ECLI:NL:GHLEE:2005:AU8408

BELASTINGKAMER GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN UITSPRAAK

Nr. 04/00058 16 december 2005

Uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Z (: de belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst Noord (: de inspecteur), gedaan op het bezwaarschrift van de belanghebbende tegen de aan haar opgelegde naheffings-aanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 23 februari 1999 tot en met 31 december 2001.

1. Ontstaan en loop van het geding.

1.1. Met dagtekening 26 februari 2003 is aan de belanghebbende voor het tijdvak 23 februari 1999 tot en met 31 december 2001 op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 (: de Wet) een naheffings-aanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 64.475,-- waarin begrepen € 50.167,-- aan belasting, een boete van € 7.941,-- en heffingsrente ad € 6.367,--.

1.2. Op het tijdig ingediende bezwaarschrift heeft de inspecteur bij uitspraak van 12 december 2003 belanghebbendes bezwaar afgewezen en de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.3. De belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij een beroepschrift (met bijlage) dat op 21 januari 2004 ter griffie van het gerechtshof is ingekomen, aangevuld bij brief van 16 maart 2004 (met bijlage). De inspecteur heeft op 17 mei 2004 een verweer-schrift (met bijlagen) ingediend.

1.4. Bij de mondelinge behandeling van 19 september 2005, gehou-den te Leeuwarden, waren aanwezig mr A als gemachtigde van belanghebbende en mr B namens de inspecteur, bijgestaan door mr C. Ter voormelde zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende de door hem voorgedragen pleitnota overgelegd.

1.5. Het gerechtshof heeft op 3 oktober 2005 mondeling uitspraak gedaan. Afschriften van het daarvan opgemaakte proces-verbaal zijn op 17 oktober 2005 aangetekend aan de partijen verzonden.

1.6. Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.

1.7. Op 16 november 2005 is van de Hoge Raad bericht ontvangen dat tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie is ingesteld. Daarbij heeft de Hoge Raad verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke uitspraak.

2. De feiten.

Op grond van de gedingstukken en het ter zitting verhandelde staat tussen de partijen als niet, dan wel onvoldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. De belanghebbende is opgericht op 23 februari 1999. De aandelen zijn in handen van de heer D, tevens directeur van belanghebbende. Op 12 maart 1999 heeft de belanghebbende onder de naam E B.V. (: E) een werkmaatschappij opgericht.

2.2. Op 1 juni 1997 heeft de heer D een overeenkomst gesloten met F N.V.(: F). Deze overeenkomst is vervangen door de overeenkomst van 10 september 1998 en vervolgens door de overeenkomst van 9 augustus 2000. Uit artikel 1 van beide laatstgenoemde overeenkomsten, die tot de gedingstukken behoren, blijkt dat de heer D zich jegens F verplicht tot het verstrekken van adviezen op het gebied van informatie- en communicatietechnologie respectievelijk die bedrijven die hierin actief zijn alsmede tot het verrichten van ondersteunende diensten ten behoeve van het Fonds (een door F opgerichte beleggingsmaatschappij op het gebied van informatie- en communicatietechnologie) op een wijze en met een intensiteit die F in beginsel te allen tijde in staat stelt verantwoorde (des)investeringsbeslissingen te nemen ten aanzien van het Fondsvermogen. Voor de hiervoor bedoelde diensten is F blijkens artikel 2 van voornoemde overeenkomsten aan de heer D een vergoeding verschuldigd die bestaat uit een vast deel en een variabel deel dat afhankelijk is van de performancefee die F aan het Fonds in rekening brengt. De totale vergoeding bestaat uit drie componenten.

2.3. De heer D heeft onder andere het vaste deel van de vergoeding genoemd onder 2.2 (componenten 1 en 2) ondergebracht in E. Het variabele deel (: de outperformance fee, component 3) laat hij ten goede komen aan de belanghebbende. In verband hiermee heeft de belanghebbende op 15 februari 1999 een factuur uitgereikt aan F ten bedrage van ƒ 348.750,60, zonder vermelding van omzetbelasting. Op 28 januari 2000 wordt door belanghebbende wederom een factuur aan F uitgereikt. Ditmaal voor een bedrag van ƒ 400.000,-- met vermelding van een bedrag van ƒ 70.000,-- aan omzetbelasting. De belanghebbende heeft ter zake van beide facturen omzetbelasting op aangifte voldaan.

2.4. Bij brief van 20 december 1999 heeft de belanghebbende de belastingdienst gevraagd zich uit te laten over de belastbaarheid van de outperformance fee. Op 18 januari 2000 is de belanghebbende telefonisch meegedeeld dat deze vraag zou worden voorgelegd aan de heer G. Vervolgens heeft de heer G de belanghebbende (in de persoon van de heer D) op 9 augustus 2000 telefonisch meegedeeld dat over de outperformance fee omzetbelasting verschuldigd is.

2.5. Op 18 juli 2001 verzoekt de belanghebbende in een brief gericht aan de belastingdienst, t.a.v. de heer of mevrouw H, om teruggaaf van de abusievelijk over de outperformance fee betaalde omzetbelasting van ƒ 51.941,58 begin 1999 en ƒ 70.000,-- begin 2000. Voormelde bedragen zijn aan de belanghebbende teruggegeven. In de teruggaafbeschikking staat vermeld dat het terug te geven bedrag na controle alsnog door de inspecteur kan worden gecorrigeerd.

2.6. Op 29 mei 2002 wordt een boekenonderzoek bij de belang-hebbende gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting. Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de onder 2.5 genoemde teruggaaf ten onrechte is verleend. Bij de onderhavige naheffings-aanslag heeft hij onder andere de teruggegeven bedragen nageheven. Over het bedrag van ƒ 70.000,-- heeft hij een vergrijpboete opgelegd van 25 percent.

3. Het geschil en de standpunten van partijen.

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

- is de naheffingsaanslag onbevoegd opgelegd

- is de outperformance fee belast

- is er sprake van opgewekt vertrouwen

- is gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel

- is artikel 37 van de Wet van toepassing en

- is terecht een boete opgelegd.

3.2. De belanghebbende stelt primair dat nu de belanghebbende de thans nageheven omzetbelasting reeds op aangifte had voldaan, naheffing op grond van artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (: AWR) niet mogelijk is; van een verzoek ex artikel 17 van de Wet is geen sprake. Subsidiair is zij van mening dat de outperformance fee niet in de heffng van omzetbelasting kan worden betrokken omdat sprake is van een kanscontract waartegenover geen prestatie staat. Meer subsidiair stelt zij dat door de teruggaaf van de omzetbelasting het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat de belastingdienst haar standpunt over de onbelastbaarheid van de prestatie deelde. Verder wijst zij erop dat in ieder geval één ander over de van F ontvangen outperformance fee geen omzetbelasting heeft voldaan en dat bestuurders van multinationals over de door hen ontvangen bonussen ook geen omzetbelasting betalen. Artikel 37 van de Wet acht zij niet van toepassing. Wat betreft de boete is de belang-hebbende van mening dat sprake is van een pleitbaar standpunt zodat geen boete kan worden opgelegd.

3.3. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat naheffen mogelijk is omdat door de teruggaaf per saldo de verschuldigde omzet-belasting niet is voldaan. De outperformance fee vormt haars inziens de vergoeding voor een prestatie; er is geen vrijstellingsbepaling van toepassing. Omdat verzoeken om teruggaaf in het belang van belasting-plichtigen zo snel mogelijk worden verwerkt en de belanghebbende op de hoogte was van het andersluidende standpunt van de belastingdienst, is door de teruggaaf niet een in rechte te beschermen vertrouwen gewekt. Dit geldt te meer nu in het verzoek om teruggaaf op geen enkele wijze is gerefereerd aan eerdere gesprekken met de belastingdienst over de belastbaarheid van de outperformance fee. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is naar de mening van de inspecetur geen sprake omdat de door de belanghebbende aangehaalde gevallen niet gelijk zijn. Subsidiair beroept de inspecteur zich wat betreft de factuur van 28 januari 2000 op toepassing van artikel 37 van de Wet. De boete acht zij terecht opgelegd.

3.4. Voor een meer uitvoerige onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst het hof naar de gedingstukken en het ter zitting verhandelde. Desgevraagd heeft de belanghebbende ter zitting meegedeeld dat de heffingsrente geen zelfstandig geschilpunt is.

4. De overwegingen omtrent het geschil.

4.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 20 van de AWR - voor zover hier van belang - kan de inspecteur, indien belasting die op aangifte behoort te worden voldaan, geheel of gedeeltelijk niet is betaald, de te weinig geheven belasting naheffen.

4.2. Naar het oordeel van het hof dient belanghebbendes onder 2.5 vermelde verzoek om teruggaaf van belasting te worden aangemerkt als een te laat ingediend bezwaarschrift tegen de voldoening op aangifte. De gevraagde teruggaaf is door de inspecteur vervolgens ambtshalve verleend. Voor de vraag of de belasting die op aangifte behoort te worden voldaan, geheel of gedeeltelijk niet is betaald, dient naar het oordeel van het hof in een geval als het onderhavige te worden uitgegaan van het uiteindelijk betaalde bedrag. Er dient dus rekening te worden gehouden met de teruggaaf. Alsdan is naheffing op grond van voornoemde wetsbepaling mogelijk.

4.3. Gelet op de onder 2.2 vermelde feiten is het hof van oordeel dat de outperformence fee (een deel van) de vergoeding vormt voor de door de heer D aan F verrichte prestaties. De aldaar aangehaalde overeenkomsten laten geen andere uitleg toe dan dat de in artikel 2 bepaalde vergoeding wordt betaald ter zake van de in artikel 1 omschreven prestaties. Dat de belanghebbende noch het Fonds (feitelijk) invloed hebben op de hoogte van de uiteindelijk te betalen outperformance fee - die overigens voldoende bepaalbaar is -, rechtvaardigt geen andere conclusie. Anders dan de belang-hebbende blijkbaar meent is deze vergoeding belast voor de omzet-belasting. De vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter l, van de Wet is niet van toepassing; van een kansspel als bedoeld in artikel 2, lid 1, van de Wet op de kansspelbelasting is immers geen sprake. Ook kunnen de door de belanghebbende verleende diensten niet onder een andere vrijstellingsbepaling worden gebracht. De inspecteur heeft derhalve met juistheid de ter zake van de outperformance fee verschuldigde omzetbelasting nageheven. Aan toepassing van artikel 37 van de Wet komt het hof alsdan niet toe.

4.4. Wat betreft het beroep op opgewekt vertrouwen overweegt het hof het volgende. Het onderhavige verzoek om teruggaaf is, naar tussen partijen niet in geschil is en overeenkomstig de daartoe door de belastingdienst gehanteerde werkwijze, in het belang van de belanghebbende zo snel mogelijk en zonder onderzoek afgedaan. Tevens is het voorbehoud gemaakt van correctie bij later onderzoek. Nu de belanghebbende in haar verzoek om teruggaaf bovendien geen melding heeft gemaakt van eerder overleg met de belasting-dienst over de belastbaarheid van de outperformance fee en zij haar verzoek heeft gericht aan de dossiercoördinator, zijnde een ambtenaar die zich - naar de inspecteur ter zitting onweersproken heeft gesteld - bezighoudt met de administratieve handelingen en dus nimmer betrokken is geweest bij het eerder genoemde overleg, kan de belanghebbende naar het oordeel van het hof aan de verleende teruggaaf niet het in rechte te eerbiedigen vertrouwen ontlenen dat de inspecteur met haar van mening is dat over de outperformance fee geen omzetbelasting verschuldigd is. De omstandigheid dat de belanghebbende niet hoefde te begrijpen dat de dossiercoördinator slechts een administratieve functie had, leidt niet tot een ander oordeel. Het beroep op opgewekt vertrouwen wordt derhalve verworpen.

4.5. Ook belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen. De door bestuurders van multinationals ontvangen bonussen kunnen niet als gelijke gevallen worden beschouwd, terwijl de meerderheidsregel toepassing mist omdat de belang-hebbende voor het overige slechts op één concreet geval wijst. Begunstigend beleid of oogmerk is gesteld noch gebleken.

4.6. Doordat de belanghebbende de op de factuur van 28 januari 2000 vermelde en op aangifte voldane omzetbelasting heeft teruggevraagd op de wijze als omschreven onder 2.5 en 4.4, terwijl zij op dat moment op de hoogte was van het standpunt van de heer G van de belastingdienst, is het naar het oordeel van het hof aan belanghebbendes grove schuld te wijten dat er te weinig omzet-belasting is betaald. Het standpunt dat de outperformance fee niet in de heffing van omzetbelasting kan worden betrokken acht het hof gelet op de onder 2.2 vermelde feiten niet pleitbaar. De door de inspecteur opgelegde boete van 25 percent, berekend over het door de belanghebbende op de factuur vermelde bedrag aan verschuldigde omzetbelasting, acht het hof passend en geboden.

4.7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat belanghebbendes beroep geen doel treft en ongegrond verklaard dient te worden.

5. De proceskosten

Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Gedaan op 16 december 2005 door mr. G.M. van der Meer, raadsheer en voorzitter, en mr. H.S. Pruiksma, vice-president, en mr J. Huiskes, raadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier mr J. Robben, en op die dag in het openbaar uitgesproken en ondertekend door voor-noemde voorzitter en griffier.

Op 21 december 2005 afschrift

aangetekend verzonden aan beide partijen.