ECLI:NL:GHLEE:2009:BI2416

Arrest d.d. 14 april 2009

Zaaknummer 107.001.925/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

1. de commanditaire vennootschap in liquidatie HSD Adviesgroep C.V.,

gevestigd te Makkum,

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats appellant 2],

3. [appellant 3],

wonende te [woonplaats appellant 3],

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: HSD c.s.,

advocaat: mr. P. van Bommel, kantoorhoudende te Franeker,

tegen

Feenstra Assurantiën B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna te noemen: Feenstra Assurantiën,

advocaat: mr. A.H. Lanting, kantoorhoudende te Leeuwarden.

De inhoud van het tussenarrest d.d. 6 augustus 2008 wordt hier overgenomen.

Het verdere procesverloop

Na het tussenarrest heeft Feenstra Assurantiën een akte genomen. Na deze akte heeft Feenstra Assurantiën bij brief nog nadere stukken ingezonden, welke aan de door haar genomen akte zijn gehecht.

Hierna heeft HSD c.s. een antwoord-akte genomen.

Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

De verdere beoordeling

1. In het tussenarrest van 6 augustus 2008 heeft het hof in r.o. 6 overwogen, met betrekking tot het beroep van HSD c.s. op verrekening, dat Feenstra Assurantiën nadere informatie dient te verschaffen, onderbouwd met bewijsstukken, over de door haar gestelde betaling van de koopsom ad € 161.000,-- voor de assurantieportefeuille. Deze betaling had, naar het hof begrijpt, moeten plaatsvinden op een rekeningnummer van A.B.K., een dochter van de Amersfoortse, die de koopsom in mindering zou brengen op de aan haar overgedragen vordering van de Amersfoortse op HSD c.s.

2. Feenstra Assurantiën heeft hierop in haar akte van 14 oktober 2008 verwezen naar de eerder door haar in het geding gebrachte brief van A.B.K. van 16 november 2005. Voorts stelt zij in de akte dat het op dit moment 'lastig is de wijze van betaling te achterhalen' en dat zij op dit punt bewijs aanbiedt.

3. Het hof overweegt het volgende.

Zoals in het tussenarrest ook al is vermeld, is in een brief van de Amersfoortse van 1 maart 2004 vermeld:

"Onze vordering op HSD bedraagt, na aftrek van de opbrengst van de door ons verkochte portefeuille: € 109.241,65".

Voorts is in de brief van A.B.K. van 16 november 2005 vermeld:

"Ten tijde van de verkoop bedroeg de achterstand van HSD op de lening

€ 196.023,31. Wij hebben daarop de ingestemd met de overdracht van de verkoop van de portefeuille van HSD aan Feenstra Assurantiën op voorwaarde dat de koopprijs ad € 161.000,-- (...) aan A.B.K. werd overgemaakt, hetgeen is geschied. Deze koopprijs was niet voldoende voor de schuld van HSD waardoor wij overbleven met een restschuld."

Door HSD c.s. is op dit punt het verweer gevoerd dat uit beide brieven tezamen blijkt dat Feenstra Assurantiën op 1 maart 2004 nog slechts € 86.781,66 had betaald (€ 196.023,31 minus € 109.241,65), terwijl op 31 mei 2003 € 161.000,-- had moeten worden betaald.

Naar aanleiding hiervan heeft het hof in het tussenarrest geoordeeld dat Feenstra Assurantiën nadere informatie dient te verschaffen over de (wijze van) betaling van de koopsom, onderbouwd met bewijsstukken.

4. Nu Feenstra Assurantiën echter volstaan heeft met een herhaalde verwijzing naar de brief van 16 november 2005, constateert het hof dat de gevraagde informatie niet is gegeven. Derhalve is er nog steeds geen duidelijkheid over het al of niet betaald zijn van de koopsom.

Feenstra Assurantiën heeft in haar akte ter zake bewijs aangeboden. Zij heeft echter in het geheel niet toegelicht wat zij dan precies wenst te bewijzen, en evenmin aangegeven op welke wijze en wanneer de koopsom dan precies is betaald.

Gelet op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en de stand waarin de procedure zich thans bevindt - HSD c.s. hebben van meet af aan de gestelde betaling betwist en het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat Feenstra Assurantiën nadere informatie dient te verschaffen over de wijze van betaling, onderbouwd met bewijsstukken - is het hof van oordeel dat het bewijsaanbod van Feenstra Assurantiën zoals dat er thans ligt, onvoldoende specifiek is. Om die reden zal het hof voorbijgaan aan dit aanbod.

5. Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof het ervoor houdt dat HSD c.s. een tegenvordering heeft op Feenstra Assurantiën in verband met een onbetaald gebleven gedeelte van de koopsom voor de assurantieportefeuille ad € 105.200,--.

Een mogelijke vordering van Feenstra Assurantiën op HSD c.s. - het hof zal daarop hierna nog ingaan - kan HSD c.s. derhalve verrekenen met deze tegenvordering.

Hiermee slaagt grief III.

6. Met betrekking tot de vordering van Feenstra Assurantiën inzake retour geboekte provisies op levensverzekeringen, heeft het hof in r.o. 10 van het tussenarrest Feenstra Assurantiën opgedragen bij akte een inzichtelijk en verifieerbaar overzicht van de opbouw van haar vordering te geven, waarbij zij precies dient aan te geven om welke teruggeboekte provisies het gaat; op welke verzekering deze betrekking hebben (soort verzekering, naam verzekerde, naam verzekeraar) en wat de datum van terugboeking is geweest. Dit diende te geschieden, zo heeft het hof voorts overwogen, met bewijsstukken onderbouwd, welke in volgorde en genummerd moeten zijn, in logisch verband met hetgeen in de akte is vermeld. Hierbij heeft het hof voorts overwogen dat bewijs moet worden bijgevoegd van de terugboeking, van de datum van terugboeking, van de aard van de verzekering, alsmede van het feit dat het gaat om een verzekering die behoorde tot de overgedragen portefeuille, in welk verband ook de lijst als bedoeld in art. 1 van de koopovereenkomst in het geding dient te worden gebracht.

7. Het hof constateert in de eerste plaats dat Feenstra Assurantiën niet de lijst bedoeld in art. 1 van de koopovereenkomst in het geding heeft gebracht. Derhalve is niet vast te stellen of de opgevoerde verzekeringen behoren tot de overgedragen assurantieportefeuille. Feenstra Assurantiën volstaat op dit punt met de mededeling 'dat er geen lijst is, althans dat zij een dergelijke lijst niet in haar bezit heeft'.

Naar 's hofs oordeel had in dit stadium van de procedure van Feenstra Assurantiën op zijn minst mogen worden verwacht duidelijk te maken óf er een lijst is; zo ja, waarom zij daar zelf geen exemplaar (meer) van had; en zo nee, waarom niet. Het hof merkt daarbij op dat wanneer een partij van een andere partij een assurantieportefeuille koopt voor een bepaalde koopsom, het in de rede ligt dat er, in ieder geval op enig moment, een overzicht is (geweest) van de inhoud van die portefeuille; wanneer dit anders zou zijn, had het op de weg van Feenstra Assurantiën gelegen terzake uitleg te geven.

8. Voorts constateert het hof dat de door Feenstra Assurantiën overgelegde producties nog steeds de nodige vragen oproepen. Zo is bij een aantal verzekeringen niet vermeld wat de aard van de verzekering is, terwijl bij een aantal verzekeringen is vermeld dat het om een schadeverzekering gaat; aan de orde zijn echter uitsluitend, zoals het hof al eerder heeft opgemerkt, levensverzekeringen.

9. Om de bovengenoemde redenen is ook thans voor het hof niet vast te stellen of en in hoeverre Feenstra Assurantiën nog aanspraak kan maken op voor 1 juli 2004 retour geboekte afsluitprovisies van levensverzekeringen; het hof ziet geen aanleiding Feenstra Assurantiën opnieuw in de gelegenheid te stellen een akte te nemen en/of bewijs bij te brengen.

Derhalve strandt de vordering van Feenstra Assurantiën.

10. In het voorgaande ligt besloten dat de rechtbank ten onrechte een deel van de vordering van Feenstra Assurantiën heeft toegewezen. In zoverre slagen de grieven I, II, IV.2 en V.

Slotsom

11. HSD c.s. zal niet ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 16 augustus 2006. Het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 21 maart 2007 zal worden vernietigd en de vordering van Feenstra Assurantiën zal alsnog worden afgewezen.

12. Feenstra Assurantiën zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg (tarief III, 3 punten) als in hoger beroep (tarief III, 2 punten).

De beslissing

Het gerechtshof:

1. verklaart HSD c.s. niet ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 16 augustus 2006;

2. vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 21 maart 2007;

3. en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van Feenstra Assurantiën af;

4. veroordeelt Feenstra Assurantiën in de kosten van het geding in beide

instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van HSD c.s.:

in eerste aanleg op € 675,-- aan verschotten en € 1.737,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,

in hoger beroep op € 670,85 aan verschotten en € 2.316,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

5. wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs.De Bock, Verschuur en Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 april 2009 in bijzijn van de griffier.