ECLI:NL:GHLEE:2010:BN9705

Arrest d.d. 5 oktober 2010

Zaaknummer 107.002.435/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

verder te noemen: [appellante],

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,

tegen

1. [geïntimeerde sub 1],

wonende te [woonplaats],

2. [geïntimeerde sub 2],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

verder te noemen: [geïntimeerden],

advocaat: mr. J.H. van der Meulen, kantoorhoudende te Joure.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 31 oktober 2007, zoals hersteld bij vonnis van 12 december 2007.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 29 januari 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 20 februari 2008.

De conclusie van de memorie van grieven, waarbij [appellante] tevens haar vorderingen als oorspronkelijk eiseres in reconventie heeft gewijzigd en producties heeft overgelegd, luidt:

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 31 oktober 2007, gewezen onder zaak/rolnummer 74661 / Ha Za 06-117 tussen appellante als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en geïntimeerden als eisers in conventie/gedaagden in reconventie, te vernietigen en, opnieuw recht doende:

in conventie

geïntimeerden alsnog in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen alsnog af te wijzen;

in reconventie

I primair:

te verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid tot het aanleggen van een boot, zoals gevestigd bij akte d.d. 1 december 1972 ten behoeve van het perceel (thans) [perceel 1] en ten laste van het perceel (thans) [perceel 2] inhoudt dat de eigenaar van het heersende erf de bevoegdheid heeft om in de aan het heersende erf grenzende helft van de insteekhaven, met een maximale breedte van 3,075 meter, een boot aan te leggen, maar dat dit geen recht op het exclusieve gebruik van dit deel van de insteekhaven inhoudt en dat derhalve ook de eigenaar van het dienende erf het recht toekomt dit deel van de insteekhaven te gebruiken, voor zover daartoe nog ruimte is;

althans subsidiair:

de erfdienstbaarheid tot het aanleggen van een boot, zoals gevestigd bij akte d.d. 1 december 1972 ten behoeve van het perceel (thans) [perceel 1] en ten laste van het perceel (thans) [perceel 2] te wijzigen in die zin dat deze zal inhouden dat de eigenaar van het heersende erf de bevoegdheid heeft om in de aan het heersende erf grenzende helft van de insteekhaven, met een maximale breedte van 3,075 meter, een boot aan te leggen, maar dat dit geen recht op het exclusieve gebruik van dit deel van de insteekhaven inhoudt en dat derhalve ook de eigenaar van het dienende erf het recht toekomt dit deel van de insteekhaven te gebruiken, voor zover daartoe nog ruimte, althans in een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen zin te wijzigen;

II te verklaren voor recht dat het begrip aanleggen in het kader van de erfdienstbaarheid zoals gevestigd bij akte d.d. 1 december 1972 ten behoevevan het perceel [perceel 1] en ten laste van het perceel (thans) [perceel 2] inhoudt dat geïntimeerden gerechtigd zijn een boot aan te leggen in de insteekhaven overeenkomstig hetgeen is opgenomen onder I in die perioden dat geïntimeerden daadwerkelijk in de woning op het heersende erf verblijven;

III geïntimeerden te verbieden een boot in de insteekhaven afgemeerd te houden in die perioden dat zij niet in de woning op het heersende erf verblijven, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel dat geïntimeerden daarmee in strijd handelen;

IV geïntimeerden te veroordelen om de erfdienstbaarheid tot het aanleggen van een boot en het bouwen van een schiphuis, zoals gevestigd bij akte d.d. 1 december 1972 ten behoeve van het perceel [perceel 1] en ten laste van het perceel (thans) [perceel 2], op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze uit te oefenen, hetgeen inhoudt dat geïntimeerden hun boot op zodanige wijze aanleggen en het schiphuis zodanig situeren dat er niet nodeloos aanlegruimte voor andere boten verloren gaat, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel dat geïntimeerden daarmee in strijd handelen;

zulks met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure zowel in conventie als in reconventie en zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."

Bij memorie van antwoord, waarbij [geïntimeerden] als oorspronkelijk eisers in conventie hun vorderingen hebben gewijzigd, is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

"I In het incidenteel appèl:

1. Te verklaren voor recht, dat de ten processe bedoelde erfdienstbaarheid de eigenaar van het heersende erf, kadastraal bekend [perceel 1] de bevoegdheid geeft tot het aanleggen van meerdere boten en dat die (meerdere) boten in het haventje, aanwezig in het dienend erf, een ruimte in beslag mogen nemen welke gelijk is aan de helft van de breedte die het haventje had ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid in het jaar 1972, en dat de eigenaar van het heersend erf gerechtigd is die (meerdere) boten aan te leggen op een hem goeddunkend tijdstip en voor een hem goeddunkende duur, derhalve eventueel permanent.

2. Geïntimeerde in incidenteel appèl te veroordelen het hiervoor bedoeld gebruik te gedogen op straffe van een dwangsom van € 250,-- tot een maximum van € 5.000,--.

3. Geïntimeerde in incident te veroordelen in de kosten van het incidenteel appèl, welke kosten vastgesteld zullen worden conform het gebruikelijk (liquidatie-)tarief;

II In het principaal appèl:

Appellante niet te ontvangen in het hoger beroep, althans dit hoger beroep ongegrond te verklaren, en het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 31 oktober 2007, zoals verbeterd bij herstelvonnis d.d. 12 december 2007, te bevestigen in al zijn onderdelen, met veroordeling van principaal appellante in de kosten van deze procedure, gevallen aan de zijde van principaal geïntimeerden, welke kostenveroordeling vastgesteld zal worden conform het gelden liquidatietarief, en de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."

Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 31 oktober 2007, zoals verbeterd bij herstelvonnis d.d. 12 december 2007, te bekrachtigen voor zover het de in het incidenteel appel bestreden beslissingen betreft, met veroordeling van appellanten in het incidenteel appel in de kosten van deze procedure."

Voorts heeft ieder van partijen – [appellante] onder overlegging van een productie – een akte genomen, waarop de wederpartij met een antwoordakte heeft gereageerd.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellante] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.

[geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel één grief opgeworpen.

De beoordeling

In het principaal en in het incidenteel appel

De feiten

1. Tegen de feitenvaststelling van de rechtbank in het vonnis van 31 oktober 2007 is niet gegriefd. Het hof zal daarom ook van die feiten uitgaan en deze hierna weergeven.

2. Bij notariële akte van 1 december 1972 is ten behoeve van het perceel kadastraal bekend [naam], (verder: het heersende erf) en ten laste van het perceel kadastraal bekend [naam], (verder: het dienende erf) gevestigd "de erfdienstbaarheid tot het aanleggen van een boot en het bouwen van een schiphuis, echter tot maximaal de halve breedte van het haventje."

3. Het haventje is een insteekhaven gelegen op het dienende erf tegen de perceelsgrens met het heersende erf.

4. Uit een kadastraal veldwerk van maart 1974 blijkt dat de insteekhaven, die op de desbetreffende tekening (productie 4 bij dagvaarding) is aangeduid als opvaart, een breedte heeft van 6,5 meter.

5. Het heersende erf is naderhand door het Kadaster vernummerd tot [perceel 1] en het dienende erf tot [perceel 2]

6. [appellante] is sinds 1997 voor 17/25e deel mede-eigenaar van het perceel [perceel 2]. Daarnaast zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ieder voor 4/25e deel eigenaar van dit perceel.

7. [geïntimeerden] zijn vanaf 21 juni 2004 eigenaar van het perceel [adres], kadastraal bekend [perceel 1]

8. [appellante] en huurders van aan [appellante] in eigendom toebehorende appartementen meren boten af in het deel van de insteekhaven waarop de erfdienstbaarheid rust.

Wijziging van eis en omvang van de rechtstrijd in hoger beroep

9. [appellante] heeft bij memorie van grieven haar oorspronkelijke eis in reconventie gewijzigd. [geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord hun oorspronkelijke eis in conventie eveneens gewijzigd. Nu partijen daartegen over en weer geen bezwaar hebben gemaakt en het hof ook ambtshalve geen redenen aanwezig acht om deze eiswijzigingen niet toe te laten, zal het hof uitgaan van de vorderingen van [appellante] als oorspronkelijk eiseres in reconventie respectievelijk [geïntimeerden] als oorspronkelijk eisers in conventie, zoals deze thans luiden.

10. Tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellante] als vermeld in de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie onder I.b en II is door [appellante] niet gegriefd, zodat die vorderingen geen deel uitmaken van de rechtsstrijd in hoger beroep. Evenmin is door [appellante] gegriefd tegen de toewijzing door de rechtbank in het dictum van het vonnis van 31 oktober 2007 onder 5.1., eerste gedachtenstreepje, van de vordering van [geïntimeerden] als vermeld in de inleidende dagvaarding onder I, eerste gedachtenstreepje, zodat bedoelde vordering evenmin deel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep. Evenmin is door [appellante] gegriefd tegen de toewijzing door de rechtbank in het dictum van het vonnis van 31 oktober 2007 onder 5.1., derde gedachtenstreepje, van de vordering van [geïntimeerden] als vermeld in de inleidende dagvaarding onder I, vierde gedachtenstreepje, zodaar daarvoor hetzelfde geldt. Door [geïntimeerden] is niet gegriefd tegen de afwijzing van hun vordering als vermeld in de inleidende dagvaarding onder I, vijfde gedachtenstreepje, zodat deze vordering ook geen deel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep.

De aan het oordeel van het hof onderworpen vorderingen

11. [appellante] vordert als oorspronkelijk eiseres in reconventie, bij arrest uitvoerbaar voorraad:

a. primair

te verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid tot het aanleggen van een boot, zoals gevestigd bij akte d.d. 1 december 1972 ten behoeve van het perceel (thans) [perceel 1] en ten laste van het perceel (thans) [perceel 2] inhoudt dat de eigenaar van het heersende erf de bevoegdheid heeft om in de aan het heersende erf grenzende helft van de insteekhaven, met een maximale breedte van 3,075 meter een boot aan te leggen, maar dat dit geen recht op het exclusieve gebruik van dit deel van de insteekhaven inhoudt en dat derhalve ook de eigenaar van het dienende erf het recht toekomt dit deel van de insteekhaven te gebruiken, voor zover daartoe nog ruimte is;

althans subsidiair

de erfdienstbaarheid tot het aanleggen van een boot, zoals gevestigd bij akte d.d. 1 december 1972 ten behoeve van het perceel (thans) [perceel 1] en ten laste van het perceel (thans) [perceel 2] te wijzigen in die zin dat deze zal inhouden dat de eigenaar van het heersende erf de bevoegdheid heeft om in de aan het heersende erf grenzende helft van de insteekhaven, met een maximale breedte van 3,075 meter, een boot aan te leggen, maar dat dit geen recht op het exclusieve gebruik van dit deel van de insteekhaven inhoudt en dat derhalve ook de eigenaar van het dienende erf het recht toekomt dit deel van de insteekhaven te gebruiken, voor zover daartoe nog ruimte is, althans in een in goede justitie te bepalen zin te wijzigen;

b. te verklaren voor recht dat het begrip aanleggen in het kader van de erfdienstbaarheid zoals gevestigd bij akte d.d. 1 december 1972 te behoeve van het perceel [perceel 1] en ten laste van het perceel (thans) [perceel 2] inhoudt dat [geïntimeerden] gerechtigd zijn een boot aan te leggen in de insteekhaven overeenkomstig hetgeen is opgenomen in deze rechtsoverweging onder a in die perioden dat [geïntimeerden] daadwerkelijk in de woning op het heersende erf verblijven;

c. [geïntimeerden] te verbieden een boot in de insteekhaven afgemeerd te houden in die perioden dat zij niet in de woning op het heersende erf verblijven, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of dagdeel dat [geïntimeerden] daarmee in strijd handelen;

d. [geïntimeerden] te veroordelen om de erfdienstbaarheid tot het aanleggen van een boot en het bouwen van een schiphuis, zoals gevestigd bij akte d.d. 1 december 1972 ten behoeve van het perceel [perceel 1] en ten laste van het perceel (thans) [perceel 2], op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze uit te oefenen, hetgeen inhoudt dat [geïntimeerden] hun boot op zodanige wijze aanleggen en het schiphuis zodanig situeren dat er niet nodeloos aanlegruimte voor andere boten verloren gaat, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of dagdeel dat [geïntimeerden] daarmee in strijd handelen;

met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie en in de kosten in hoger beroep in het principaal en in het incidenteel appel.

12. [geïntimeerden] vorderen als oorspronkelijk eisers in conventie, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:

a. te verklaren voor recht dat de helft van de breedte, welke het haventje in het jaar 1972 (datum vestiging erfdienstbaarheid) had een breedte betreft van 3,25 meter;

b. te verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid de eigenaar van het heersende erf, kadastraal bekend [perceel 1] de bevoegdheid geeft tot het aanleggen van meerdere boten en dat die (meerdere) boten in het haventje, aanwezig in het dienende erf, een ruimte in beslag mogen nemen welke gelijk is aan de helft van de breedte die het haventje had ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid in het jaar 1972, en dat de eigenaar van het heersend erf gerechtigd is die (meerdere) boten aan te leggen op een hem goed dunkend tijdstip en voor een hem goeddunkende duur, derhalve eventueel permanent.

c. [appellante] te veroordelen het hiervoor bedoeld gebruik te gedogen op straffe van een dwangsom van € 250,-- tot een maximum van € 5.000,--;

d. [appellante] te verbieden op de hun toekomende erfdienstbaarheid enige inbreuk te maken en [appellante] in het bijzonder te verbieden één of meer boten of (al dan niet drijvende) objecten aan te leggen of aan te doen leggen, aan te brengen of aan te doen brengen, te plaatsen of te doen plaatsen in een deel van het haventje aanwezig op [perceel 2], welk deel een breedte heeft van 3,25 meter gemeten vanuit de noordelijke walkant van het haventje en een lengte gelijk aan de totale lengte van het haventje, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat [appellante] na betekening van het te wijzen vonnis enige handeling in strijd met dit verbod pleegt;

met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie en in hoger beroep in het principaal en in het incidenteel appel.

Met betrekking tot de grieven I en II in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel:

13. Partijen worden verdeeld gehouden door de vraag naar de aard en de omvang van de erfdienstbaarheid. [appellante] heeft erkend dat het [geïntimeerden] op grond van de op het perceel [perceel 2], gevestigde erfdienstbaarheid is toegestaan één boot af te meren aan de oever van hun eigen perceel wanneer zij in hun recreatiewoning verblijven. Voor zover er daarnaast ruimte overblijft in de insteekhaven is het [appellante] toegestaan, zo heeft zij gesteld, gebruik te maken van de insteekhaven, door daar zelf boten af te meren, dan wel haar huurders toestemming te geven daar hun boot af te meren.

14. [geïntimeerden] hebben betoogd dat zij het recht hebben ongehinderd gebruik te maken van de erfdienstbaarheid, in die zin dat het hen is toegestaan om permanent een of meer boten aan te leggen over de gehele lengte van de oever in het deel van de insteekhaven waar de erfdienstbaarheid op rust. Volgens hen houdt dat tevens in dat het [appellante] en haar huurders niet is toegestaan boten aan te leggen in dit deel van de haven.

15. Naar het oordeel van het hof valt de vraag die partijen verdeeld houdt in een aantal deelvragen uiteen:

a. van welke breedte van de insteekhaven moet worden uitgegaan?

b. is het [geïntimeerden] op grond van de erfdienstbaarheid toegestaan meer dan één boot aan te leggen in de insteekhaven?

c. is het [geïntimeerden] toegestaan een boot in de insteekhaven te hebben liggen, wanneer zij niet in hun (recreatie)woning verblijven?

d. is het [appellante] en/of haar huurders toegestaan boten aan te leggen in dat deel van de insteekhaven waar de erfdienstbaarheid betrekking op heeft?

16. Uitgangspunt is dat in artikel 5:1 BW is neergelegd dat eigendom het meest omvattende recht is dat een persoon op een zaak kan hebben (lid 1) en dat het de eigenaar met uitsluiting van een ieder vrij staat van de zaak gebruik te maken, mits dat gebruik niet strijdt met de rechten van anderen (lid 2).

In het geval van een onroerende zaak, zoals hier, kan een zodanig recht van een ander een op die onroerende zaak gevestigde erfdienstbaarheid zijn.

De inhoud van een erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden primair bepaald door de notariële akte van vestiging (artikel 5:73 lid 1 BW).

17. Bij de uitleg van de akte van vestiging komt het aan op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (zie HR 2 december 2005 NJ 2007, 5, HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251 en HR 8 december 2000, NJ 2001, 350).

Vraag a in rechtsoverweging 15

18. Blijkens de bewoordingen van de notariële akte van 1 december 1972 is het de kennelijke bedoeling van de toenmalige comparanten geweest een erfdienstbaarheid te vestigen als nader omschreven tot maximaal de halve breedte van de haven. Comparanten hebben de omvang van de haven niet nader aangeduid, noch hebben zij aangegeven vanuit welk punt en op basis van welke criteria de omvang van de haven moet worden vastgesteld. Op grond van de stukken moet er evenwel vanuit worden gegaan dat in 1972 de grens van de haven aan de zijde van het terrein van [geïntimeerden] samenviel met de kadastrale grens tussen de percelen [perceel 1] en [perceel 2]. Ook in het kadastraal veldwerk van maart 1974 is uitgegaan van die grens als de grens van de haven.

Verder blijkt uit het kadastraal veldwerk dat de haven op dat moment een breedte had van 6,5 meter. Volgens [geïntimeerden] is dat ook de situatie ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid geweest. [appellante] heeft dat niet voldoende gemotiveerd betwist, zodat daar vanuit moet worden gegaan.

Op grond van een en ander moet worden geoordeeld dat de erfdienstbaarheid zich uitstrekt tot maximaal 3,25 meter gemeten vanuit de kadastrale grens tussen de percelen [perceel 1] en [perceel 2].

Vraag b in rechtsoverweging 15

19. Het hof stelt vast dat uit de bewoordingen van de onderhavige erfdienstbaarheid blijkt dat het [geïntimeerden] als eigenaren van het heersende erf is toegestaan één boot aan te leggen aan de oever van hun perceel. Hun standpunt dat zij ter plaatse meer boten mogen aanleggen mist feitelijke grond. Het woord boot is in de Nederlandse taal per definitie enkelvoud, ongeacht of “een” moet worden aangemerkt als lidwoord of als telwoord. Nu gelet op deze duidelijke bewoordingen in de akte geen twijfel kan bestaan over het aantal boten, kan worden voorbij gegaan aan het betoog van [geïntimeerden], onder verwijzing naar artikel 7:53 lid 1 BW, dat door het gebruik van de insteekhaven in de periode van 1978 tot 1990 met drie boten het aantal boten waarvoor de erfdienstbaarheid geldt is uitgebreid tot drie.

Vraag c in rechtsoverweging 15

20. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of het woord "aanleggen" in de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid inhoudt dat de erfdienstbaarheid tot het aanleggen van een boot is beperkt tot de perioden dat [geïntimeerden] werkelijk in hun woning verblijven.

Aanleggen betekent volgens Van Dale, Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal, aan de wal vastleggen. Hier is verder geen tijdsbepaling aan verbonden. Naar het oordeel van het hof moet onder het woord aanleggen in dit verband dan ook tevens worden begrepen het aangelegd houden.

De verwijzing naar artikel 1, aanhef en onder d, van het Besluit jachthavens (Staatsblad 2004, 422), waarin de begrippen, aanleggen, afmeren en afgemeerd houden naast elkaar worden gebruikt, kan [appellante] niet baten. Niet alleen is dit besluit van veel later datum dan de akte van vestiging, het woord afmeren heeft ten opzichte van het woord aanleggen geen onderscheidend vermogen. Het woord afmeren betekent volgens Van Dale, Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal een schip in de haven vastleggen aan palen, dukdalven of ringen. Dit woord is evenmin aan een bepaling van tijd gebonden. In het woordenboek worden aanleggen en afmeren over en weer als elkaars synoniem genoemd.

Op grond van de bewoordingen van de akte van vestiging is het [geïntimeerden] dan ook toegestaan hun boot aan de oever van hun perceel afgemeerd te houden in perioden dat zij niet in hun recreatiewoning verblijven.

Aangezien de akte op dit onderdeel maar voor één uitleg vatbaar is, kan het bewijsaanbod van [appellante], dat er toe strekt de partijbedoeling aan te tonen in het geval het begrip aanleggen in objectieve zin voor verschillende uitleg vatbaar zou zijn, worden gepasseerd.

Vraag d in rechtsoverweging 15

21. De verplichting voor de eigenaren van het dienende erf strekt niet verder dan de verplichting om aan [geïntimeerden] de gelegenheid te bieden om één boot aan te leggen in de insteekhaven aan de oever van het perceel van [geïntimeerden] Deze verplichting is niet gekoppeld aan een specifieke plaats langs de oever.

Daaruit vloeit voort dat [appellante] op grond van haar eigendomsrecht overal in de insteekhaven boten mag aanleggen of doen aanleggen door haar huurders, zolang [geïntimeerden] maar de mogelijkheid wordt geboden een boot aan te leggen langs de oever van hun perceel.

22. Daarbij tekent het hof aan dat [appellante] bij het afmeren van een boot in dat deel van de insteekhaven waarop de erfdienstbaarheid rust het eigendomsrecht van [geïntimeerden] op hun perceel zal hebben te respecteren. Met andere woorden [appellante] en haar huurders zullen bij het afmeren en het vervolgens verlaten van de boot geen gebruik mogen maken van het perceel van [geïntimeerden]

Met betrekking tot grief I in het principaal appel

23. Met grief I komt [appellante] op tegen de toewijzing door de rechtbank in dictum van het vonnis van 31 oktober 2007 onder 5.1, vierde gedachtenstreepje, van de in rechtsoverweging 12 onder a vermelde vordering van [geïntimeerden] Gelet op het hiervoor in rechtsoverweging 18 overwogene, treft de grief geen doel.

De grief in het incidenteel appel

24. Blijkens (de toelichting op) de grief in het incidenteel appel trachten [geïntimeerden] de redenering ingang te doen vinden dat het hun als eigenaren van het heersende erf is toegestaan meerdere boten aan te leggen aan de oever van hun perceel. Blijkens hetgeen het hof in rechtsoverweging 19 heeft overwogen, heeft het hof die redenering verworpen. De op die redenering gegronde vordering van [geïntimeerden] als vermeld in rechtsoverweging 12 onder b en hun hierop voortbouwende vordering vermeld aldaar onder c zijn derhalve niet toewijsbaar. De grief in het incidenteel appel faalt derhalve eveneens.

Met betrekking tot grief II in het principaal appel

25. Met grief II komt [appellante] in de eerste plaats op tegen de afwijzing van de oorspronkelijke vordering van [appellante] als vermeld in de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie onder Ia, die daargelaten het vermelde omtrent de breedte overeenkomt met de in rechtsoverweging 11 onder a primair vermelde vordering van [appellante]. Gelet op het in rechtsoverweging 21 e.v. overwogene, is de grief, daargelaten hetgeen bedoelde vordering omtrent de breedte behelst, terecht opgeworpen, maar zij faalt niettemin in zoverre, omdat de toewijzing van de in rechtsoverweging 11 onder a primair vermelde vordering van [appellante], die strekt tot het geven van een verklaring voor recht, niets toevoegt aan de duidelijke tekst van de akte van vestiging en de vordering daarom wegens gebrek aan belang niet toewijsbaar is. Voorts komt [appellante] met grief II op tegen de gedeeltelijke toewijzing door de rechtbank in het dictum van het vonnis van 31 oktober 2007 onder 5.2 en 5.3 van de vordering van [geïntimeerden] als vermeld in rechtsoverweging 12 onder d. Gelet op het in rechtsoverweging 21 e.v. overwogene, treft de grief doel.

Met betrekking tot grief III in het principaal appel

26. Grief III borduurt ten dele op de grieven I en II voort. Aangezien zij in dit opzicht zelfstandige betekenis mist, behoeft zij in zoverre geen verdere behandeling. Voor zover zij zelfstandige betekenis heeft, wordt zij hierna in rechtsoverweging 27 aan de orde gesteld.

27. Met de grief komt [appellante] op tegen de toewijzing door de rechtbank in het dictum van het vonnis van 31 oktober 2007 van de oorspronkelijke, in de inleidende dagvaarding onder I, tweede gedachtenstreepje, vermelde vordering van [geïntimeerden] Aangezien [geïntimeerden] deze vordering hebben gewijzigd, treft de grief doel.

De vordering van [appellante] als vermeld in rechtsoverweging 11 onder a subsidiair

28. Deze vordering is reeds niet toewijsbaar op grond van het feit dat [appellante] slechts mede-eigenaresse is van het perceel [perceel 2] en zij haar vordering niet heeft ingesteld ten behoeve van de gemeenschap die zij samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ter zake van het perceel [perceel 2] vormt.

De vordering van [appellante] als in rechtsoverweging 11 onder b

29. Aangezien deze vordering, die in hoger beroep is ingesteld, voortbouwt op de vordering van [appellante] als in rechtsoverweging 11 onder a primair vermeld, die zoals blijkt uit rechtsoverweging 25 niet toewijsbaar is geoordeeld, geldt voor de onderhavige vordering hetzelfde.

De vordering van [appellante] als in rechtsoverweging 11 onder c

30. Gelet op het in rechtsoverweging 20 overwogene, is deze vordering van [appellante], die eveneens in hoger beroep is ingesteld, niet toewijsbaar.

De vordering van [appellante] als in rechtsoverweging 11 onder d vermeld

31. Volgens [appellante] dienen [geïntimeerden] zolang zij een boot hebben die kleiner is dan de helft van de breedte van de haven die boot zo aan te leggen dat niet nodeloos de volledige helft van de insteekhaven in beslag wordt genomen. [geïntimeerden] hebben van hun kant aangegeven dat, zolang zij over een kleinere boot beschikken, niet nodeloos de volledige helft van de haven in beslag zullen nemen. Deze situatie behoeft tussen partijen geen verdere uitleg. Daarbij komt dat op grond van artikel 5:74 BW de erfdienstbaarheid op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze geschieden moet geschieden. De onderhavige vordering is dan ook wegens gebrek aan belang niet toewijsbaar

Met betrekking tot grief IV in het principaal appel

32. Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis, zodat zij geen verdere behandeling behoeft.

Slotsom

33. Het hof zal het vonnis van de rechtbank van 31 oktober 2007 en het herstelvonnis van 12 december 2007 om redenen van duidelijkheid geheel vernietigen en beslissen als in het dictum van dit arrest zal worden omschreven.

34. [geïntimeerden] zullen als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie (begroot op € 904,- aan geliquideerd salaris van de advocaat) alsmede van de procedure in hoger beroep in het principaal appel (begroot op € .. aan verschotten en € 1.341,- aan geliquideerd salaris van de advocaat, 1,5 punt, tarief 2) en het incidenteel appel (begroot op € 670,50 aan geliquideerd salaris van de advocaat 1,5 punt, tarief 2, factor 0,5).

35. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie (begroot op € 452,- aan geliquideerd salaris van de advocaat, 2 punten, tarief 2, factor 0,5),

Beslissing

In het principaal en in het incidenteel appel

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank van 31 oktober 2007 en het herstelvonnis van 12 december 2007

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat aan [geïntimeerden] als eigenaar van het perceel [adres], kadastraal bekend gemeente [perceel 1], een erfdienstbaarheid toekomt tot het aanleggen van een boot en het bouwen van een schiphuis, zulks ten laste van de aan het heersende erf grenzende helft van de insteekhaven op het perceel kadastraal bekend [perceel 2], thans in eigendom bij [appellante];

verklaart voor recht dat [geïntimeerden] gerechtigd zijn op een hun goed dunkend tijdstip op de halve breedte die het haventje ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid in het jaar 1972 had, een schiphuis te bouwen;

verklaart voor recht dat de helft van de breedte, welke het haventje op 1 december 1972 had, een breedte betreft van 3,25 meter, gemeten vanuit de kadastrale grens tussen de percelen [perceel 1] en [perceel 2];

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie, begroot op € 248,- aan verschotten en € 904,- aan geliquideerd salaris van de advocaat, alsmede in de kosten van de procedure in hoger beroep in het principaal appel, begroot op € 388,44 aan verschotten en € 1.341,- aan geliquideerd salaris van de advocaat en in het incidenteel appel, begroot op € 670,50 aan geliquideerd salaris van de advocaat;

veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in en reconventie begroot op € 452,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. W. Breemhaar, K.M. Makkinga en B.J.H. Hofstee, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 oktober 2010 in bijzijn van de griffier.