlijk gezag zijn belast. 5.23 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de vader niet belast is met het eenhoofdig gezag. Derhalve is er geen sprake van een ongeoorloofde achterhouding in de zin van het HKOV. Conclusie 5.24 Gelet op het voorgaande zal het hof het hoger beroep van de vader afwijzen. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen en, evenals de rechtbank, de teruggeleiding van de kinderen naar Indonesië zal afwijzen. De overige verweren van de moeder behoeven gelet hierop geen verdere bespreking meer. Kosten 5.25 Gelet op het feit dat het een procedure van familierechtelijke aard betreft, zal het hof de proceskosten compenseren als hierna vermeld. 6 De beslissing Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking; compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt; ontslaat de bijzondere curator drs. [bijzondere curator] van haar taak met ingang van de datum van deze beschikking; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Warnaar, J.A. van Kempen, en A.E. Sutorius-van Hees, bijgestaan door mr. I. Tol als griffier, en is op 17 januari 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.