ECLI:NL:GHDHA:2024:901

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer hof : 200.314.509/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/597140 / HA ZA 20-767 Arrest van 23 april 2024 in de zaak van mr. drs. M.M. Hoving in zijn hoedanigheid van (thans) bewindvoerder van [betrokkene 1] , kantoorhoudend in Leiden, appellant, hierna te noemen: mr. Hoving q.q. (of mr. Hoving), advocaat: mr. E.A.H. ten Berge, kantoorhoudend in Naaldwijk, tegen: 1 [geïntimeerde 1] , wonend in [woonplaats] , 2. [geïntimeerde 2] Holding B.V. , gevestigd in Maasdijk, geïntimeerden, hierna te noemen: [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en (gezamenlijk in mannelijk enkelvoud) [geïntimeerde 1] c.s., advocaat: mr. Z.B. Gyömörei, kantoorhoudend in Den Haag, en 3 ABN AMRO Bank N.V., gevestigd in Amsterdam, op grond van artikel 118 Rv opgeroepen derde, hierna te noemen: ABN AMRO, advocaat: mr. M.N. de Groot, kantoorhoudend in Amsterdam, 4 Volksbank N.V., gevestigd in Utrecht, op grond van artikel 118 Rv opgeroepen derde, hierna te noemen: SNS, advocaat: mr. M.H.B.F. Lambie, kantoorhoudend in Utrecht. 1 De zaak in het kort 1.1. [betrokkene 1] heeft in 2016 onderdelen van zijn vastgoedportefeuille verkocht aan [geïntimeerde 1] c.s. Tussen hen is een geschil ontstaan over de nakoming van een nadien tussen hen gesloten terugkoopovereenkomst. [betrokkene 1] heeft [geïntimeerde 1] c.s. in rechte betrokken. Kort daarna is hij in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Hoving tot curator. Mr. Hoving q.q. heeft de procedure overgenomen en zich op het standpunt gesteld dat de schuldeisers in het faillissement van [betrokkene 1] door de verkoop van de vastgoedportefeuille van [betrokkene 1] aan [geïntimeerde 1] c.s. zijn benadeeld en dat hij de koopovereenkomsten op die grond rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd. Na eiswijziging vordert hij (in conventie) een verklaring voor recht van die strekking, schadevergoeding en betaling van door [geïntimeerde 1] geïnde huurpenningen. 1.2. De rechtbank heeft de vorderingen van mr. Hoving q.q. afgewezen. Mr. Hoving q.q. heeft hoger beroep ingesteld. Intussen is het faillissement van [betrokkene 1] opgeheven bij gebrek aan baten en is [betrokkene 1] toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling met benoeming van mr. Hoving tot bewindvoerder. Het hoger beroep is ongegrond en het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. 2 Het procesverloop 2.1. Bij exploot van 22 juni 2022 is mr. Hoving q.q. in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 23 maart 2022. 2.2. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties; - memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] c.s., met producties; - memorie van derde van ABN; - memorie van derde van SNS. 2.3. Op 6 februari 2024 heeft de mondelinge behandeling van deze zaak plaatsgevonden. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt en die aantekeningen en de daarin genoemde stukken behoren tot het procesdossier. 2.4. Ten slotte heeft het hof arrest bepaald. 3 De feiten 3.1. [betrokkene 1] is eigenaar geweest van een vastgoedportefeuille, waartoe onder meer behoorden een ING-portefeuille, een SNS-portefeuille, een ABN AMRO-portefeuille en een appartement aan de [adres 1] . 3.2. [geïntimeerde 1] c.s. heeft een aantal geldleningen aan [betrokkene 1] verstrekt met een totaal beloop van meer dan € 1.000.000. Koop ING-portefeuille door [geïntimeerde 1] 3.3. In het voorjaar van 2016 heeft ING aan [betrokkene 1] de executoriale verkoop van de ING-portefeuille aangekondigd. In het kader hiervan heeft ING aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag verzocht toestemming te verlenen tot onderhandse verkoop. Bij beschikking van 21 juni 2016 heeft de voorzieningenrechter de koopovereenkomst goedgekeurd waarbij de ING-portefeuille is verkocht aan [geïntimeerde 1] voor € 1.550.000. Koop ABN AMRO-portefeuille door [geïntimeerde 1] c.s. 3.4. Medio 2016 dreigde de executoriale verkoop van de ABN AMRO-portefeuille. ABN AMRO had circa € 1.000.000 te vorderen van [betrokkene 1] . Omdat [betrokkene 1] niet voldeed aan zijn betalingsverplichtingen heeft ABN AMRO de kredietovereenkomsten opgezegd en het (verhypothekeerde) pand [adres 4] uit de ABN AMRO-portefeuille via een veiling verkocht voor € 454.000. De koper kon het pand niet afnemen en ter voorkoming van een nieuwe veiling met extra kosten was [geïntimeerde 1] (c.s.) bereid het pand voor dezelfde prijs te kopen. Hiertoe zijn de volgende afspraken gemaakt. [geïntimeerde 1] betaalt aan ABN AMRO in totaal € 538.000 (kooprijs, afkoopsom en een bedrag voor de doorhaling van door ABN AMRO gelegde beslagen), ABN AMRO verleent aan [betrokkene 1] finale kwijting voor de resterende schuld en [betrokkene 1] levert het pand aan [geïntimeerde 1] . Deze afspraken zijn vastgelegd in een op 20 september 2016 tussen ABN AMRO, [betrokkene 1] en [geïntimeerde 1] c.s. gesloten vaststellingsovereenkomst, waaraan uitvoering is gegeven. Koop SNS-portefeuille door [geïntimeerde 1] c.s. 3.5. In 2016 dreigde ook de executie van de SNS-portefeuille, waarvoor SNS een veiling had gepland op 6 juli 2016. Op 21 juli 2016 is een overeenkomst gesloten op grond waarvan [geïntimeerde 1] c.s. de portefeuille van [betrokkene 1] heeft gekocht voor € 1.620.000. SNS heeft finale kwijting verleend aan [betrokkene 1] , waarbij SNS het merendeel van de schulden van [betrokkene 1] heeft kwijtgescholden. [betrokkene 1] heeft de SNS-portefeuille aan [geïntimeerde 1] geleverd. Volgens een in opdracht van [geïntimeerde 1] uitgevoerde taxatie van de SNS-portefeuille bedroeg de waarde daarvan € 2.347.500. Koop [adres 1] door [geïntimeerde 2] 3.6. Het appartement aan de [adres 1] (een samenvoeging van twee appartementen) heeft [geïntimeerde 2] in 2016 van [betrokkene 1] gekocht voor € 275.000. Terugkoopovereenkomst 3.7. Bij koopovereenkomst van 12 februari 2017 (hierna: de terugkoopovereenkomst) heeft [geïntimeerde 1] c.s. aan [betrokkene 1] de ING-portefeuille, de SNS-portefeuille, de ABN AMRO-portefeuille en het appartement aan de [adres 1] in Den Haag verkocht, met uitzondering van een al eerder verkocht pand aan de [adres 2] . De (terug)koopprijs bedroeg in totaal € 4.170.307,92, opgebouwd als volgt: - de ING-portefeuille voor € 1.782.662,55; - de SNS/ABN AMRO-portefeuille voor in totaal € 2.102.488,81; - het appartement aan de [adres 1] voor € 285.156,56. 3.8. In de terugkoopovereenkomst is onder meer bepaald: - dat de akte van levering zou worden verleden op 15 maart 2017 of zoveel eerder of later als partijen nader zouden overeenkomen (artikel 1 lid 1); - dat eventuele huuropbrengsten vanaf de datum van de akte van levering ten bate zouden komen van [betrokkene 1] (artikel 5); - dat als een van partijen, na bij aangetekende brief of deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen een of meer van haar verplichtingen niet nakomt, deze partij in verzuim is en de wederpartij de overeenkomst mag ontbinden en aanspraak heeft op een contractuele boete (artikel 14 lid 2); - dat de terugkoopovereenkomst door [betrokkene 1] kan worden ontbonden indien hij niet uiterlijk 15 maart 2017 een toezegging van een hypothecaire geldlening zal verkrijgen van minimaal de koopsom en de kosten onder de bij de grote geldverstrekkende instellingen gebruikelijke bepalingen (artikel 15 lid 1). 3.9. Op 14 februari 2017 zijn [betrokkene 1] en [geïntimeerde 1] c.s. een schriftelijke aanvulling op de terugkoopovereenkomst overeengekomen, waarin onder meer in aanmerking is genomen: - dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder de voorwaarde dat [betrokkene 1] aan [geïntimeerde 1] c.s. alle lopende geldleningen aflost; - dat het saldo van de leningen per 20 februari 2017 als volgt is: • lening [geïntimeerde 2] inclusief verschuldigde rente: € 638.192; • lening [geïntimeerde 1] inclusief verschuldigde rente € 596.511, dagrente € 114,40; - dat alle nog niet ontvangen huren over de periode van eigendom aan [geïntimeerde 1] toekomen. Verder is overeengekomen dat [geïntimeerde 1] de koopovereenkomst kan ontbinden in het geval dat [betrokkene 1] deze schulden, te vermeerderen met de eventueel verschuldigde rente, niet uiterlijk ten tijde van het passeren van de akte van levering heeft afgelost, zulks met tussenkomst van de betrokken notaris. 3.10. Op 15 maart 2017 had [betrokkene 1] nog geen financiering voor de betaling van de koopsom als bedoeld in de terugkoopovereenkomst gevonden. 3.11. Op of rond 16 juni 2017 hebben [betrokkene 1] en [geïntimeerde 1] c.s. overeenstemming bereikt over een schriftelijke aanvulling op de terugkoopovereenkomst en de aanvullende overeenkomst, genaamd “Modelcontract sleutelovereenkomst” (hierna: de sleutelovereenkomst). De sleutelovereenkomst luidt, voor zover nu van belang, als volgt: “ DEFINITIES: Het Goed: de SNS portefeuille, ABN portefeuille en [adres 1] als bedoeld in de koopovereenkomst d.d. 14 februari 2017, (hieraan gehecht) 1. Koper ontvangt heden de sleutel van het Goed en heeft er dadelijk het genot van. De juridische eigendom gaat over bij het verlijden van de notariële verkoopakte. Het economische eigendom en daarmee het risico gaat heden over. De Koper verklaart het Goed te aanvaarden in de staat waarin het zich op heden bevindt, met alle zichtbare en verborgen gebreken. (…) ” 3.12. In de periode van 17 februari 2017 tot 27 juni 2018 heeft [betrokkene 1] meermalen aan [geïntimeerde 1] laten weten dat op korte termijn de financiering rond zou zijn, maar dat bleek telkens niet het geval te zijn. 3.13. [geïntimeerde 1] c.s. heeft verschillende panden aan derden verkocht. 3.14. Bij e-mailbericht van 17 april 2020 heeft mr. Gyömörei aan mr. Van den Berg meegedeeld: “ Sommatie en ingebrekestelling Cliënten hebben nu na ruim drie jaar vertraging wel behoefte aan duidelijkheid op korte termijn. Namens cliënten verzoek ik en voor zover nodig sommeer ik de heer [betrokkene 1] hierbij tot het nakomen van de overeenkomsten van 14 februari 2017 door a) medewerking te verlenen aan de overdracht van de verkochte onroerende zaken binnen veertien dagen na heden tegen betaling van de (restant-)koopprijs, te voldoen op de derdengeldrekening van de notaris, en b) door de leningen aan cliënten af te lossen en de over die leningen verschuldigde rente aan cliënten te voldoen, overeenkomstig het bepaalde in het addendum uiterlijk op het moment van het ondertekenen van de akte van levering, bij gebreke waarvan cliënten de koopovereenkomst van 14 februari 2017 en de daarop voortbouwende overeenkomst tot overdracht van “economische eigendom” (de sleutelovereenkomst), bij deze aangetekende brief, reeds thans voor alsdan en uitsluitend voor zover rechtens vereist ontbinden. ” 3.15. In reactie op dit e-mailbericht heeft mr. Van den Berg bij e-mailbericht van 30 april 2020 het volgende geschreven: “ In vervolg op mijn mail van 17 april jl. en in antwoord op uw brief van 16 april 2020 (bijlage) bericht ik u als volgt. In uw brief vraagt u om naleving van de overeenkomsten van 14 februari 2017 door (a) medewerking aan de overdracht van de verkochte onroerende zaken binnen 14 dagen na dagtekening tegen betaling van de (restant-)koopprijs en (b) aflossing van leningen, bij gebreke waarvan u de koop en de “sleutelovereenkomst” ontbindt. Vóór uw brief van 16 april 2020 had ik u namens cliënt al aangegeven dat hij nog altijd bereid is om zijn verplichtingen uit hoofde van de koop van 14 februari 2017 na te komen en dat hij nu ook een financier gevonden had. Dat cliënt bereid is tot medewerking, was dus al duidelijk. Na ontvangst van uw brief van 16 april 2020 heeft hij de financier opnieuw benaderd en deze heeft nogmaals bevestigd bereid te zijn de naleving van de koopovereenkomst financieel mogelijk te maken, ook op korte termijn. Het is bovendien duidelijk dat de heer [geïntimeerde 1] niet meer alle panden kan leveren die zijn inbegrepen in de koop van 14 februari 2017, omdat hij een aantal ervan al aan derden heeft verkocht en geleverd. Een complicerende factor daarbij is dat de panden in de koopovereenkomst niet van een afzonderlijke koopprijs zijn voorzien, maar in portefeuilles zijn verdeeld en geprijsd. Alvorens partijen uitvoering kunnen geven aan de koopovereenkomst, is het dus zaak vast te stellen (a) welke panden al zijn verkocht en geleverd en dus niet meer aan cliënt geleverd kunnen worden, (b) voor welke koopprijzen die panden aan derden zijn verkocht en geleverd en (c) welke koopprijs partijen toekennen aan de resterende panden, die nog wel aan cliënt geleverd kunnen worden. Alleen dan is immers duidelijk welke restantkoopprijs betaald en gefinancierd zal moeten worden. De heer [geïntimeerde 1] is de meest gerede partij om de onder (a) en (b) genoemde informatie aan te leveren, bijvoorbeeld door toezending van een afschrift van de betreffende leveringsakten. Die zie ik dan ook graag van u tegemoet. Daarna zullen partijen tot een vaststelling van de onder (c) bedoelde prijzen moeten komen. Als u daarvoor een suggestie heeft, verneem ik die graag. In dat verband is tevens van belang dat cliënt een afschrift en opgave ontvangt van alle huurovereenkomsten van de panden die aan hem geleverd kunnen worden en de actuele inhoud ervan. Ook is het van belang dat cliënt en zijn financier in staat worden gesteld om de panden die nog geleverd kunnen worden, voorafgaande aan de levering te bezichtigen; ik verwijs naar artikel 6 lid 4 van de koopovereenkomst. De termijn van 14 dagen die u in uw brief van 16 april 2020 noemt, is gelet op het vorenstaande niet realistisch om tot naleving in voormelde zin te komen. Cliënt beschouwt de koop en de sleutelovereenkomst dan ook niet als ontbonden en ziet graag van de heer [geïntimeerde 1] tegemoet: • de onder (a) en (b) bedoelde informatie in de vorm van de leveringsakten; • afschrift en opgave van alle huurovereenkomsten van de panden die aan cliënt geleverd kunnen worden en de actuele inhoud ervan; • een eventuele onderbouwde suggestie voor de restantkoopprijs; • een voorstel voor de bezichtiging van de panden die nog geleverd kunnen worden. Na ontvangst van deze stukken en informatie overleg ik met cliënt en kom ik zo spoedig mogelijk bij u op de zaak terug. ” faillissement [betrokkene 1] 3.16. Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 7 juli 2020 is het verzoek van [geïntimeerde 1] c.s. om [betrokkene 1] in staat van faillissement te verklaren afgewezen. In hoger beroep heeft dit hof bij beschikking van 31 augustus 2020 de beschikking van de rechtbank vernietigd, [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard en mr. Hoving tot curator benoemd. 3.17. Bij vonnis van 20 juli 2023 is het faillissement opgeheven onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Mr. Hoving is daarbij benoemd tot bewindvoerder. 4 De procedure bij de rechtbank 4.1. Nadat mr. Hoving q.q. de procedure in eerste aanleg had overgenomen en de eis had gewijzigd, vorderde hij in conventie (zakelijk weergegeven): - verklaringen voor recht dat de vaststellingsovereenkomst van 21 juli 2016 (over de SNS-portefeuille) en de vaststellingsovereenkomst van 20 september 2016 (over de ABN AMRO-portefeuille) op 17 februari 2021 heeft vernietigd, dan wel dat de rechtbank die overeenkomsten alsnog vernietigt; - een verklaring voor recht dat de onroerende zaken waarop die overeenkomsten zagen en die [geïntimeerde 1] c.s. op het tijdstip van de vernietiging nog in eigendom had, in eigendom aan de boedel toebehoren, met schadevergoeding voor zover [geïntimeerde 1] c.s. die onroerende zaken heeft vervreemd; - ontbinding van de terugkoopovereenkomst en veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. tot schadevergoeding wegens de tekortkomingen in de nakoming van de terugkoopovereenkomst en de sleutelovereenkomst; - veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, de beslagkosten en de proceskosten. 4.2. In reconventie vorderde [geïntimeerde 1] c.s. betaling van verschillende bedragen door [betrokkene 1] , een verklaring voor recht dat de sleutelovereenkomst is vernietigd en dat [geïntimeerde 1] c.s. bevoegd is tot verrekening en opheffing van het beslag tot levering. 4.3. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen. Zij heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. Ten tijde van de overname door [geïntimeerde 1] c.s. was bij alle panden sprake van hypotheekhouders wier leningen aan [betrokkene 1] onbetaald bleven. Dat deze panden zich in 2021 nog in de boedel zouden hebben bevonden, en dus niet door hypotheekhouders te gelde zouden zijn gemaakt en niet tegen executiewaarde zouden zijn verkocht, is uiterst onwaarschijnlijk. Nu de panden aan [geïntimeerde 1] c.s. zijn verkocht voor de op de veiling geboden prijs of minimaal de executiewaarde, is er geen sprake van benadeling van de schuldeisers. [geïntimeerde 1] c.s. is niet tekortgeschoten in de nakoming van de terugkoopovereenkomst. Niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] c.s. enkele panden zonder toestemming van [betrokkene 1] heeft verkocht. Wat betreft de overige panden was [geïntimeerde 1] c.s. niet gehouden deze aan [betrokkene 1] te leveren. Het beroep van [betrokkene 1] op opschorting gaat niet op. Omdat [betrokkene 1] niet kon voldoen aan zijn verplichting om de koopsom en de overige verschuldigde bedragen te betalen, is hij, na ingebrekestelling, in verzuim geraakt en heeft [geïntimeerde 1] c.s. de terugkoopovereenkomst mogen ontbinden. De rechtbank heeft in reconventie het ten laste van [geïntimeerde 1] gelegde beslag tot levering opgeheven en de procedure voor het overige geschorst. 5 De vordering en het verweer in hoger beroep 5.1. In hoger beroep, na wijziging van eis, vordert mr. Hoving q.q. (zakelijk weergegeven) dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en: - voor recht verklaart dat mr. Hoving q.q. de vaststellingsovereenkomst van 21 juli 2016 (over de SNS-portefeuille) heeft vernietigd, dan wel deze overeenkomst alsnog vernietigt; - voor recht verklaart dat mr. Hoving q.q. de vaststellingsovereenkomst van 20 september 2016 (over de ABN AMRO-portefeuille) heeft vernietigd, dan wel deze overeenkomst vernietigt; - voor recht verklaart dat mr. Hoving q.q. de koopovereenkomst die ziet op [adres 1] heeft vernietigd, dan wel deze overeenkomst alsnog vernietigt; - voor recht verklaart dat de onroerende zaken uit de SNS-portefeuille die [geïntimeerde 1] c.s. ten tijde van de vernietiging van die vaststellingsovereenkomst in eigendom had, in eigendom aan de boedel toebehoren, met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. om medewerking te verlenen dit feit in te schrijven in de openbare registers op straffe van een dwangsom; - [geïntimeerde 1] c.s. veroordeelt tot vergoeding van schade als gevolg van het niet kunnen terugleveren van de onroerende zaken uit de SNS-portefeuille die [geïntimeerde 1] c.s. ten tijde van de vernietiging van die vaststellingsovereenkomst niet meer in eigendom had; - [geïntimeerde 1] c.s. veroordeelt tot vergoeding van schade als gevolg van het niet kunnen terugleveren van de onroerende zaken uit de ABN AMRO-portefeuille die [geïntimeerde 1] c.s. ten tijde van de vernietiging van die vaststellingsovereenkomst niet meer in eigendom had; - [geïntimeerde 1] c.s. veroordeelt tot vergoeding van schade als gevolg van het niet kunnen terugleveren van het appartement aan de [adres 1] dat [geïntimeerde 2] ten tijde van de vernietiging van die koopovereenkomst niet meer in eigendom had; - de terugkoopovereenkomst ontbindt; - [geïntimeerde 1] c.s. veroordeelt tot vergoeding van schade als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de terugkoopovereenkomst met betrekking tot de ING-portefeuille en [adres 1] ; - indien en voorzover het hof de hiervoor weergegeven vorderingen niet toewijst, veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. tot betaling van een schadevergoeding voor de tekortkoming in de nakoming van de terugkoopovereenkomst met betrekking tot de overige onroerende zaken; - [geïntimeerde 1] c.s. veroordeelt tot vergoeding van schade als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de sleutelovereenkomst; - [geïntimeerde 1] c.s. veroordeelt tot betaling van € 3.500 aan buitengerechtelijke kosten; - [geïntimeerde 1] c.s. veroordeelt in de beslagkosten en de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 5.2. [geïntimeerde 1] c.s., ABN AMRO en SNS voeren verweer. 5.3. Tegen de eiswijziging van mr. Hoving q.q. heeft [geïntimeerde 1] c.s. geen bezwaar gemaakt, zodat het hof op de gewijzigde eis zal beslissen. Met zijn grieven legt mr. Hoving q.q. het geschil in conventie in volle omvang aan het hof voor. 6 6. De beoordeling in hoger beroep Faillissementspauliana; toetsingscriterium benadeling 6.1. Mr. Hoving q.q. stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat de rechtbank bij haar beoordeling of door de verkoop van de vastgoedportefeuilles in 2016 de schuldeisers in het faillissement van [betrokkene 1] zijn benadeeld, een verkeerd criterium heeft toegepast. Volgens hem heeft de rechtbank ten onrechte een ‘als-dan’-redenering gevolgd; daarvoor bieden rechtspraak en literatuur geen, althans onvoldoende steun, aldus mr. Hoving q.q. De rechtbank had, naar hij stelt, moeten uitgaan van de hypothese dat de ABN AMRO-portefeuille, de SNS-portefeuille en het appartement aan de [adres 1] ten tijde van de faillietverklaring nog onderdeel van de boedel zouden zijn. Mr. Hoving q.q. betoogt verder dat bij de beoordeling of de schuldeisers van [betrokkene 1] zijn benadeeld geen plaats is voor speculatieve afweging van alternatieve scenario’s, zoals executie van de vastgoedportefeuille door de hypotheekhouders; hij kan in het kader van zijn stelplicht dat sprake is van benadeling in beginsel volstaan met het ‘wegdenken’ van de gewraakte rechtshandeling. Doordat de banken niet hebben gekozen voor executie (met alle waarborgen die daarvoor gelden), maar voor onderhandse verkoop, hebben zij bewust het risico genomen dat die onverplichte rechtshandelingen later vernietigd zouden worden, aldus mr. Hoving q.q. 6.2. Artikel 42 Fw. bepaalt: “1. De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. ( … ) 2. Een rechtshandeling anders dan om niet ( … ) kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.” Deze bepaling is op grond van artikel 313 Fw. van overeenkomstige toepassing op de schuldsaneringsregeling. 6.3. Of sprake is van benadeling van schuldeisers moet worden vastgesteld door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft op het moment dat mr. Hoving q.q. zich op de actio pauliana heeft beroepen (Hoge Raad 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654). Bij het vaststellen van die hypothetische situatie dient rekening te worden gehouden met wat zich feitelijk zou hebben voorgedaan zonder de gewraakte rechtshandeling, wat iets anders en minder ruim is dan wat wellicht allemaal had kunnen plaatsvinden (‘mogelijkerwijs’). Dit vergt naar de aard – hoewel niet altijd eenvoudig – een reële, navolgbare inschatting van wat er concreet zou zijn gebeurd als die rechtshandeling niet had plaatsgevonden (conclusie A-G Assink onder 3.17 voor HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:184). In de beoordeling of schuldeisers zijn benadeeld moeten niet alleen de nadelige gevolgen, maar ook de gunstige gevolgen van de rechtshandeling worden betrokken. De stelplicht en de bewijslast dat er sprake is van (wetenschap van) benadeling van de schuldeisers rust op de partij die zich op de vernietigbaarheid van de rechtshandeling beroept (HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AD3286). ABN AMRO-portefeuille 6.4. [geïntimeerde 1] c.s. betwist dat de schuldeisers van [betrokkene 1] zijn benadeeld door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de ABN AMRO-portefeuille. Ter onderbouwing van die betwisting betoogt [geïntimeerde 1] c.s. – onder verwijzing naar de memorie van derde van ABN AMRO – dat als de redenering van mr. Hoving q.q. zou worden gevolgd, de schuldeisers van [betrokkene 1] een voordeel zouden hebben gehad dat zij anders nooit zouden hebben ontvangen. Het is onwaarschijnlijk dat nadat een veilingkoper – met wie overeenstemming was bereikt – zich had teruggetrokken, ABN AMRO vier jaar zou wachten met de verkoop van de portefeuille totdat die portefeuille in de faillissementsboedel zou vallen. Ook in dat geval zou ABN AMRO bovendien separatist zijn gebleven. [geïntimeerde 1] c.s. wijst er verder op dat ook ABN AMRO zich in de memorie van derde op het standpunt stelt dat zij het faillissement niet zou hebben afgewacht maar zeker een nieuwe executieveiling zou zijn gestart. In dat geval zouden de schuldeisers van [betrokkene 1] ook nooit iets van de verkoopopbrengst hebben ontvangen, zodat van benadeling geen sprake is. 6.5. Dit betoog van [geïntimeerde 1] c.s. vindt steun in de memorie van derde van ABN AMRO. ABN AMRO heeft daarin het volgende naar voren gebracht. Op het vastgoed in de ABN AMRO-portefeuille was ten gunste van ABN AMRO een hypotheekrecht eerste in rang gevestigd tot een maximum bedrag van € 1.050.000. ABN AMRO heeft de kredietovereenkomsten met [betrokkene 1] bij brief van 28 mei 2015 opgezegd. Medio 2016 heeft ABN AMRO als hypotheekhouder de ABN AMRO-portefeuille door middel van een (openbare) executoriale veiling te koop aangeboden. Het hoogste bod bedroeg € 454.000 (kosten koper), welk bod ABN AMRO heeft aanvaard. De restschuld van [betrokkene 1] jegens ABN AMRO zou na effectuering van de veilingverkoop ruim € 500.000 bedragen. De koopovereenkomst tussen ABN AMRO en de (beoogd) veilingkoper is echter ontbonden, omdat de beoogd koper de financiering niet rond kreeg. Vervolgens is de vaststellingsovereenkomst tussen [betrokkene 1] , [geïntimeerde 1] c.s. en ABN AMRO tot stand gekomen (zie onder 3.4 hiervoor). [geïntimeerde 1] c.s. heeft in dit kader € 538.000 betaald aan ABN AMRO. Dit bedrag bestond uit: ( a) een koopsom voor de ABN AMRO-portefeuille van € 454.000 ( b) een afkoopsom voor het verlenen van finale kwijting jegens [betrokkene 1] ter hoogte van € 76.000; en ( c) aanvullende kosten voor het doorhalen van alle beslagen van € 8.000. Aan de vaststellingsovereenkomst is uitvoering gegeven en de ABN AMRO-portefeuille is vervolgens op 19 december 2016 aan [geïntimeerde 1] c.s. geleverd. 6.6. Dit alles is door mr. Hoving q.q. ook in hoger beroep niet weersproken, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. 6.7. Hiervan uitgaande acht het hof bij de inschatting van wat er concreet zou zijn gebeurd als de vaststellingsovereenkomst niet tot stand was gekomen, het meest waarschijnlijk dat ABN AMRO, die immers al was overgegaan tot executoriale verkoop van de vastgoedportefeuille, een nieuwe executieveiling zou hebben geëntameerd. Anders dan mr. Hoving q.q. stelt, is dan ook geen sprake van een speculatief scenario. In ieder geval had het op de weg van mr. Hoving q.q. gelegen gemotiveerd te stellen dat, en waarom, ABN AMRO ook zonder de onderhandse verkoop aan [geïntimeerde 1] c.s. van een executieverkoop zou hebben afgezien, wat hij heeft nagelaten. Niet aannemelijk is verder dat in het geval van een nieuwe executieverkoop door ABN AMRO, de portefeuille meer zou hebben opgebracht dan het bedrag waarvoor deze op de (eerdere) executieveiling was verkocht – mr. Hoving q.q. stelt dit ook niet –, terwijl [geïntimeerde 1] c.s. wel een hoger bedrag heeft betaald en zijn eigen vordering op [betrokkene 1] niet heeft verrekend. Bovendien heeft hij bewerkstelligd dat ABN AMRO finale kwijting voor de resterende schuld heeft verleend. Dit strekte juist ten voordele van de overige schuldeisers. 6.8. Uit het voorgaande volgt dat in de hypothetische situatie dat geen vaststellingsovereenkomst tot was stand gekomen, uiterst onaannemelijk is dat de schuldeisers zich in 2020 op de ABN AMRO-portefeuille hadden kunnen verhalen: onder de gegeven omstandigheden is het meest waarschijnlijke scenario dat die portefeuille door een executoriale verkoop eind 2016, begin 2017 uit het vermogen van [betrokkene 1] zou zijn geraakt en dat in dat geval daarvoor ook niet een hogere koopprijs zou zijn gerealiseerd dan [geïntimeerde 1] c.s. heeft betaald. Dat de vastgoedprijzen sinds eind 2016 aanmerkelijk zijn gestegen, zoals mr. Hoving q.q. nog aanvoert, kan hem dus ook niet baten. De stelling van mr. Hoving q.q. dat de schuldeisers van [betrokkene 1] zijn benadeeld door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wordt om die reden verworpen. 6.9. In dit verband merkt het hof nog op dat bij koop van een onroerende zaak tegen een reële waarde, de koper in het algemeen niet zal kunnen beoordelen of die koop tot benadeling van schuldeisers zal leiden. Van wetenschap van benadeling bij de koper zal dan ook niet snel sprake zijn. SNS-portefeuille 6.10. Ook ten aanzien van de SNS-portefeuille betwist [geïntimeerde 1] c.s. dat de schuldeisers van [betrokkene 1] zijn benadeeld door de vaststellingsovereenkomst tussen [betrokkene 1] , [geïntimeerde 1] c.s. en SNS. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. zouden de onroerende zaken zich vier jaar later ook niet in de boedel hebben bevonden als de vaststellingsovereenkomst niet was gesloten. Hij wijst ter onderbouwing hiervan onder meer naar de memorie van derde van Volksbank. Daarin wordt het volgende naar voren gebracht. De SNS-portefeuille was door SNS gefinancierd en op die onroerende zaken was ten behoeve van SNS een eerste hypotheekrecht gevestigd. [betrokkene 1] kwam zijn verplichtingen uit hoofde van de hypotheekovereenkomsten jegens SNS niet na. De opeisbare vordering van SNS op [betrokkene 1] beliep in juni 2016 € 2.155.720,19. SNS heeft [betrokkene 1] in gebreke gesteld en de executieveiling aangezegd. De geplande veilingdatum was 6 juli 2016. In juli 2016 bracht [betrokkene 1] SNS met [geïntimeerde 1] c.s. in contact. [geïntimeerde 1] c.s. heeft een bod gedaan van € 1.500.000 op de SNS-portefeuille. Dat bod is niet geaccepteerd, maar uiteindelijk is wel een koopprijs van € 1.620.000 met [geïntimeerde 1] c.s. overeengekomen. SNS heeft kwijting verleend voor haar (restant)vordering op [betrokkene 1] . 6.11. Mr. Hoving q.q. heeft deze feiten niet weersproken, zodat het hof die als vaststaand aanneemt. 6.12. Mr. Hoving q.q. wijst erop dat slechts sprake was van een voornemen van SNS tot het aanbieden van de desbetreffende panden op de veiling van 7 oktober 2016 in het geval vóór die datum geen overeenstemming over een onderhandse verkoop zou zijn bereikt. Onder die omstandigheden valt volgens hem niet in te zien waarom bij de beoordeling of sprake is van benadeling zou moeten worden uitgegaan van de executiewaarde van de SNS-portefeuille. 6.13. Het hof overweegt als volgt. Ook hier moet worden ingeschat wat er concreet zou zijn gebeurd als de vaststellingsovereenkomst tussen [betrokkene 1] , SNS en [geïntimeerde 1] c.s. niet tot stand was gekomen. Niet in geschil is dat al een datum voor executie was aangekondigd (7 oktober 2016) voor het geval geen overeenkomst met [geïntimeerde 1] c.s. tot stand zou komen, terwijl SNS bovendien al eerder de executie had aangezegd voor een executieveiling die zou plaatsvinden op 6 juli 2016. Die was aangehouden in verband met de intussen gestarte onderhandelingen over een onderhandse verkoop. Onder deze omstandigheden had het ook in dit geval op de weg van mr. Hoving q.q. gelegen gemotiveerd te stellen dat, en waarom, SNS ook zonder de onderhandse verkoop aan [geïntimeerde 1] c.s. van een executieverkoop zou hebben afgezien. Bij gebreke daarvan acht het hof dan ook zeer waarschijnlijk dat, in het geval dat de vaststellingsovereenkomst niet was gesloten, SNS de SNS-portefeuille op een executieveiling zou hebben verkocht. 6.14. Het hof verwerpt de stelling van mr. Hoving q.q. dat bij de beoordeling of sprake is van benadeling moet worden uitgegaan van de onderhandse verkoopwaarde van de panden. In de hypothetische situatie dat geen vaststellingsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, moet immers worden aangenomen dat SNS tot executie zou zijn overgegaan en dat de panden zouden zijn verkocht voor de executiewaarde, zoals [geïntimeerde 1] c.s. betoogt (memorie van antwoord onder 50) en SNS bevestigt (memorie van derde onder 4.2). 6.15. Van benadeling van crediteuren kan echter wel sprake zijn als de prijs die [geïntimeerde 1] c.s. heeft betaald lager was dan de executiewaarde en dus niet marktconform was. Tegelijkertijd geldt dat bij de beoordeling of schuldeisers zijn benadeeld, alle gevolgen van de rechtshandeling, zowel de nadelige als de gunstige, moeten worden betrokken. 6.16. Vast staat dat [geïntimeerde 1] c.s. de SNS-portefeuille heeft gekocht voor € 1.620.000. Partijen verschillen van mening over de executiewaarde van deze portefeuille. Mr. Hoving q.q. stelt, onder overlegging van taxatierapporten (producties 53-63 bij memorie van grieven), dat de executiewaarde van de SNS-portefeuille volgens de laatst bekende taxaties (verricht in de periode 2009-2015) € 2.854.000 was (memorie van grieven onder 93). Volgens SNS bedroeg de in 2016 getaxeerde executiewaarde van de SNS-portefeuille € 1.198.000. Verder heeft SNS in dit verband naar voren gebracht dat haar (opeisbare) vordering op [betrokkene 1] in juni 2016 € 2.155.720,19 beliep en dat in de vaststellingsovereenkomst is afgesproken dat SNS [betrokkene 1] finale kwijting verleent. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. zijn de door [betrokkene 1] gestelde taxatiewaarden van de panden uit de SNS-portefeuille niet realistisch: [betrokkene 1] liet deze taxatierapporten volgens [geïntimeerde 1] c.s. opstellen met hoge waarden om zo financiers aan te trekken. Hij wijst erop dat in geval van een executoriale verkoop van de portefeuille, SNS aan [betrokkene 1] geen finale kwijting zou hebben verleend. Ook voert [geïntimeerde 1] c.s. aan dat de SNS-portefeuille belast was met een hypotheek voor een vordering van een derde (de heer [… 1] ) die na de overdracht van de portefeuille daarop bleef rusten. Deze crediteur heeft bij de curator een vordering ingediend van € 67.955,53. Naar [geïntimeerde 1] c.s. stelt, heeft hij bij de aankoop van de SNS-portefeuille andere crediteuren, die beslag op de portefeuille hadden gelegd, betaald. Wat betreft de panden [adressen] voert [geïntimeerde 1] c.s. aan dat de taxatie ten onrechte is gebaseerd op de marktwaarde na verbouwing, terwijl die verbouwing niet heeft plaatsgevonden, en verder dat hij voor € 512.207,93 facturen heeft betaald voor onderhoud en renovatie van deze panden. Wat betreft de (leegstaande) woning [adres 3] stelt [geïntimeerde 1] c.s. dat deze pas weer te verhuren is na renovatie (volgens een overgelegde offerte) van € 76.556,70. 6.17. Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde 1] c.s. heeft in het kader van de voorgenomen overdracht de panden in de SNS-portefeuille laten taxeren. De getaxeerde waarde bedroeg € 2.347.500 (zie hiervoor onder 3.5). Gezien het doel van de taxatie is dit de (toenmalige) onderhandse verkoopwaarde, dus niet de executiewaarde. Het is een feit van algemene bekendheid dat de executiewaarde lager is dan de onderhandse verkoopwaarde. Ook mr. Hoving q.q. gaat daarvan uit, zoals blijkt uit zijn overzicht van de waarde van panden in de SNS-portefeuille (memorie van grieven onder 93). Volgens dat overzicht was de laatst bekende taxatie van de onderhandse verkoopwaarde € 3.530.000 en de laatst bekende taxatie van de executiewaarde (op hetzelfde tijdstip) € 2.854.000 (zie hiervoor onder 6.16). Dit is een verschil van bijna 20%. Als van dit percentage wordt uitgegaan, zou bij een vastgoedportefeuille met een onderhandse verkoopwaarde van € 2.347.500, de executiewaarde daarvan op minder dan € 2.000.000 (namelijk € 1.878.000) uitkomen. Gezien de restschuld aan SNS na de verkoop van de portefeuille aan [geïntimeerde 1] c.s., valt ook niet in te zien waarom SNS akkoord zou zijn gaan met een koopprijs die (aanmerkelijk) lager was dan de executiewaarde. Het hof gaat daarom uit van een executiewaarde destijds van rond € 2.000.000. Gelet op wat SNS en [geïntimeerde 1] c.s. in dit verband hebben aangevoerd, moet verder worden aangenomen dat de vaststellingstellingsovereenkomst niet alleen tot gevolg had dat de SNS-portefeuille tegen betaling aan SNS van € 1.620.000 werd overgedragen aan [geïntimeerde 1] c.s., maar ook dat SNS aan [betrokkene 1] kwijting verleende voor de totale schuld van € 2.155.720,19, dus ook voor de restschuld aan haar van € 535.720,19. Deze kwijting strekte ten gunste van de overige crediteuren. Deze zijn in zoverre door de onderhandse verkoop aan [geïntimeerde 1] c.s. in een gunstiger positie komen te verkeren dan in het geval dat SNS tot executoriale verkoop van de vastgoedportefeuille was overgegaan. De kwijtschelding van € 535.720,19 moet daarom worden betrokken in de beoordeling of schuldeisers zijn benadeeld. Verder is van belang dat [geïntimeerde 1] c.s. zijn eigen vordering op [betrokkene 1] niet heeft verrekend met de door hem betaalde koopprijs. 6.18. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat de schuldeisers van [betrokkene 1] zijn benadeeld door het sluiten (en uitvoeren) van de vaststellingsovereenkomst. De andersluidende stelling van mr. Hoving q.q. wordt dan ook verworpen. [adres 1] 6.19. Op het appartement aan de [adres 1] , dat [geïntimeerde 2] van [betrokkene 1] heeft gekocht voor € 275.000, was een hypotheek gevestigd ten gunste van [betrokkene 2] en mevrouw [betrokkene 3] . De hypothecaire schuld aan hen bedroeg ten tijde van de overdracht € 223.393,58. Mr. Hoving q.q. stelt dat volgens het door hem overgelegde taxatierapport van 10 mei 2011 de marktwaarde toen € 325.000 bedroeg. De WOZ-waarde per 1 januari 2021 was volgens hem € 402.000. Ook wijst hij op een eveneens overgelegd verkoopvoorstel van makelaarskantoor [… 2] van 19 juli 2016 dat uitgaat van een waarde van minimaal € 549.000. Op basis van dit voorstel en rekening houdend met de prijsindex van het CBS had het appartement in het eerste kwartaal van 2021 een onderhandse verkoopwaarde van € 836.031,03, aldus mr. Hoving q.q. Hiervan uitgaande concludeert hij dat de schuldeisers van [betrokkene 1] door de onderhandse verkoop van het appartement aan [geïntimeerde 1] c.s. zijn benadeeld voor € 612.637,45, althans (uitgaande van de WOZ-waarde) € 178.606,42. Bij de vermogensvergelijking in het kader van artikel 42 Fw. moet volgens mr. Hoving q.q. in aanmerking worden genomen dat niet gebleken is dat de hypotheekhouders tot executie zouden zijn overgegaan. 6.20. [geïntimeerde 1] c.s. betwist de door mr. Hoving q.q. gestelde waarde van het appartement. Hij voert aan dat de WOZ-waarde in 2016, dus ten tijde van de aankoop, € 220.000 bedroeg. Volgens hem stond het appartement leeg in verband met de slechte staat waarin het zich bevond. [geïntimeerde 1] c.s. stelt, onder verwijzing naar een overgelegde foto, dat het appartement leeg gesloopt was en dat leidingen ontbraken. Het appartement stond al geruime tijd te koop. [betrokkene 1] slaagde er niet in het te verhuren of te verkopen, aldus [geïntimeerde 1] c.s. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. valt ook niet in te zien dat de hypotheekhouders niet zouden executeren aangezien [betrokkene 1] al geruime tijd geen rente betaalde en niet afloste. Bovendien waren, naar hij stelt, op het appartement diverse beslagen gelegd en wilden de beslagleggers tot executie overgaan. Hij onderbouwt dit met beslagstukken die hij heeft overgelegd. 6.21. Uitgaande van de hypothetische situatie dat [geïntimeerde 2] het appartement in 2016 niet had gekocht en de hypotheekhouders of de beslagleggers niet tot executie zouden zijn overgegaan, is het meest waarschijnlijke scenario dat [betrokkene 1] het appartement niettemin zou hebben verkocht, al dan niet om executieverkoop te voorkomen. Tussen partijen is niet in geschil dat het appartement al geruime tijd te koop stond. Evenmin is in geschil dat [betrokkene 1] niet aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening voldeed en dat andere schuldeisers beslag op het appartement hadden gelegd. Dit betekent dat ook als [betrokkene 1] het appartement niet aan [geïntimeerde 2] had verkocht, aangenomen moet worden dat het zich ten tijde van de faillietverklaring in 2020 niet meer in het vermogen van [betrokkene 1] zou hebben bevonden en dat de schuldeisers zich daarop dus niet hadden kunnen verhalen. Als peildatum voor de beoordeling of sprake is van benadeling van schuldeisers geldt dan het tijdstip van de verkoop aan [geïntimeerde 2] ; ervan uitgaande dat het appartement niet executoriaal zou zijn verkocht, moet de vermogensvergelijking in dit geval plaatsvinden op basis van de onderhandse verkoopwaarde, en dus niet de executiewaarde. 6.22. Op basis van deze uitgangspunten acht het hof niet aannemelijk dat de schuldeisers van [betrokkene 1] door de verkoop aan [geïntimeerde 2] zijn benadeeld. Mr. Hoving q.q. heeft niet (gemotiveerd) weersproken dat het appartement zich ten tijde van de verkoop aan [geïntimeerde 2] in onbewoonbare staat bevond en dat een verbouwing moest plaatsvinden waarmee kosten waren gemoeid. Het verkoopvoorstel van [… 3] Makelaars van 19 juli 2016, waarin een marktwaarde van tussen de € 549.000 en € 649.000 wordt genoemd, benadrukt dat het appartement dient te worden opgeleverd op basis van casco “ waarbij het opleveringsniveau hoogwaardig is. Anders gezegd, strak gestucte wanden en plafonds, logische en ruime indeling kamers en buitenzijde (balkon/terras) eveneens in de strakke afwerking wordt meegenomen. Eveneens zal de entree, zoals besproken en volgens planning ook gaat plaatsvinden, opgeknapt worden waardoor dit ook een ander soortige koper aantrekt .” Gelet op de toestand waarin het appartement zich bevond, is de in dit verkoopvoorstel genoemde marktwaarde niet als realistisch te beschouwen. [geïntimeerde 1] c.s. heeft zich onder meer beroepen op de waardeverklaring van beëdigd makelaar [makelaar] van 18 augustus 2016, die hij heeft overgelegd (productie 66). Volgens deze waardeverklaring bedroeg de marktwaarde van het appartement aan de [adres 1] , in de staat waarin het zich toen bevond, € 250.000. Mede in aanmerking genomen dat de WOZ-waarde in 2016 € 220.000 bedroeg, moet deze waardeverklaring van een beëdigd makelaar als objectief en realistisch worden beschouwd. Het hof gaat dan ook uit van die marktwaarde ten tijde van de verkoop aan [geïntimeerde 2] . Het feit dat [geïntimeerde 1] c.s. het appartement in 2019 voor € 378.000 heeft verkocht leidt niet tot een ander oordeel. Gesteld noch gebleken is immers dat het appartement zich toen in dezelfde slechte staat bevond – [geïntimeerde 1] c.s. stelt dat het in die staat onverkoopbaar was en ook dat hij kosten heeft gemaakt, onder meer voor schilderwerk – terwijl, mede gelet op de ontwikkeling van de WOZ-waarde van het appartement, de onroerendgoedprijzen sindsdien zijn gestegen. Aangezien [geïntimeerde 2] het appartement heeft gekocht voor € 275.000, moet worden aangenomen dat dit toentertijd een marktconforme onderhandse verkoopprijs was. In ieder geval heeft mr. Hoving q.q. geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan [geïntimeerde 1] c.s. wist of behoorde te weten dat hij door de koop van het appartement voor deze prijs schuldeisers van [betrokkene 1] zou benadelen. Benadeling; conclusie 6.23. Voor een rechtsgeldige vernietiging van de overeenkomsten door mr. Hoving q.q. is vereist dat de schuldeisers van [betrokkene 1] zijn benadeeld en dat de partijen bij de overeenkomsten dat wisten of behoorden te weten. Uit het voorgaande volgt dat aan die voorwaarde niet is voldaan. Dat betekent dat de overeenkomsten niet vernietigbaar zijn. De daarop gerichte vorderingen van mr. Hoving q.q. zijn dus niet toewijsbaar. De grieven van mr. Hoving q.q. tegen de afwijzing van die vorderingen door de rechtbank slagen daarom niet. Terugkoopovereenkomst 6.24. Omdat de vaststellingsovereenkomsten en de koopovereenkomst niet rechtsgeldig zijn vernietigd, komt het hof toe aan de vordering van mr. Hoving q.q. tot – kort gezegd – schadevergoeding wegens niet-nakoming van de terugkoopovereenkomst door [geïntimeerde 1] c.s. 6.25. [betrokkene 1] en [geïntimeerde 1] c.s. hebben de ontbindingsbevoegdheid uitdrukkelijk geregeld in de terugkoopovereenkomst. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in dit geval – waar de ingebrekestelling tussen de advocaten van partijen is gewisseld en vast staat dat de ingebrekestelling door de advocaat van [betrokkene 1] is ontvangen – mr. Hoving q.q. zich er niet op kan beroepen dat de ingebrekestelling aan [betrokkene 1] niet bij exploot of aangetekende brief is verzonden. 6.26. Mr. Hoving q.q. voert aan dat de termijn in de ingebrekestelling van 17 april 2020 (zie onder 3.14 hiervoor) onredelijk kort zou zijn. Ook verkeerde, volgens mr. Hoving q.q., [geïntimeerde 1] c.s. op dat moment zelf al in verzuim. Beide argumenten falen. 6.27. Het hof stelt voorop dat [betrokkene 1] op 20 februari 2020 heeft laten weten dat hij in staat was aan zijn verplichtingen te voldoen en dat hij een passeerdatum zou laten vaststellen. Dat verdraagt zich niet met het argument dat een ingebrekestelling van 17 april 2020 met een termijn van 14 dagen onredelijk kort zou zijn. [betrokkene 1] zag immers op 20 februari 2020 geen beletsel om na te komen. Het had op de weg van mr. Hoving q.q. gelegen toe te lichten dat en waarom die er op 30 april 2020 wel waren, zeker omdat geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die daarvoor aanleiding kunnen zijn geweest. Bij gebreke daarvan moet het er daarom voor worden gehouden dat [betrokkene 1] in verzuim is geraakt en ook dat de tekortkoming hem kan worden toegerekend. 6.28. Het betoog dat [geïntimeerde 1] c.s. al eerder in verzuim verkeerde omdat hij geen gehoor had gegeven aan het verzoek van aanvankelijk [betrokkene 1] en later mr. Hoving om zijn verbintenis tot levering van de panden na te komen, faalt omdat voor ontbinding van de terugkoopovereenkomst vanwege een tekortkoming een ingebrekestelling is vereist (artikel 15.2, zie onder 3.11 hiervoor). Voor zover mr. Hoving q.q. betoogt dat de terugkoopovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat de regeling van ontbinding niet uitputtend is en dat daarnaast de wettelijke regeling voor het ontbinden van overeenkomsten van toepassing blijft, geldt het volgende. Mr. Hoving q.q. stelt niet concreet aan welk verzoek [geïntimeerde 1] c.s. gevolg had moeten geven. Mr. Hoving q.q. laat ook in het midden waarom iedere weigering voldoende zou zijn voor het doen intreden van schuldeisers- of schuldenaarsverzuim aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s.; het is immers [betrokkene 1] die de overeengekomen (fatale) termijn van 15 maart 2017 heeft laten verstrijken zonder af te nemen, zodat hij in beginsel op dat moment in verzuim is geraakt, terwijl [betrokkene 1] de benodigde financiering ook volgens zijn eigen stellingen pas in februari 2020 heeft verkregen. Hieruit volgt dat tot die tijd nakoming zijnerzijds voor hem in ieder geval tijdelijk onmogelijk was. Tegen die achtergrond gezien, is het betoog van mr. Hoving q.q. dat [geïntimeerde 1] c.s. op 20 april 2020 zelf in schuldeisers- of schuldenaarsverzuim verkeerde, doordat hij aan een verzoek af te nemen niet had voldaan, onvoldoende onderbouwd. Het hof passeert deze stelling daarom. 6.29. Net zoals de rechtbank, gaat ook het hof ervan uit dat [betrokkene 1] in februari 2020 niet in staat was de koopsom – ook als die werd verminderd met de waarde van de panden die [geïntimeerde 1] c.s. inmiddels aan derden had verkocht – te betalen en daarbij de leningen van [geïntimeerde 1] c.s. aan [betrokkene 1] af te lossen. Mr. Hoving q.q. beroept zich op een e-mail van 28 augustus 2020 van Avest waarin die vennootschap aan [betrokkene 1] bericht dat zij “ jouw stenen (…) willen financieren tegen markconforme voorwaarden. ” Die e-mail kan niet zonder meer worden aangemerkt als een deugdelijke onderbouwing van de stelling dat [betrokkene 1] in staat was aan zijn betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde 1] c.s. te voldoen. De e-mail is te vaag en mr. Hoving q.q. heeft geen nadere toelichting gegeven op het bestaan en de inhoud van de door hem gestelde afspraak. De e-mail dateert bovendien van maanden nadat [betrokkene 1] meedeelde over financiering te beschikken, terwijl de stelling van mr. Hoving q.q. dat het hier mogelijk gaat om een schriftelijke vastlegging van een eerder gemaakte afspraak, niet meer is dan een suggestie, zonder enige concrete onderbouwing. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde 1] c.s., heeft mr. Hoving q.q. op dit punt niet aan zijn stelplicht voldaan. Gevraagd naar de oorzaak van het faillissement heeft mr. Hoving q.q. ook niet kunnen verklaren dat, als dit krediet inderdaad beschikbaar was, desondanks op 31 augustus 2020 het faillissement van [betrokkene 1] is uitgesproken. 6.30. Grief VI tegen de afwijzing van dit deel van de vordering slaagt daarom niet. 6.31. [geïntimeerde 1] c.s. heeft verschillende panden die hij ingevolge de terugkoopovereenkomst aan [betrokkene 1] had verkocht (maar nog niet geleverd), aan derden verkocht en geleverd. Tussen partijen is in geschil of hij hiervoor toestemming van [betrokkene 1] heeft verkregen. De rechtbank is ook ingegaan op dit geschilpunt tussen partijen, maar omdat het hof oordeelt dat [geïntimeerde 1] c.s. de terugkoopovereenkomst mocht ontbinden en dus niet tot levering aan [betrokkene 1] of mr. Hoving q.q. gehouden is, is dit punt niet van belang. Mr. Hoving q.q. heeft daarom geen belang meer bij behandeling van zijn grief V. Sleutelovereenkomst 6.32. In een andere procedure tussen mr. Hoving q.q. en [geïntimeerde 1] over een huurovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [geïntimeerde 1] heeft dit hof uitdrukkelijk en zonder voorbehoud over de sleutelovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [geïntimeerde 1] geoordeeld “ dat de bedoeling van partijen met de sleutelovereenkomst slechts was om overdrachtsbelasting te besparen, en niet om daadwerkelijk en zonder tegenprestatie de economische eigendom van het onroerend goed over te dragen. [betrokkene 1] heeft in ieder geval niet redelijkerwijs van [geïntimeerde 1] mogen verwachten dat hij, [geïntimeerde 1] , met het sluiten van de sleutelovereenkomst de economische eigendom van zijn onroerend goed in de gegeven omstandigheden zonder tegenprestatie aan [betrokkene 1] heeft willen overgedragen. ” Op die grond is het beroep op de sleutelovereenkomst van mr. Hoving q.q. afgewezen (Hof Den Haag 4 april 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:611). 6.33. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft mr. Gyömörei dit arrest overgelegd en in zijn toelichting erop gewezen dat dit een rechterlijke uitspraak in een procedure tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is, die inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan. Mr. Hoving q.q. heeft desgevraagd bevestigd dat tegen dat arrest geen beroep in cassatie is ingesteld. Het hof legt de verklaring ter zitting van [geïntimeerde 1] c.s., in combinatie met het overleggen van het arrest, uit als een beroep op het gezag van gewijsde van dat arrest (art. 236 Rv). 6.34. Het beroep van [geïntimeerde 1] c.s. op het gezag van gewijsde van het arrest van 4 april 2023 slaagt. Daarmee staat vast dat de sleutelovereenkomst niet is opgesteld om de economische eigendom over te dragen. Mr. Hoving q.q. kan daarom ook geen nakoming van de sleutelovereenkomst vorderen. 6.35. Grief VII tegen de afwijzing van dit deel van de vordering is dus ongegrond. Bewijsaanbod 6.36. Het bewijsaanbod van de Bewindvoerder wordt als niet ter zake dienend verworpen. Conclusie en proceskosten 6.37. De conclusie is dat de grieven ongegrond zijn. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof mr. Hoving q.q. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 6.37.1. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. worden vastgesteld op: - griffierecht € 783,00 - salaris advocaat € 8.714,00 (2 punten × tarief VIII) - nakosten € 178,00 - totaal: € 9.675,00 6.37.2. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ABN AMRO worden vastgesteld op: - griffierecht € 783,00 - salaris advocaat € 8.714,00 (2 punten × tarief VIII) - nakosten € 178,00 - totaal: € 9.675,00 6.37.3. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van SNS worden vastgesteld op: - griffierecht € 783,00 - salaris advocaat € 8.714,00 (2 punten × tarief VIII) - nakosten € 178,00 - totaal: € 9.675,00 6.38. Het hof zal ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. 7. De beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen [geïntimeerde 1] c.s. en mr. Hoving q.q. gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 maart 2022; - veroordeelt mr. Hoving q.q. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. vastgesteld op € 9.675, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als mr. Hoving q.q. niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92 en de kosten van betekening; - veroordeelt mr. Hoving q.q. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van ABN AMRO vastgesteld op € 9.675, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als mr. Hoving q.q. niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92 en de kosten van betekening; - veroordeelt mr. Hoving q.q. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van SNS vastgesteld op € 9.675, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als mr. Hoving q.q. niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92 en de kosten van betekening; - veroordeelt mr. Hoving q.q. in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest zijn voldaan; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, J.S. Honée en A.J. Swelheim en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2024 in aanwezigheid van de griffier.