ECLI:NL:GHLEE:2004:AO8602

Arrest d.d. 28 april 2004 Rolnummer 0300087 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Richard William De Casseres in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [de failliet], wonende te Leeuwarden, appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: de curator, procureur: mr M.J. van Rooij, tegen Maintec Contracting B.V., gevestigd te Vlissingen en kantoorhoudende te Eemshaven, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Maintec, procureur: mr J.V. van Ophem. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 22 september 2000, 1 februari 2002 en 9 augustus 2002 door de rechtbank te Groningen. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 11 november 2002, hersteld bij exploot van 2 januari 2003, is door de curator hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 9 augustus 2002 met dagvaarding van Maintec tegen de zitting van 26 februari 2003. De conclusie van de memorie van grieven luidt: ''bij vonnis voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het tussen partijen op 9 augustus 2002 door de arrondissementsrechtbank te Groningen gewezen vonnis te vernietigen en alsnog rechtdoend gerekwireerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant te betalen een bedrag ad Euro 16.864,86, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 oktober 2000 tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van gerekwireerde in de kosten van beide instanties.'' De curator heeft een memorie van grieven genomen en daarbij zijn eis verminderd. Bij memorie van antwoord is door Maintec verweer gevoerd met als conclusie: ''appellant niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans de zijdens hem geformuleerde grieven ongegrond te verklaren en voorts te bekrachtigen het tussen partijen door de Rechtbank te Groningen op 9 augustus 2002 gewezen vonnis, desnoods met verbetering en aanvulling van de rechtsgronden, zulks met veroordeling van appellant in de kosten van deze procedure.'' Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven De curator heeft vier grieven opgeworpen. De beoordeling Met betrekking tot de feiten 1. De curator heeft het vonnis van 1 februari 2002 niet in zijn hoger beroep betrokken, zodat het hof zal uitgaan van de in dat vonnis in rechtsoverweging 1 als vaststaand omschreven feiten. 2. Daarnaast is in hoger beroep nog het volgende komen vast te staan. 2.1. De basisadministratie van de gemeente Leeuwarden houdt omtrent de woonplaatsen van [de failliet] - voor zover van belang - per 1 februari 2000 het volgende in: [periode I] [adres I] [periode II] [adres II] [periode III] [adres III] 2.2. Maintec heeft van het feit dat [de failliet] op 1 maart 1997 bij Maintec in dienst was getreden en dat hij in staat van faillissement verkeerde eerst kennis gekregen door de brief van de curator van 28 januari 2000. 2.3. Nadat de curator als zodanig op 12 februari 1998 als opvolger van de vorige curator, Mr J.S. Bauer, was benoemd, heeft hij zich op 16 februari 1998 gewend tot PTT Post met de mededeling dat [de failliet] van adres was veranderd en dat deze toen woonde op het adres (lees: ) [adres II]. Hij verzocht PTT Post tevens de aan [de failliet] gerichte post aan zijn, curators, kantoor te zenden. Bij brief van 19 februari 1998 heeft PTT Post aan de curator bericht aan zijn verzoek te zullen voldoen. 2.4. De - tot de stukken behorende - dagafschriften van de postgirorekening van [de failliet] waarop het door Maintec betaalde salaris werd gestort, waren van maart 1997 tot en met (tenminste) 23 maart 1998 gesteld op het adres [adres II]. Daarna is het adres [adres IV] te Leeuwarden gehanteerd. 2.5. Bij brief van 5 maart 1999 heeft de curator zich tot de gemeente Leeuwarden gewend met een verzoek om nadere adresgegevens omdat [de failliet] volgens de curator kennelijk niet meer op het adres [adres II] verbleef. 2.6. Het eerste - als in art. 73a lid 1 F voorgeschreven - kwartaalverslag van het faillissement van [de failliet] is gedateerd op 26 september 1996. Het volgende verslag dateert van 30 juni 1998. 2.7. De voormelde postgirorekening van [de failliet] vermeldt op de hierna aan te geven data met als algemene omschrijving "Leeuwarden DST Welzijn Uitkering ABW Uitk." de volgende ontvangsten: 24 maart 1997 01-1997 ƒ 633,23 24 maart 1997 02-1997 ƒ 1.033,16 24 maart 1997 03-1997 ƒ 1.033.16 24 april 1997 04-1997 ƒ 1.003,66 ƒ 3.703,21 Met betrekking tot grief III 3. De grief klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de verplichting van Maintec tot betaling aan de curator beperkt dient te blijven tot hetgeen [de failliet] heeft ontvangen als loon over de maanden maart, april en mei 1997. 4. Daargelaten hetgeen hierna met betrekking tot de grieven I en II zal worden overwogen, stelt de grief in feite aan de orde de vraag of een werkgever die, ondanks publicatie van een faillissement daarvan onkundig blijft, met de inmiddels gefailleerde een arbeidsovereenkomst heeft gesloten en het ter zake door hem verschuldigde loon aan de gefailleerde zelf heeft betaald, dat loon in de verhouding tot de curator bevrijdend heeft betaald, ook al was de curator niet op de hoogte van de gesloten arbeidsovereenkomst en de betaling van het loon. 5. Uit artikel 52 Fw en uit andere bepalingen van de Faillissementswet moet worden afgeleid dat de Faillissementswet er van uitgaat dat de in art. 14, lid 3 F. bedoelde publicatie van het uittreksel van het vonnis van faillietverklaring, houdende - voor zover thans van belang - de naam, de woonplaats en het beroep van de gefailleerde in beginsel met zich brengt dat een derde er zich niet op kan beroepen dat hij niet op de hoogte was van het faillissement. 6. Het vorenstaande brengt naar 's hofs oordeel evenwel nog niet met zich dat de curator er zich onder alle omstandigheden onverkort op kan beroepen dat een derde die aldus geacht moet worden van dat faillissement op de hoogte te zijn, daarmee zijn vermogensrechtelijke verbintenis jegens de gefailleerde - in beginsel - niet anders kan nakomen dan door voldoening daarvan op een door de curator aangegeven wijze. 7. Het hof is immers met de rechtbank van oordeel dat het in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid om de gevolgen van de onbekendheid van die derde met betrekking tot een faillissement geheel voor rekening van die derde te laten komen in het geval een nauwgezette taakvervulling door de curator er eenvoudig toe zou hebben kunnen leiden dat die onbekendheid bij die derde door een gerichte mededeling door de curator zou kunnen worden opgeheven. 8. Voor de beantwoording van de vraag of vorenbedoelde strijd met de redelijkheid en billijkheid zich te dezen voordoet, neemt het hof het volgende in aanmerking. 9. De curator heeft gesteld dat Maintec niet alleen geacht moet worden bekend te zijn geweest met het faillissement van [de failliet] maar daarmee ook werkelijk bekend had kunnen zijn. Maintec had zich volgens de curator immers aanstonds op de hoogte kunnen stellen van de - wettelijk voorgeschreven - publicatie van het faillissement. Daarnaast had Maintec haar werknemersbestand periodiek kunnen afzetten tegen een - naar het hof begrijpt - (mede) door Maintec op te zetten landelijk bestand van alle gefailleerde privé-personen. Daartegenover staat volgens de curator dat hij, curator, niet wist dat [de failliet] inkomsten uit dienstbetrekking genoot en dat hij veronderstelde dat [de failliet] nog steeds een bijstandsuitkering genoot. [de failliet] had hem immers niet gemeld dat hij loon uit een dienstbetrekking genoot, waarbij volgens de curator nog komt dat [de failliet] bij zijn ouders is gaan wonen waardoor verschillende personen met dezelfde naam op hetzelfde adres woonden, als gevolg waarvan de postblokkade niet optimaal werkte. Tenslotte is [de failliet] vervolgens de curator bij zijn, [gefailleerdes], vriendin op het adres [adres IV] te Leeuwarden gaan wonen zonder de curator daarvan op de hoogte te stellen en zonder zich op dat adres te laten inschrijven. 10. Het hof stelt echter vast dat (de voorganger van) de curator er zich kennelijk niet voortdurend van heeft vergewist of [de failliet] nog op het adres [adres II] woonde en/of [de failliet] inkomsten genoot. Het hof wijst er in dit verband op dat de curator eerst bij brieven van 16 februari 1998 respectievelijk 5 maart 1999 zich tot PTT Post respectievelijk de gemeente Leeuwarden heeft gewend met brieven als hiervoor onder 2.3 respectievelijk 2.5 bedoeld. 11. Bij het vorenstaande verdient opmerking dat de curator - kennelijk zonder een adequaat onderzoek in te stellen - weliswaar heeft gesteld dat hij heeft verondersteld dat [de failliet] uitsluitend een bijstanduitkering genoot doch dat hij niet heeft toegelicht of een dergelijke veronderstelling, gelet op de persoon van [de failliet] of op andere omstandigheden, blijkbaar ook meer dan een jaar na de faillietverklaring, in de rede lag. Het hof wijst er daarbij nog op dit ook niet blijkt uit de als hiervoor onder 2.6 vermelde spaarzame faillissementsverslagen tot juni 1998. 12. Hoezeer het hof ook begrip heeft voor de door de curator geschetste problemen om zicht te houden op het adres, de arbeidsomstandigheden en de inkomsten van [de failliet], is het niettemin van oordeel dat de problemen voor Maintec om kennis te krijgen van een eventueel faillissement van een werknemer met wie zij een arbeidsovereenkomst sluit, groter mogen worden geacht. In ieder geval moet worden vastgesteld dat de curator geacht moet worden op de hoogte te zijn ge[adres I] van [de failliet] ten tijde van diens faillietverklaring en de (eveneens) uit de gemeentelijke basisadministratie blijkende verhuizing op [begindatum periode II] van [de failliet] naar het adres [adres II]. Daartegenover blijft vooralsnog onduidelijk hoe Maintec omstreeks 1 maart 1997 bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst met [de failliet] die volgens zijn opgave woonde op het adres [adres II], kon weten of redelijkerwijs had moeten weten dat het daarbij ging om diezelfde [de failliet] die als woonachtig op het adres [adres I] op 30 mei 1996 failliet was verklaard, zelfs als Maintec zou beschikken over een bestand als hem door de curator is aanbevolen. 13. Het hiervoor onder 10 tot en met 12 overwogene, in onderling verband en samenhang bezien, voert het hof tot het oordeel dat de curator er zich tegenover Maintec niet in redelijkheid op kan beroepen dat Maintec het met [de failliet] overeengekomen loon - in ieder geval vanaf 1 juni 1997, zoals de rechtbank heeft geoordeeld - niet bevrijdend aan [de failliet] kon voldoen. 14. De grief faalt. Met betrekking tot de grieven I en II 15. De grieven betreffen beide het oordeel van de rechtbank dat een bedrag van ƒ 8.086,89 buiten beschouwing dient te blijven bij de berekening van het naar het oordeel van de rechtbank door de Maintec aan de curator te betalen bedrag. Voormeld bedrag van ƒ 8.086,89 bestaat volgens de curator uit een bedrag van ƒ 3.703,21 dat [de failliet] bij wege van bijstand van de gemeente Leeuwarden heeft ontvangen en een bedrag van ƒ 4.346,68 dat [de failliet] als ziekengeld van het GAK heeft ontvangen. 16. De curator stelt zich - naar het hof hem begrijpt - op het standpunt dat, aangezien het bedrag van ƒ 4.346,68 niet onverschuldigd door het GAK is betaald, althans niet is teruggevorderd, het inmiddels door de rechter-commissaris in het faillissement op grond van art . 21, aanhef en sub 2, F. vrijgestelde bedrag daaraan op de eerste plaats moet worden toegerekend, zodat het door Maintec aan hem te betalen bedrag met eenzelfde bedrag moet worden verhoogd. Van het bedrag van ƒ 3.703,21 heeft de gemeente volgens de curator een bedrag van ƒ 2.706,63 teruggevorderd. Dit bedrag is volgens de curator door [de failliet] in termijnen voldaan en door de gemeente vervolgens op verzoek van de curator teruggestort in de boedel. Omdat [de failliet] dit bedrag volgens de curator om door hem niet nader aangegeven redenen weer aan Maintec verschuldigd zal zijn, stemt hij er mee in dat zijn vordering alsnog met ƒ 2.706,63 wordt verminderd. 17. Voor wat betreft het - kennelijk in plaats van loon - door [de failliet] ontvangen ziekengeld, gaat het hof reeds aan de stellingen van curator voorbij omdat het hof uit de door de curator overgelegde afschriften van de rekening van [de failliet] bij de Postbank begrijpt dat het hierbij gaat om tegenover dat ziekengeld kennelijk niet ontvangen loon over tijdvakken na 1 juni 1997. Uit hetgeen met betrekking tot grief III is overwogen, volgt dat de redelijkheid en billijkheid er zich tegen verzetten dat de curator alsnog aanspraak maakt op betaling door Maintec. 18. Uit de omschrijvingen van de door de gemeente gedane uitkeringen als hiervoor onder 2.7 vermeld, begrijpt het hof dat deze achtereenvolgens betrekking hebben op de maanden januari, februari, maart en april 1997. Ofschoon de curator het door de gemeente teruggevorderde bedrag van ƒ 2.706,63 niet nader heeft gespecificeerd, gaat het hof er van uit dat het hierbij gaat om (de bruto bedragen van) de door [de failliet] (netto) ontvangen uitkeringen over de maanden maart en april 1997. Deze uitkeringen lijken immers ten onrechte te zijn gedaan nu [de failliet] in deze maanden inkomsten uit dienstbetrekking genoot. Nu de curator zijn vordering met het - kennelijk aan deze maanden toe te rekenen - bedrag van ƒ 2.706,63 heeft verminderd, zal het hof er in deze aan voorbijgaan dat [de failliet] over deze maanden naast zijn loon van Maintec een bijstandsuitkering heeft genoten. 19. Het hof gaat er eveneens aan voorbij dat [de failliet] op 24 maart 1997 ook nog bedragen van netto ƒ 633,23 en ƒ 1033,16 heeft ontvangen over - naar het hof, als overwogen, begrijpt - de maanden januari en februari 1997 toen [de failliet] nog niet voor Maintec werkzaam was. Kennelijk stelt de gemeente zich ook niet op het standpunt dat deze uitkeringen ten onrechte aan [de failliet] zijn betaald. Naar 's hofs oordeel verzetten de redelijkheid en billijkheid er zich tegen dat de kennelijk achterstallige bijstandsuitkeringen over de maanden januari en februari 1997 alsnog betrokken worden bij het bedrag dat de rechter-commissaris inmiddels met ingang van 1 maart 1997 als vrijgesteld heeft aangemerkt. De enkele omstandigheid dat de betaling van die kennelijk achterstallige uitkering uiteindelijk pas in maart 1997 plaatsvond, kan daaraan niet afdoen. 20. De grieven falen. Met betrekking tot grief IV 21. De grief klaagt er over dat de rechtbank de curator als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij heeft veroordeeld in de kosten van het geding. 22. Het hof verenigt zich echter met het oordeel van de rechtbank, waarbij het hof er op wijst dat - zoals uit het eerder overwogene volgt - de rechtbank de curator terecht als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij heeft aangemerkt. De slotsom 23. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief II, één punt). De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze aan de zijde van Maintec op Euro 440,-- wegens verschotten en op Euro 771,-- wegens salaris van de procureur. Aldus gewezen door mrs, Streppel, voorzitter, Makkinga en Verschuur, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 28 april 2004.