ECLI:NL:GHLEE:2007:BA2711
Arrest d.d. 4 april 2007
Rolnummer 0500450
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
de naamloze vennootschap naar Luxemburgs recht
Falcon Finance Holding S.A.,
gevestigd te Luxemburg,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Falcon,
procureur: mr G.A. Pots,
tegen
[naam] Beheer B.V.,
gevestigd te Winschoten,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [naam] Beheer,
procureur: mr S.A. Roodhof.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 27 april 2005 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 25 juli 2005 is door Falcon hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [naam] Beheer tegen de zitting van 14 september 2005.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij tevens producties zijn overgelegd, luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis op 27 april 2005 onder rolnummer 73009 HA ZA 04-552 door de rechtbank te Groningen tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende [naam] Beheer alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, en, zoals in prima in reconventie gevorderd,
primair:
voor recht te verklaren dat [naam] Beheer bij de waardevaststelling gehouden is de statutaire regeling, zoals aangeduid in artikel 14 van de statuten van de [naam] Groep N.V. te volgen, op straffe van verbeurte van een dwangsom aan Falcon van € 100.00,-- per dag of dagdeel dat [naam] Beheer in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen tot aan de dag der algehele voldoening en tevens te verklaren voor recht dat [naam] Beheer gehouden is de 2499 aandelen van Falcon in de [naam] groep N.V. voor de vastgestelde prijs te kopen en af te nemen binnen een week nadat de prijs van de aandelen is vastgesteld;
subsidiair:
[naam] Beheer te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Falcon te betalen de somma van € 502.888,--, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag der dagvaarding in prima, tot aan de dag der algehele voldoening;
primair en subsidiair:
met veroordeling van [naam] Beheer in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [naam] Beheer Groep c.s. verweer gevoerd met als conclusie:
"tot niet-ontvankelijkverklaring van Falcon in haar appèl, althans haar die vordering te ontzeggen met veroordeling van Falcon in de kosten van de procedure in appèl alsmede die in eerste instantie."
Voorts heeft Falcon een akte genomen, waarop [naam] Beheer met een antwoordakte heeft gereageerd.
Tenslotte heeft [naam] Beheer de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
De grieven
Falcon heeft tien grieven opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist is tussen partijen in hoger beroep komen vast te staan:
(i) Falcon heeft bij akte, op 29 oktober 2003 verleden voor mr. R.E. Buisman, notaris te Bergen op Zoom, [naam] Groep N.V., hierna te noemen [naam] Groep, opgericht. [betrokkene 1], hierna te noemen [betrokkene 1], is daarbij tot bestuurder van [naam] Groep benoemd. Ter volstorting van de 5000 geplaatste aandelen van € 100,-- elk (nummers 1 tot en met 5000), die door Falcon zijn genomen, heeft Falcon de haar toekomende 12.750 aandelen in [naam 2] Timmerfabriek B.V., hierna te noemen [naam 2] Timmerfabriek, in [naam] Groep ingebracht.
Terzake heeft de accountant drs. H.J.S. Mock RA op 19 september 2003 een accountantsverklaring als bedoeld in artikel 2:94a BW, tweede lid, opgesteld.
(ii) [naam] Beheer, waarvan [betrokkene 1] ook bestuurder is en tevens enig aandeelhouder, heeft zich op 29 oktober 2003 jegens [naam] Groep verplicht deze haar aandelen in [naam] Timmerfabriek B.V., [naam] Houtconstructies B.V. en [naam] Deuren B.V. te leveren.
(iii) Bij akte, op 29 oktober 2003 verleden voor genoemde notaris Buisman zijn genoemde aandelen door [naam] Beheer aan [naam] Groep geleverd.
(iv) De te dier zake overeengekomen tegenprestatie bestaat uit de betaling van een bedrag van € 7.000.000,-- en de levering van 2501 aandelen in [naam] Groep (genummerd 2500 tot en met 5000).
(v) De verplichting tot levering van laatstbedoelde aandelen aan [naam] Beheer is bij laatstbedoelde akte door Falcon voldaan.
(vi) In die akte wordt omtrent de betaling van het genoemde bedrag van € 7.000.000,-- onder meer vermeld:
'Met betrekking tot de verbintenis tot betaling van voormeld geldbedrag komen [naam] Beheer B.V. en [naam] Groep N.V. overeen dat deze door afstand om baat teniet gaat, onder de verplichting voor [naam] Groep N.V. aan [naam] Beheer B.V. een bedrag groot zeven miljoen euro ( € 7.000.000,00) bij wijze van geldlening schuldig te erkennen.
Ter uitvoering van die overeenkomst:
- doet [naam] Beheer B.V. bij deze afstand om baat van zijn vordering tot betaling van voormeld geldbedrag, welke afstand [naam] Groep N.V. aanvaardt; en
- erkent [naam] Groep N.V. aan [naam] Beheer B.V. bij wijze van geldlening een bedrag schuldig gelijk aan voormeld geldbedrag groot zeven miljoen euro (€ 7.000.000,00), welke schulderkenning hierbij door [naam] Beheer B.V. wordt aangenomen, een en ander onder al zodanige voorwaarden en bepalingen als nader tussen [naam] Beheer B.V. en [naam] Groep N.V. zijn overeengekomen in een separate overeenkomst.'
(vii) In de op die separate overeenkomst betrekking hebbende akte, eveneens op 29 oktober 2003 voor genoemde notaris Buisman verleden, wordt tevens onder meer vermeld:
1. 'Tussen de aandeelhouder A (bedoeld wordt: Falcon, hof) en de aanhouder B (bedoeld wordt: [naam] Beheer, hof) is een overeenkomst gesloten, krachtens welke de aandeelhouder A verplicht is voor de lening verstrekt door de schuldeiser (bedoeld wordt: [naam] Beheer, hof) voor één januari tweeduizend vier een vervangende financiering te regelen bij een bankinstelling en hiermee voormelde lening af te lossen.
2. Indien de aandeelhouder er niet in slaagt gemelde vervangende lening te verkrijgen heeft de aandeelhouder B het recht de twee duizend vier honderd negen en negentig (2.499) aandelen van de aandeelhouder A over te nemen en de aanhouder A de verplichting gemelde aandelen aan te bieden
3. Door de overdracht van de tweeduizend vier honderd negen en negentig (2.499) aandelen in de vennootschap (bedoeld wordt: [naam] Groep, hof) van de aandeelhouder A aan de aandeelhouder B zal voormelde geldlening in een som zijn afgelost.'
(viii) Falcon is er niet in geslaagd om vóór 1 januari 2004 vervangende financiering te regelen ter aflossing van de lening van [naam] Beheer aan [naam] Groep. [betrokkene 1] heeft bij brief van 17 februari 2004 Falcon medegedeeld om aanspraak te maken op de levering van genoemde 2499 aandelen in [naam] Groep.
(ix) Bij akte van 19 december 2003 heeft [naam] Groep N.V. de aandelen in [naam 2] Timmerfabriek voor € 1 overgedragen aan [betrokkene 2] en diens B.V. Gooiland Holding.
(x) [naam 2] Timmerfabriek is op 19 februari 2004 in staat van faillissement verklaard.
De eis van [naam] Beheer en de beslissing in eerste aanleg
2. [naam] Beheer heeft als oorspronkelijk eiseres in conventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
Falcon te veroordelen tot levering aan haar van 2499 aandelen (genummerd 1 tot en met 2499) in [naam] Groep met bepaling dat voor het geval Falcon hieraan binnen vijf dagen na betekening van het vonnis niet voldoet, het vonnis met toepassing van art. 3:300 BW voor de leveringsakte in de plaats treedt;
subsidiair:
Falcon te veroordelen tot levering van 2499 aandelen (1 tot en met 2499) in [naam] Groep door binnen vijf dagen na betekening van het vonnis mee te werken aan het verlijden van een daartoe opgemaakte notariële akte, bij uitblijven waarvan Falcon voor elke dag of gedeelte van een dag dat zij daarin nalatig blijft een dwangsom verbeurt van € 100.000,-- per dag of gedeelte van die dag;
zowel primair als subsidiair:
Falcon te veroordelen in de kosten van de procedure, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen.
3. De rechtbank heeft bij vonnis onder uitvoerbaarverklaring bij voorraad de primaire vordering van [naam] Beheer in conventie toegewezen, met veroordeling van Falcon in de kosten van het geding in conventie.
De eis van Falcon en de beslissing in eerste aanleg
4. Falcon heeft als oorspronkelijk eiseres in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
voor recht te verklaren dat [naam] Beheer bij de waardevaststelling gehouden is de statutaire regeling, zoals aangeduid in art. 14 van de statuten van [naam] Groep te volgen, op straffe van verbeurte van een dwangsom aan haar van € 100.000,-- per dag of dagdeel, dat [naam] Beheer in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen tot aan de dag der algehele voldoening, tevens te verklaren voor recht dat [naam] Beheer gehouden is genoemde 2499 aandelen van Falcon in [naam] Groep voor de vastgestelde prijs te kopen en af te nemen binnen één week nadat de prijs van de aandelen is vastgesteld;
subsidiair:
[naam] Beheer te veroordelen aan haar te betalen de som van € 502.888,--, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag van dagvaarding, zijnde 24 mei 2004, tot de dag der algehele voldoening;
met veroordeling van [betrokkene 1] in de kosten van het geding.
5. De rechtbank heeft de vorderingen van Falcon in reconventie afgewezen, met veroordeling van Falcon in de kosten van het geding in reconventie.
Met betrekking tot de grieven:
6. De grieven I tot en V stellen de toewijsbaarheid van de vordering van [naam] Beheer in conventie opnieuw aan de orde. Nu zij zich daartoe lenen, zullen de grieven gezamenlijk worden behandeld.
7. [naam] Beheer heeft de vaststaande feiten aan haar vordering in conventie ten grondslag gelegd. Falcon heeft in de eerste plaats tot haar verweer aangevoerd dat op de overdracht, te bewerkstelligen door de door [naam] Beheer gevorderde levering, art. 14 van de statuten van [naam] Beheer van toepassing is. Bovendien doet Falcon bij wijze van verweer een beroep op een door haar gepretendeerde aanspraak op (terug)levering van de aandelen in [naam 2] Timmerfabriek.
8. Het hof kan Falcon in haar gedachtegang dat op de hiervoor bedoelde overdracht art. 14 van de statuten van [betrokkene 1] van toepassing is, niet volgen. Het gaat bij deze statutaire blokkeringsregeling om een blokkeringsregeling, als bedoeld in art. 2:87 lid 3 BW. Blijkens de wetsgeschiedenis van art. 2:87 BW wordt met het daar bepaalde beoogd het evenwicht te bewaren tussen de effectiviteit van een blokkeringsregeling als middel om invloed uit te oefenen op de persoon van de nieuwe aandeelhouder en het belang van een aandeelhouder om zijn aandelen uiteindelijk tegen een redelijke prijs te kunnen vervreemden (Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26277, nr. 3, p. 7). Blijkens lid 1 van het artikel 14 van de statuten in [naam] Beheer kan overdracht van aandelen in [naam] Groep slechts plaats hebben, nadat de aandelen aan de mede-aandeelhouders te koop zijn aangeboden op de wijze als in de daaropvolgende leden wordt bepaald. Bezien in het licht van de hiervoor vermelde ratio van art. 2:87 BW wordt de overdracht ingevolge de door [naam] Beheer gevorderde levering niet bestreken door art. 14 van de statuten van [naam] Groep. De door Falcon voorwaardelijk op zich genomen verplichting om bedoelde 2499 aandelen in [naam] Groep aan [naam] Beheer te leveren, betreft immers de verplichting bedoelde aandelen aan de enige mede-aandeelhouder te leveren. In zoverre falen de genoemde grieven.
9. Voor wat het door Falcon bij wijze van verweer gedane beroep op de door haar gepretendeerde aanspraak op (terug)levering van de aandelen in [naam 2] Timmerfabriek overweegt het hof het volgende.
10. Het hof stelt vast dat Falcon de bedoelde aandelen aan [naam] Groep heeft geleverd en niet aan [naam] Beheer. Van teruglevering door [naam] Beheer kan reeds daarom geen sprake zijn.
11. Falcon heeft betoogd dat zou zijn afgesproken dat - in economische termen uitgedrukt - bij terugkeer van het belang van [naam] Timmerfabriek B.V., [naam] Houtconstructies B.V. en [naam] Deuren B.V. in de belangensfeer van waar dit belang gekomen is, zulks ook voor het belang in [naam 2] Timmerfabriek zou gelden.
12. Naar het hof begrijpt stelt Falcon zich op het standpunt dat zij bevoegd is de nakoming van de op haar rustende verplichting tot levering van de bedoelde 2499 aandelen in [naam] Groep aan [naam] Beheer op te schorten en wel primair op grond van art. 6:262 lid 1 BW en subsidiair op grond van art. 6:263 lid 1 BW (zie nr. 2.16 van de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie). De daartegenover staande verplichting van [naam] Beheer zou voortvloeien uit een afspraak tussen [naam] Beheer en Falcon waarbij [naam] Beheer zich jegens haar zou hebben verbonden de aandelen in [naam 2] Timmerfabriek aan haar terug te leveren, althans te doen leveren, zoals zij heeft gesteld (zie onder meer nr. 2.12 van de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie) en [naam] Beheer gemotiveerd heeft betwist.
13. De gedingstukken bieden naar het oordeel van het hof geen enkel aanknopingspunt dat [naam] Beheer de aandelen in [naam 2] Timmerfabriek geleverd heeft gekregen of op enig moment zou verwerven. Van een verplichting tot levering van die aandelen door [naam] Beheer aan Falcon geldt hetzelfde. Voor zover Falcon ingang tracht te doen vinden dat nu [betrokkene 1] zowel bestuurder is van [naam] Beheer en als van [naam] Groep, deze vennootschappen met elkaar moeten worden vereenzelvigd, verwerpt het hof zijn standpunt. Die enkele omstandigheid is voor vereenzelviging, naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, onvoldoende (HR 13 oktober 2000, NJ 2000/698).
14. Falcon biedt weliswaar bewijs aan van haar stelling dat voorafgaand aan het passeren van de leveringsake van 29 oktober 2003 tussen haar en [naam] Beheer een afspraak tot (terug)levering van de aandelen [naam 2] Timmerfabriek zou zijn gemaakt, doch zij laat na aan te geven wat die afspraak precies behelsde. Met name laat zij zich er niet over uit hoe [naam] Beheer de aandelen in [naam 2] Timmerfabriek zou verwerven, welke stap noodzakelijk voorafgaat aan de levering van deze aandelen aan Falcon. Nu Falcon haar stellingen onvoldoende heeft uitgewerkt, komt het hof aan bewijslevering op dit punt niet toe.
15. Voor zover Falcon stelt dat [naam] Beheer gehouden zou zijn om niet de aandelen [naam 2] Timmerfabriek (terug)te leveren, doch de daarin (ten tijde van de oprichting van Jonbloed Groep) belichaamde waarde van, volgens haar, € 502.888,-- , geldt het zelfde, nu deze vordering volgens haar voortvloeit uit de in de vorige rechtsoverweging bedoelde verplichting tot levering van de, inmiddels aan derden verkochte, aandelen.
16. Het door Falcon bij wijze van verweer gedane beroep op de door haar gepretendeerde aanspraak op (terug)levering van de aandelen in [naam 2] Timmerfabriek moet derhalve worden verworpen.
17. De grieven I tot en met V treffen derhalve ook in dit opzicht geen doel.
18. De grieven VI tot en X stellen de toewijsbaarheid van de vordering van Falcon in reconventie opnieuw aan de orde. Nu zij zich daartoe lenen, zullen de grieven eveneens gezamenlijk worden behandeld.
19. Voorop gesteld kan worden dat gezien ligt in het licht van de vaststaande feiten, het voor de hand zou hebben gelegen dat, uitgaande van het door Falcon verdedigde "herstel in de oude toestand", Falcon jegens [naam] Beheer zou hebben bedongen dat bij de levering van de genoemde 2499 aandelen in [naam] Groep de in de aandelen in [naam 2] Timmerfabriek belichaamde waarde die volgens haar een bedrag van € 502.888,-- zou hebben belopen, in contanten door [naam] Beheer aan haar zou moeten worden uitbetaald en dat Falcon, nu de schuld van € 7.000.000,-- van [naam] Groep aan [naam] Beheer door de levering van de genoemde 2499 aandelen in [naam] Groep als gedelgd zal gelden, jegens [naam] Groep de levering van de aandelen in [naam 2] Timmerfabriek aan haar zou hebben bedongen tegen betaling van de in die aandelen belichaamde waarde. Evenwel is niet gesteld of gebleken dat het door Falcon verdedigde standpunt in zodanige geconcretiseerde afspraken is uitgemond.
20. Uit hetgeen in r.o. 8 is overwogen, volgt dat de primaire vordering van Falcon niet toewijsbaar is.
21. De subsidiaire vordering doet Falcon primair onder meer steunen op de niet-nakoming van de verplichting van [naam] Beheer die voor deze uit de in r.o. 12 omschreven afspraak zou voortvloeien. Gelet op hetgeen in r.o. 13 tot en met 16 overwogene, is de subsidiaire vordering evenwel op haar primaire grondslag niet toewijsbaar.
22. Subsidiair respectievelijk meer subsidiair legt Falcon aan haar subsidiaire vordering ten grondslag dat [naam] Beheer jegens haar onrechtmatig zou hebben gehandeld dan wel in strijd zou hebben gehandeld met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid of de redelijkheid en billijkheid in het algemeen doordat [naam] Beheer, kort gezegd, niet het hare zou hebben gedaan teneinde de teruglevering van de aandelen in [naam 2] Timmerfabriek aan haar te verwezenlijken.
23. Het hof kan echter Falcon in haar gedachtegang niet volgen dat bij gebreke van bindende afspraken omtrent het door haar verdedigde ''herstel in de oude toestand'' [naam] Beheer niettemin, op enige door haar aangeroerde grond, gehouden zou zijn de schade die zij stelt te hebben geleden doordat de aandelen in [naam 2] Timmerfabriek niet naar haar zijn teruggekeerd te vergoeden.
24. De grieven VI tot en met X falen derhalve eveneens.
De slotsom.
25. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Falcon als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Deze kosten zullen worden berekend naar het liquidatietarief voor de hoven (tarief VIII 1,5 pt. à € 4.580,--).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Falcon in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [naam] Beheer tot aan deze uitspraak op € 5.731,-- aan verschotten en € 6.870,-- aan salaris voor de procureur.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw van den Bosch als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 4 april 2007.