ECLI:NL:GHLEE:2012:BV0862

Arrest d.d. 10 januari 2012 Zaaknummer 200.035.830/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [Plas en Bossinade Advocaten] N.V., gevestigd te Groningen, appellante, in eerste aanleg: eiseres, advocaat: mr. M. Weissink, kantoorhoudende te Groningen, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. D.R. Kamps, kantoorhoudende te Assen. Het geding in hoger beroep De inhoud van het tussenarrest d.d. 8 februari 2011 wordt hier overgenomen. Het verdere procesverloop Bij het tussenarrest van 8 februari 2011 heeft het hof [Plas en Bossinade Advocaten] N.V. opgedragen zich bij akte uit te laten. [Plas en Bossinade Advocaten] N.V. heeft vervolgens op 15 maart 2011 een akte genomen, waarop [geïntimeerde] op 12 april 2011 een antwoordakte heeft genomen. Hierna hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. De verdere beoordeling De ontvankelijkheid van [Plas en Bossinade Advocaten] N.V. 1. Uit de door [Plas en Bossinade Advocaten] N.V. genomen akte blijkt dat de door de maatschap Plas & Bossinade Advocaten en Notarissen gedreven onderneming op 29 mei 2009 is ingebracht in [Plas en Bossinade Advocaten] N.V., hetgeen is gevolgd door een akte van cessie van 14 maart 2011 en een mededeling van de cessie aan [geïntimeerde] in de akte van 15 maart 2011. 2. De regel dat de cessionaris van een door de eisende partij geldend gemaakte vordering, wat de bevoegdheid tot het aanwenden van een rechtsmiddel betreft, moet worden aangemerkt als partij bij de uitspraak, dient om te voorkomen dat enerzijds de vordering niet meer aan de oorspronkelijke eiseres kan worden toegewezen, omdat zij niet meer de schuldeiser is, en anderzijds de rechtsverkrijgende, na het in kracht van gewijsde gaan van het bestreden vonnis, daaraan, zonder daartegen een rechtsmiddel te hebben kunnen instellen, krachtens artikel 236 Rv gebonden zou zijn (Hoge Raad 5 juni 1992, LJN: ZC0620). Deze regel oordeelt het hof om dezelfde redenen ook in dit geval van toepassing. 3. Het hof oordeelt dat tegenover dit processuele belang van [Plas en Bossinade Advocaten] N.V. geen in rechte te respecteren belang van [geïntimeerde] is gesteld of gebleken dat zich ertegen verzet dat [Plas en Bossinade Advocaten] N.V. te dezen ontvankelijk wordt verklaard. [Plas en Bossinade Advocaten] N.V. (hierna: [Plas en Bossinade Advocaten]) is dus ontvankelijk in haar appel. De vaststaande feiten 4. De grieven 1, II en III klagen over enkele door de rechtbank vastgestelde feiten. 5. Grief I richt zich tegen rechtsoverweging 2.3, waarin onder meer is overwogen dat [Plas en Bossinade Advocaten] op de hoogte was van de aankoop door [geïntimeerde] van de woning. Voor zover [Plas en Bossinade Advocaten] daarbij heeft aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van de wijze van financiering van deze woning, treft deze grief geen doel, omdat dit niet in de bestreden rechtsoverweging is opgenomen. Dat [Plas en Bossinade Advocaten] heeft betwist dat [geïntimeerde] de woning (deels) heeft gefinancierd met de opbrengst na verdeling van de huwelijksgemeenschap, zal in de beoordeling aan de orde komen. 6. Grief II klaagt over rechtsoverweging 2.4, waarin is opgenomen dat het echtscheidingsconvenant tussen [geïntimeerde] en zijn voormalige echtgenote in januari 2007 is getekend. Volgens [Plas en Bossinade Advocaten] was al in december 2006 feitelijk overeenstemming bereikt over de verdeling van de huwelijksgemeenschap en is het echtscheidingsconvenant op 17 december 2006 ondertekend. Daarna heeft het convenant alleen op het punt van de alimentatie een wijziging ondergaan en is in januari 2007 een tweede versie ondertekend. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord deze gang van zaken bevestigd, zodat de grief terecht is opgeworpen. Het hof zal de feiten dienovereenkomstig vaststellen. 7. Volgens grief III dient aan de overweging dat [Plas en Bossinade Advocaten] op 26 november 2007 een declaratie heeft verzonden te worden toegevoegd dat [Plas en Bossinade Advocaten] bij brief van 1 november 2007 de brief van de Raad voor Rechtsbijstand (hierna: de Raad) van 22 oktober 2007 aan [geïntimeerde] heeft doorgestuurd, zodat [geïntimeerde] reeds toen op de hoogte was van de afwijzing van het verzoek om een definitieve toevoeging en er voor 26 november 2007 contact is geweest tussen [Plas en Bossinade Advocaten] en [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij de brief van 1 november 2007 van [Plas en Bossinade Advocaten] heeft ontvangen. Het hof zal dit bij de vaststelling van de feiten daarom buiten beschouwing laten. Voor zover de strekking van deze grief is dat [geïntimeerde] reeds voor 26 november 2007 op de hoogte was van de afwijzing van de intrekking, en hij aldus tijdig in staat werd gesteld bezwaar daartegen aan te tekenen, zal dit bij de beoordeling aan de orde komen. 8. Over de weergave van de overige vaststaande feiten - in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.10 van genoemd vonnis van 1 april 2009 - bestaat geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan. Het volgende staat vast: 8.1. [Plas en Bossinade Advocaten] en [geïntimeerde] zijn in december 2005 overeengekomen dat [Plas en Bossinade Advocaten] hem zal bijstaan in een echtscheidingsprocedure. 8.2. In deze procedure is mevrouw mr. S.A. Wortmann (hierna: mr. Wortmann) namens [Plas en Bossinade Advocaten] opgetreden als advocaat van [geïntimeerde]. 8.3. In de brief van mr. Wortmann van 2 december 2005 aan [geïntimeerde] is onder meer opgenomen: "Kosten rechtsbijstand (…) Indien u in aanmerking komt voor gefinancierde rechtsbijstand, dan is het goed mogelijk dat de Raad voor Rechtsbijstand besluit om een voorwaardelijke toevoeging aan u te verlenen. Dat wil zeggen dat pas nadat de echtscheidingsprocedure is afgerond, wordt bekeken of de toevoeging definitief zal worden verleend. (…) Indien u (uiteindelijk) niet in aanmerking blijkt te komen voor gefinancierde rechtsbijstand, dan zal ik u mijn uren in rekening brengen tegen mijn uurtarief van € 100,--, exclusief 6 % kantoorkosten en 19 % BTW. Daarnaast zullen zoals gezegd verschotten aan u worden doorberekend. Hieronder vallen onder meer de griffierechten en andere bijkomende kosten die samenhangen met de te voeren procedures. " 8.4. Op 5 januari 2006 heeft mr. Wortmann voor [geïntimeerde] een toevoeging aangevraagd bij de Raad. Op 10 februari 2006 heeft de Raad een voorwaardelijke toevoeging verleend. 8.5. Lopende de echtscheidingsprocedure heeft [geïntimeerde] een woning gekocht aan [adres]. De akte van levering van deze woning is verleden op 12 januari 2007. Mr. Wortmann was op de hoogte van de aankoop van deze woning. 8.6. In december 2006 hebben de voormalige echtelieden feitelijk overeenstemming bereikt over de verdeling van de huwelijksgemeenschap en op 17 december 2006 is (de eerste versie van) het echtscheidingsconvenant ondertekend. Daarna heeft het convenant op het punt van de alimentatie een wijziging ondergaan en is een tweede versie ondertekend in januari 2007. 8.7. In maart 2007 heeft de rechtbank een beschikking gewezen waarin het echtscheidingsconvenant is opgenomen. [geïntimeerde] heeft bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap een bedrag van € 11.888,74 wegens onderbedeling ontvangen. 8.8. Door mr. Wortmann is vervolgens de definitieve toevoeging aangevraagd bij de Raad. Hierbij zijn geen gegevens aan de Raad doorgegeven met betrekking tot de besteding van de opbrengst uit de huwelijksgemeenschap en de aankoop door [geïntimeerde] van de nieuwe woning. 8.9. Op 22 oktober 2007 heeft de Raad beslist dat de voorwaardelijke toevoeging met terugwerkende kracht wordt ingetrokken. De Raad overweegt hieromtrent als volgt: "De Raad merkt op dat de heer [geïntimeerde] een bedrag van EUR 11.880,74 krijgt n.a.v. de echtscheidingsprocedure. De vermogensgrens voor een alleenstaande ligt op EUR 7.500,00. Het bedrag dat aan rechtzoekende toekomt, ligt boven de vermogensgrens. Op grond van het overschrijden van de vermogensgrens wordt de toevoeging ingetrokken. (...)" De bezwaartermijn liep tot 3 december 2007. 8.10. Op 26 november 2007 heeft mr. Wortmann aan [geïntimeerde] een declaratie verzonden voor een bedrag van € 7.452,98 inclusief BTW voor haar werkzaamheden in de echtscheidingsprocedure. Mr. Wortmann heeft [geïntimeerde] tevens een creditfactuur gezonden voor de op dat moment reeds door [geïntimeerde] betaalde eigen bijdrage groot € 775,--, zodat een declaratie van € 6.677,98 resteerde. 8.11. Op 7 december 2007 heeft [geïntimeerde] aan mr. Wortmann een brief geschreven met, voor zover relevant, de volgende inhoud: "Onlangs heb ik uw schrijven ontvangen aangaande het intrekken van mijn toevoeging van de Raad voor Rechtsbijstand. Het door hun vermeld vermogen is niet als dusdanig in mijn bezit daar dit gebruikt is voor de aankoop van mijn woning en het inlossen van andere schulden. De reden voor het gebruik van aankoop ligt in het feit dat de opgelegde alimentatieclaim mijn jaarinkomen naar beneden haalt en wel dusdanig dat het niet voor mij haalbaar was deze aankoop te doen zonder eigen financiële middelen. (...)" 8.12. Mr. Wortmann heeft bij brief op 13 december 2007 gereageerd op voorgaand schrijven van [geïntimeerde]. In dit schrijven heeft zij verklaard: "Echter, de omstandigheden die u noemt, zullen er niet toe kunnen leiden dat de toevoeging wel in stand blijft. Daarvoor is redengevend dat bij beoordeling van het vermogen dat u ten gevolge van de echtscheidingsprocedure heeft verkregen, de vermogensgrens die voor u van toepassing was is overschreden. De wijze waarop dat vermogen vervolgens wordt besteed, doet bij de beoordeling door de Raad voor Rechtsbijstand voor het al dan niet definitief maken van de toevoeging niet ter zake." 8.13. [geïntimeerde] heeft vervolgens alsnog bezwaar ingediend tegen de intrekking van de voorwaardelijke toevoeging. Op 4 maart 2008 heeft de Raad daarop geoordeeld dat het bezwaar niet-ontvankelijk is, omdat het niet tijdig is gedaan en dit verzuim aan [geïntimeerde] dient te worden toegerekend. De Raad heeft daarbij nog overwogen: "Het feit dat u, vanwege de aankoop van de woning aan [adres] en herinrichtingskosten de advocaatkosten niet kunt voldoen en dat u wellicht voor een toevoeging in aanmerking zou zijn gekomen, doet aan uw verzuim niets af." 8.14. Op 28 oktober 2008 heeft [X] namens de Raad een brief aan mr. Kamps, de huidige raadsvrouwe van [geïntimeerde], gezonden. Hierin staat, voor zover relevant: "De hypotheekschuld op de nieuwe woning bedraagt EUR 151.126,47. Op grond van artikel 9 lid 3a Bdr moet deze schuld worden geplaatst in de WOZ-waarde van de nieuwe (zelfbewoonde) eigen woning. Deze waarde bedraagt EUR 126.000,00 (uw opgave). Aldus is er geen overwaarde en is er als gevolg van de nieuwe hypotheekschuld geen eigen vermogen per einde van de zaak. Bovendien is de woning deels met de opbrengst uit de boedel gefinancierd, althans begrijp ik dit uit het bezwaarschrift van 22 december 2007. Op grond van het voorgaande is het niet onwaarschijnlijk dat de voorwaardelijke toevoeging zou zijn omgezet in een definitieve indien de gegevens t.a.v. de aankoop van woning en eventuele noodzakelijke herinrichtingskosten (mits daarvoor een schuld is aangegaan) hij de Raad bekend zouden zijn geweest. " De vordering van [Plas en Bossinade Advocaten] als oorspronkelijk eiseres en de beslissing in eerste aanleg. 9. [Plas en Bossinade Advocaten] heeft [geïntimeerde] op 16 september 2008 gedagvaard voor de rechtbank en heeft gevorderd - zakelijk weergegeven - [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.677,98, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente en een vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. 10. Bij vonnis van 1 april 2009 is de vordering van [Plas en Bossinade Advocaten] afgewezen, met veroordeling van [Plas en Bossinade Advocaten] in de kosten van de procedure aan de zijde van [geïntimeerde]. De grieven. 11. [Plas en Bossinade Advocaten] heeft - in tegenstelling tot wat in het tussenarrest is overwogen - zeven grieven opgeworpen. 12. De grieven III tot en met VII leggen het geschil in volle omvang voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De grieven houden in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [Plas en Bossinade Advocaten] niet heeft gehandeld als van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in soortgelijke gevallen verwacht mocht worden. 13. Het hof overweegt als volgt. 14. Partijen hebben een overeenkomst gesloten, inhoudende dat [Plas en Bossinade Advocaten] tegen betaling voor [geïntimeerde] zou optreden in de echtscheidingsprocedure. Daarmee is sprake van een overeenkomst van opdracht. [Plas en Bossinade Advocaten] heeft in dit geding betaling gevorderd van de afgesproken beloning voor de door haar verrichte werkzaamheden. 15. Aan [geïntimeerde] is een voorwaardelijke toevoeging verleend op grond van het op 1 april 2006 vervallen artikel 31 Wet op de rechtsbijstand (Wrb). [geïntimeerde] diende aan [Plas en Bossinade Advocaten] de ingevolge artikel 38 lid 1 Wrb aan hem opgelegde eigen bijdrage van € 775,-- te voldoen. [Plas en Bossinade Advocaten] zou daarnaast een vergoeding voor de door haar verleende rechtsbijstand ontvangen van de Raad (artikel 37 Wrb) wanneer de voorwaardelijke toevoeging uiteindelijk zou worden omgezet in een definitieve. 16. In de hiervoor in rechtsoverweging 8.3 weergegeven brief van mr. Wortmann is opgenomen, dat indien de Raad (uiteindelijk) zou beslissen dat de aan [geïntimeerde] verleende voorwaardelijke toevoeging niet zou worden gemuteerd in een definitieve toevoeging, mr. Wortmann aan [geïntimeerde] haar uren tegen haar uurtarief in rekening zou brengen. Niet in geschil is dat in het geval de toevoeging definitief zou worden verleend [geïntimeerde] (slechts) de eigen bijdrage verschuldigd bleef. 17. Het hof oordeelt dat hier sprake is van een verplichting voor [geïntimeerde] tot betaling op uurbasis onder de opschortende voorwaarde dat de voorwaardelijke toevoeging niet zou worden omgezet in een definitieve. Die opschortende voorwaarde is vervuld, zodat [Plas en Bossinade Advocaten] in beginsel betaling kan vorderen op uurbasis. 18. Het verweer van [geïntimeerde] komt hierop neer dat hij slechts de in het kader van de voorwaardelijke toevoeging aan hem opgelegde eigen bijdrage verschuldigd is, omdat, kort gezegd, [Plas en Bossinade Advocaten] heeft veroorzaakt dat de voorwaardelijke toevoeging niet definitief is geworden. 19. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] daarmee niet heeft gesteld dat hij zich bevrijd acht van zijn verplichting tot betaling voor de door [Plas en Bossinade Advocaten] verleende rechtsbijstand, zoals [Plas en Bossinade Advocaten] meent, maar dat hij heeft gesteld dat hij - in verband met de werkwijze van [Plas en Bossinade Advocaten] in het kader van de toevoeging - slechts gehouden is tot betaling van de eigen bijdrage. Het door [geïntimeerde] in dat kader aangevoerde begrijpt het hof aldus dat volgens hem de redelijkheid en billijkheid hier ingevolge artikel 6:23 BW verlangen dat de opschortende voorwaarde niet als vervuld heeft te gelden. 20. Het hof is van oordeel dat [Plas en Bossinade Advocaten] in haar rechtsverhouding tot [geïntimeerde] gehouden was met [geïntimeerde] in overleg te treden teneinde de Raad zo volledig mogelijk in te lichten over de op het moment van beëindigen van de zaak geldende draagkracht van [geïntimeerde] en zo te trachten de door de overheid gefinancierde rechtshulp voor [geïntimeerde] te behouden (vergelijk ook regel 24 van de gedragsregels 1992). 21. Anders dan [Plas en Bossinade Advocaten] heeft gesteld, heeft het moment van tekenen van de tweede versie van het echtscheidingconvenant te gelden als het ijkpunt voor het meten van de financiële draagkracht. De door mr. Wortmann verleende rechtsbijstand had immers niet slechts betrekking op de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, maar evenzeer op uit de echtscheiding voortvloeiende alimentatievraagstukken. Vast staat dat de woning op dat moment reeds aan [geïntimeerde] was geleverd. 22. Vast staat ook dat mr. Wortmann bekend was met de aanschaf van de eigen woning. Uit de toelichting op grief I blijkt dat mr. Wortmann bovendien bekend was dat [geïntimeerde] problemen ondervond bij het financieren van deze woning. Aldus had zij alert erop behoren te zijn dat [geïntimeerde] mogelijk een financiële draagkracht had die lager lag dan de vermogensgrens van € 7.500,-- in het kader van de Wrb en behoorde zij, zeker nu daartoe aanleiding bestond, voordat zij de stukken naar de Raad zond, hierover met [geïntimeerde] in overleg te treden. Dit heeft zij nagelaten. 23. Daarnaast is niet gesteld of gebleken dat mr. Wortmann na toezending aan [geïntimeerde] van de beslissing van de Raad van 22 oktober 2007 met hem in overleg is gegaan over de intrekking en/of dat zij [geïntimeerde] heeft geadviseerd over de kansen van bezwaar. De brief van 1 november 2007, waarvan [geïntimeerde] overigens de ontvangst heeft betwist, meldt slechts dat mr. Wortmann in een afzonderlijke brief zal ingaan op de intrekking. Een brief waarin dit tijdig - voor het aflopen van de bezwaartermijn op 3 december 2007 - is gebeurd, ontbreekt bij de stukken van het geding. De voor de beoordeling van de noodzaak tot bezwaar relevante declaratie van mr. Wortmann is vervolgens pas op 26 november 2007 aan [geïntimeerde] gezonden. 24. Het hof oordeelt op grond van het vorenstaande dat indien de Raad bij indiening van alle volgens [geïntimeerde] relevante financiële gegevens de toevoeging zou hebben omgezet in een definitieve, de redelijkheid en billijkheid hier zouden verlangen dat de voornoemde voorwaarde als niet vervuld geldt. Dit betekent dat [geïntimeerde] in dat geval niet de declaratie van [Plas en Bossinade Advocaten] op uurbasis behoeft te voldoen. 25. [Plas en Bossinade Advocaten] heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat de door [geïntimeerde] (aan de Raad) gepresenteerde feiten, namelijk dat de ontvangen overbedelingsom is benut voor de financiering van de woning en dat [geïntimeerde] herinrichtingskosten heeft moeten maken, correct zijn en dat de definitieve toevoeging zou zijn verleend indien de Raad de relevante gegevens had ontvangen. Het hof overweegt dat dit inderdaad nog onvoldoende is komen vast te staan. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [geïntimeerde] de bewijslast van deze volgens hem relevante financiële gegevens en van zijn stelling dat de Raad op grond van die financiële gegevens de toevoeging definitief zou hebben verleend. Het hof zal dit bewijs aan [geïntimeerde] opdragen. Slotsom 26. Het hof houdt iedere uitspraak aan in afwachting van de bewijslevering door [geïntimeerde]. De beslissing Het gerechtshof: draagt op aan [geïntimeerde] te bewijzen: - de door hem gestelde relevante financiële gegevens voor de beslissing van de Raad over de omzetting van de voorwaardelijke toevoeging; - dat de Raad op basis van die financiële gegevens de voorwaardelijke toevoeging zou hebben omgezet in een definitieve. bepaalt voor zover [geïntimeerde] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. M.W. Zandbergen, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd; verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 7 februari 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; verstaat dat de advocaat van [geïntimeerde] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, W. Breemhaar en R.E. Weening, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van maandag 10 januari 2011 in bijzijn van de griffier.