ECLI:NL:GHLEE:2011:BU5303

Arrest d.d. 22 november 2011

Zaaknummer 200.065.255/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

China Shop B.V.,

gevestigd te Groningen,

appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

rechtsopvolger onder bijzondere titel van [X], in eerste aanleg eiser in conventie (tevens verweerder in reconventie),

hierna te noemen: China Shop,

advocaat: mr. H.H. Gerdes, kantoorhoudende te Groningen,

die ook heeft gepleit;

tegen

Mobiel Sport en Institutionele Reklame B.V.,

gevestigd te Haarlem,

geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna te noemen: Mobiel,

advocaat: mr. T.A. Vermeulen, kantoorhoudende te Rotterdam,

voor wie heeft gepleit mr, C.B.P. Lamsvelt.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 14 december 2006, 27 september 2007, 15 april 2008, 19 mei 2009 en 9 februari 2010 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter), gewezen tussen [X] (hierna: [X]) en Mobiel.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 10 mei 2010 is door China Shop meegedeeld dat zij bij koopovereenkomst en akte van cessie van 4 mei 2010 alle mogelijke vorderingen van [X] op Mobiel heeft gekocht, en hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 19 mei 2009 en 9 februari 2010 met dagvaarding van Mobiel tegen de zitting van 18 mei 2010.

De conclusie van de appeldagvaarding, waarbij drie producties zijn gevoegd, luidt:

"om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de op 19 mei 2009 en 9 februari 2010 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen onder zaaknummer 179511 tussen partijen gewezen vonnissen te vernietigen, en, opnieuw recht doende, geïntimeerde alsnog te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te betalen:

- een bedrag van € 85.584,28 ter zake loondoorbetaling over de periode van 1 oktober 2005 tot 15 juli 2006, en

- een bedrag van € 43.091,89 ter zake de provisiebetalingen;

in alle gevallen vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf 28 september 2005, althans vanaf de dag der verschuldigdheid, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Mobiel in de kosten van de procedure, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen."

China Shop heeft een memorie van grieven genomen waarbij twaalf producties zijn gevoegd en productie 13 is aangekondigd.

Bij 'memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven', vergezeld van negen producties, is door Mobiel verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd, met als conclusie:

"- China Shop in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren.

- (Subsidiair) China Shop te gebieden om binnen 2 dagen na het in deze te betekenen

(tussen-)arrest de gestelde koopovereenkomst, ten grondslagliggende aan de akte van cessie d.d. 4 mei 2010, aan Mobiel over te leggen, alsmede justificatoire bescheiden over te leggen, omtrent betaling van de koopsom, onder verbeurte van een dwangsom van

€ 1.000,-- voor iedere dag na het in deze te betekenen arrest, dat China Shop daaraan niet voldoet.

- Te verklaren voor recht dat aan voornoemde cessie d.d. 4 mei 2010 een rechtsgeldige titel

ontbreekt, en derhalve nietig is.

- (Subsidiair) te verklaren voor recht dat voornoemde koopovereenkomst alsmede akte van

cessie d.d. 4 mei 2010 jegens Mobiel onrechtmatig zijn en derhalve nietig.

- (Subsidiair) te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst/akte van cessie d.d. 4 mei 2010 jegens Mobiel paulianeus is, en Mobiel terecht deze buitengerechtelijk heeft vernietigd.

- (Subsidiair) de grieven van China Shop ongegrond te verklaren.

- (Incidenteel; voorwaardelijk): indien enige grief van/door China Shop door Uw Gerechtshof gegrond zal worden verklaard, te bepalen dat de Kantonrechter in zijn tussenvonnis d.d. 15 april 2008 ten onrechte heeft bepaald dat de bewijslast terzake de gestelde dringende redenen op Mobiel ligt, en te bepalen dat Mobiel, gerelateerd aan de tot dat moment voorliggende bewijzen, in het bewijs ten aanzien van de gestelde dringende reden was geslaagd, althans dat aangenomen moet worden (voorshands) dat Mobiel in dat bewijs was geslaagd, tenzij [X] door middel van het leveren van tegenbewijs er in zou slagen, te bewijzen dat de redenen, voor de dringende redenen, niet aanwezig waren.

- (Incidenteel; onvoorwaardelijk): te bepalen dat de Kantonrechter in zijn tussenvonnis d.d. 27 september 2007 ten onrechte voor vaststaand heeft aangenomen dat [X] een provisieaanspraak op Mobiel heeft over de periode tot 28 september 2005 ten bedrage van € 18.828,50.

- Alsmede: te bepalen dat de Kantonrechter op onjuiste gronden de vordering van Mobiel op [X] beperkt heeft tot een bedrag ad € 18.477,50.

(alsmede):

(1) te verklaren voor recht dat ten onrechte bij vonnis d.d. 9 februari 2010 door de Kantonrechter de vordering van [X] tot een bedrag ad € 18.828,50 is toegewezen,

(2) te verklaren voor recht dat deze ten onrechte verrekend is met de (beperkt tot een bedrag ad € 18.477,50) toegewezen tegenvordering van Mobiel op [X], en

(3) te verklaren voor recht dat Mobiel gerechtigd is om haar tegenvordering in de vorm van schade als gevolg van een onrechtmatige daad jegens China Shop en [X]

geldend te maken.

- Te verklaren voor recht dat China Shop - en [X] - jegens Mobiel onrechtmatig hebben gehandeld en zij aansprakelijk zijn, hoofdelijk, voor de in deze door Mobiel geleden en te lijden schade en gemaakte en te maken kosten, zulks gerelateerd aan het feitencomplex als omschreven in punt 2 t/m 6 in onderhavige memorie, juncto de incidentele grief III.

- Te verklaren voor recht dat de Kantonrechter in zijn eindvonnis d.d. 9 februari 2010 ten onrechte de vorderingen, voor zoveel deze zijn gebaseerd op artikel 7:439 BW juncto lid 3, in verband met 7:441 BW, aan Mobiel heeft ontzegd, en Mobiel terzake jegens [X] een vordering ad € 23.298,-- (3 maal € 7.766,--), toekomt, althans een bedrag als Uw Gerechtshof in goede justitie zal vermenen te behoren, zulks indien het vonnis d.d. 9 februari 2010 tussen Mobiel en [X], niet onherroepelijk geweest zou zijn.

- Alsmede: in dezelfde vorm te verklaren dat de Kantonrechter ten onrechte de vordering op de grondslag van de toerekenbare tekortkoming, niet integraal aan Mobiel heeft toegewezen en te verklaren voor recht dat Mobiel, onder verwijzing naar artikel 6:97 BW terecht volledige vergoeding van werkelijk geleden schade, heeft gevorderd en deze derhalve toegewezen had moeten worden.

- Te bepalen dat Mobiel gerechtigd is haar volledige schade en kosten, als voren omschreven, alsnog van [X], wonende te [adres] ten titel onder andere een onrechtmatige daad van hem te vorderen,

- alsmede vordert Mobiel van Uw Gerechtshof, om [X] te dagvaarden voor Uw Hof, om vervolgens die verdere procedure jegens [X] te voegen bij onderhavige procedure, alsmede

- intussen onderhavige procedure te schorsen, om Mobiel in de gelegenheid te stellen daartoe het nodige te verrichten,

- en tenslotte China Shop steeds te veroordelen in de kosten, die van de eerste aanleg daaronder begrepen."

Daarop heeft China Shop een 'memorie van antwoord in incidenteel appel' genomen, vergezeld van de producties 14, 15 en 16, en de omvangrijke productie 13 (met 37 bijlagen in onlogische volgorde), van welke memorie de conclusie luidt:

"met conclusie in incident:

Mobiel in haar vorderingen in het incident niet ontvankelijk te verklaren althans deze haar te ontzeggen, een en ander met veroordeling van Mobiel in de kosten van het incident, alsmede in de proceskosten van het geding in beide instanties."

Vervolgens is door China Shop pleidooi gevraagd. Van het ter pleidooizitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt waarbij aan Mobiel akte is verleend van het overleggen van haar producties 10 tot en met 13.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op basis van het pleitdossier.

De grieven

China Shop heeft in het principaal appel twee genummerde grieven opgeworpen en een verholen grief.

Mobiel heeft primair gevorderd China Shop niet ontvankelijk te verklaren. Subsidiair heeft Mobiel drie grieven in incidenteel appel geformuleerd. Voorts heeft zij verzocht de procedure te schorsen opdat [X] kan worden gedagvaard waarna die zaak bij de onderhavige wordt gevoegd.

De beoordeling

De ontvankelijkheid van China Shop

1.1 Bij aanvang van de pleidooizitting heeft China Shop de op 7 mei 2011 geregistreerde onderhandse akte van cessie getoond, waarmee [X] zijn vorderingsrecht op Mobiel aan China Shop heeft overgedragen.

1.2 Het hof is van oordeel dat China Shop hiermee, in samenhang met de eerder als productie 15 bij memorie van antwoord in incidenteel appel en productie 3 bij appeldagvaarding overgelegde kopieën van de koopovereenkomst van die vordering en van de akte van cessie, met het oog op haar ontvankelijkheid genoegzaam heeft aangetoond dat zij door middel van deze "stille cessie" vanaf

7 mei 2011 het vorderingsrecht verkregen heeft en gerechtigd was de rechtsvordering in hoger beroep in te stellen.

1.3 Dat China Shop een deel van de koopovereenkomst onleesbaar heeft gemaakt en ondanks uitdrukkelijk verzoek van Mobiel geen bewijs van betaling voor de koop van deze vordering heeft laten zien, staat op zichzelf niet in de weg aan de rechtsgeldigheid van de cessie.

1.4 Door Mobiel zijn verschillende gronden aangevoerd voor een mogelijk gebrek in de titel voor de overdracht van de vordering. Deze vergen een inhoudelijke beoordeling en kunnen, indien gegrond, leiden tot afwijzing van de vordering van China Shop. Voor zover Mobiel titelgebreken wenst aan te tonen of uit te sluiten door gebruik te maken van haar bevoegdheid op grond van art. 3:94 lid 4 BW, heeft zij nog recht op méér dan China Shop ter zitting heeft getoond, te weten een door [X] gewaarmerkt uittreksel van de koopovereenkomst, waarbij volstaan kan worden met bedingen die voor Mobiel als debiteur van belang zijn. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde China Shop in de gelegenheid te stellen alsnog een dergelijk stuk over te leggen.

1.5 Het hof stelt vast dat China Shop, met het tonen van de geregistreerde akte, ontvankelijk is in haar appel, dat op de laatst mogelijke dag is ingesteld.

De positie van [X]

2.1 Het hof verstaat de petita van Mobiel, voor zover zij erop zijn gericht dat Mobiel haar reconventionele vordering in eerste aanleg geldend kan maken jegens [X], als een verzoek aan het hof om toe te staan dat [X] met toepassing van art. 118 Rv als partij in het geding wordt betrokken.

Het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kent hiervoor geen incident, zodat Mobiel ook geen incidentele vordering kon instellen.

2.2 Het hof is, gehoord partijen, van oordeel dat het aldus verstane verzoek behoort te worden toegewezen. Daartoe overweegt het hof als volgt.

2.3 Door op de laatste dag van de appeltermijn mededeling te doen van de cessie en appel in te stellen, is Mobiel de mogelijkheid ontnomen om ook na het verstrijken van de appeltermijn met incidenteel appel op te komen tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering tegen [X]. Ook heeft Mobiel ten gevolge van het moment van mededeling van de cessie geen redelijke gelegenheid meer gehad om, als alternatief, alsnog met betrekking tot haar reconventionele vordering principaal appel in te stellen tegen [X].

2.4 Naar het oordeel van het hof kan in een geval als het onderhavige niet worden gezegd dat Mobiel dit risico had moeten voorkomen door veiligheidshalve zelf eerder in appel te gaan, zoals China Shop betoogt. Het normale geval in hoger beroep is immers, zoals A-G Vranken schrijft in zijn conclusie bij het arrest Zoontjens/Kijlstra (HR 18 februari 1994, LJN ZC1274, NJ 1994,606) dat de gedaagde partij in appel alleen harerzijds beroep instelt omdat de wederpartij dat ook gedaan heeft. Kennelijk was Mobiel bereid zich neer te leggen bij de uitspraak in eerste aanleg, maar zij mocht erop vertrouwen dat, als haar wederpartij toch zou appelleren, zij haar kans op een gunstiger uitspraak in reconventie kon krijgen door dan incidenteel te appelleren. Het hof acht het bepaald niet vanzelfsprekend dat Mobiel ermee rekening moest houden dat haar dit recht op incidenteel appel tegen de afgewezen vordering in reconventie ontzegd zou kunnen worden door de gang van zaken als onder 2.3 beschreven en dat Mobiel daarom binnen de appeltermijn zelf hoger beroep had moeten instellen. Het vertrouwen van Mobiel verdient bescherming.

2.5 Het hof vindt steun voor deze opvatting in het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad uit 1994. Ook ziet het hof een zekere parallel in art. 339 lid 5 Rv, dat de gedaagde in appel de mogelijkheid biedt om na het verstrijken van de appeltermijn alsnog het in eerste aanleg afgewezen beroep op vrijwaring aan de appelrechter voor te leggen.

2.6 De door art. 118 Rv geboden mogelijkheid voor gedwongen tussenkomst van [X] leidt naar het oordeel van het hof in dit specifieke geval tot een doelmatige procedure. Uit het overgelegde procesdossier blijkt van zeer nauwe samenhang tussen de vorderingen en de verweren in conventie en reconventie in eerste aanleg. Anders dan in het alternatief dat Mobiel alsnog overgaat tot dagvaarding van [X] in principaal appel en een incidentele vordering tot voeging instelt, behoeft Mobiel bij toepassing van art. 118 Rv niet nogmaals griffierecht te betalen en blijft het voegingsincident achterwege. Hierdoor wordt Mobiel zoveel mogelijk in de toestand gebracht waarin zij zou hebben verkeerd zonder de cessie, terwijl de procedure zo min mogelijk vertraging ondervindt. Het nadeel voor [X] dat hij, bij niet verschijning, de verzetmogelijkheid mist, is naar het oordeel van het hof bij dit alles van minder gewicht.

Dat de gedwongen tussenkomst na het verstrijken van de appeltermijn een aantasting van de rechtszekerheid voor [X] oplevert, is in een geval als dit ook van onvoldoende gewicht voor een ander oordeel. [X] heeft de vordering immers gecedeerd in de wetenschap dat Mobiel via reconventie een tegenvordering tegen hem aanhangig had gemaakt.

2.7 Mobiel krijgt daarom gelegenheid om [X] op de voet van art. 118 Rv als partij in dit geding in incidenteel appel op te roepen. Het hof stelt daaraan de voorwaarden dat Mobiel:

1. haar tegen [X] te formuleren grieven in incidenteel appel en de toelichting daarop alsmede het petitum in het oproepingsexploot opneemt, hetgeen in de plaats komt van het door art. 118 Rv voor de eerste aanleg voorgeschreven dagvaardingsexploot aan gedaagde;

2. dit tussenarrest meebetekent;

3. de overige processtukken van hoger beroep (appeldagvaarding, memorie van grieven en beide andere memories met alle bijlagen, alsmede de producties 10 tot en met 13 van Mobiel) hetzij meebetekent, hetzij (ongeveer) tegelijkertijd per aangetekende post met bericht van ontvangst toezendt aan [X].

3. De bespreking van de grieven in de zaak tussen China Shop en Mobiel wordt aangehouden totdat het hof ook kan beslissen op de vordering van Mobiel tegen [X], waarna het hof hetzij een comparitie van partijen zal gelasten, hetzij partijen gelegenheid geeft voor voortzetting van het pleidooi.

De beslissing

Het gerechtshof:

alvorens verder te beslissen:

- stelt Mobiel in de gelegenheid om [X] op de voet van art. 118 Rv en derhalve met inachtneming van de voor dagvaarding geldende termijnen als partij in dit geding op te roepen tegen de rol van dinsdag 10 januari 2012, zulks onder de bijzondere voorwaarden die in overweging 2.7 zijn neergelegd;

- verwijst de zaak naar diezelfde de rol van dinsdag 10 januari 2012 teneinde China Shop in de gelegenheid te stellen bij akte een door [X] gewaarmerkt uittreksel van de aan de cessie ten grondslag liggende koopovereenkomst in geding te brengen, zoals bedoeld in overweging 1.4;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, M.C.D. Boon-Niks en

R.J. Voorink, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 november 2011 in bijzijn van de griffier.