ECLI:NL:GHLEE:2012:BV6422

Arrest d.d. 21 februari 2012

Zaaknummer 200.079.868/01

Zaaknummer rechtbank Assen: 74541 / HA ZA 09-576

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. J.W. Munk, kantoorhoudende te Wezep,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. W. Winkel, kantoorhoudende te Drachten.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 november 2009, 26 mei 2010 en 6 oktober 2010 door de rechtbank Assen.

Bij exploot van 24 november 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 6 oktober 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 11 januari 2011.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"in conventie:

a. Te vernietigen de vonnissen op respectievelijk 26 mei 2010 en 6 oktober 2010 onder rolnummer 74541 HA ZA 09-576 tussen appellant, - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] h.o.d.n. Apart Meubel- en Interieurbouw - gewezen en opnieuw rechtdoende, bij arrest geïntimeerde - [geïntimeerde] h.o.d.n. Apart meubel- en interieurbouw in zijn vordering alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem die vordering te ontzeggen;

In reconventie:

b. [geïntimeerde] h.o.d.n. Apart Meubel- en Interieurbouw te veroordelen tot betaling van € 2.545,30 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van deze memorie tot aan de dag der algehele voldoening;

c. De voormelde gelegde executoriale beslagen d.d. 29 december 2010 en november 2010 op te heffen;

d. [geïntimeerde] h.o.d.n. Apart Meubel- en Interieurbouw te veroordelen het beslag ten aanzien van de onroerende zaken binnen twee dagen na betekening van dit arrest, op straffe van een dwangsom van € 1000,00 per beslag, per dag door te halen;

In conventie en in reconventie:

e. [geïntimeerde] h.o.d.n. Apart Meubel- en Interieurbouw te veroordelen in de kosten van beide instanties"

Een en ander voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

"te bekrachtigen de vonnissen van de Rechtbank te Assen van 26 mei en 6 oktober 2010, en [appellant] in diens voorwaardelijke reconventionele vordering niet-ontvankelijk te verklaren althans hem die te ontzeggen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.

De beoordeling

1.1. In haar vonnis van 26 mei 2010 heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld die tussen partijen niet in geschil zijn. Deze feiten staan daarmee ook in hoger beroep vast, het gaat om het volgende.

1.2. [geïntimeerde] drijft een onderneming onder naam Apart Meubel- en Interieurbouw.

1.3. [appellant] en [A] waren in 2003 (buiten gemeenschap van goederen) gehuwd en lieten toen een woning bouwen te [woonplaats] aan de [adres].

1.4. In oktober 2003 heeft Bureau B + O Architecten B.V. namens en voor rekening van [appellant] en [A] aan [geïntimeerde] opdracht verstrekt met betrekking tot de keuken en het interieur in de betreffende woning. In de periode oktober 2003 - april 2004 is de opdracht uitgevoerd.

1.5. [geïntimeerde] heeft ter zake de uitvoering van de opdracht meerdere facturen gestuurd aan [appellant] en [A]. Een factuur van 13 april 2004 van € 15.481,90 (inclusief btw) is door [appellant] en [A] niet betaald.

1.6. In een brief van 31 maart 2006 schreef Bureau B + O een brief aan [appellant] en [A] onder meer:

Destijds dd 16 oktober 2003 hebben wij namens en voor rekening van u opdracht verstrekt aan Apart Meubel- en Interieurbouw voor diverse interieurwerkzaamheden ten behoeve van uw woonhuis. Het blijkt dat nog een factuur open staat ten bedrage van € 15.481,90 inclusief 19% BTW.

Wij vinden het niet redelijk dat dit volledige bedrag nog altijd open staat. De heer [geïntimeerde] heeft destijds een voorstel gedaan om € 2.600,- op het openstaande bedrag in mindering te brengen.

Wij verzoeken u aan uw verplichtingen te voldoen en het hiermee openstaande bedrag ten bedrage van € 12.881,90 per omgaande aan de heer [geïntimeerde] te betalen.

1.7. In een brief van 1 april 2009 van de Centrale Bond van Meubelfabrikanten worden [appellant] en [A] namens [geïntimeerde] (aangeduid als Apart) aangemaand voor 15 april 2009 te betalen. Voorts staat in deze brief:

Deze aanmaning geschiedt ter inroeping, verwezenlijking en bewaring van de rechten van Apart en meer in het bijzonder teneinde te verhinderen dat de aanspraken getroffen worden door verjaring.

[geïntimeerde] vordert betaling van € 15.971,90 met rente en kosten voor onder meer het leveren en installeren van een keuken. [appellant] beroept zich op verjaring van die vordering. Hij stelt de stuitingsbrief waarop [geïntimeerde] zich beroept niet te hebben ontvangen. Ook beroept [appellant] zich op opschorting. De rechtbank heeft het beroep op verjaring en opschorting verworpen en de vordering van [geïntimeerde] toegewezen tegen zowel [appellant] als [A].

3. Grief I

Volgens [appellant] had de rechtbank de dagvaarding, uitgebracht aan [A], (ambtshalve) nietig had moeten verklaren. [A] is in dit hoger beroep echter geen partij, zodat dit betoog van [appellant] niet tot vernietiging van het jegens [A] gewezen vonnis kan leiden. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] zelf belang heeft bij het hier bedoelde verweer. Grief I faalt.

4. Grief II

4.1. Grief II ziet op de vraag of de korte verjaringstermijn van art. 7:28 BW hier van toepassing is. Volgens [appellant] is tussen partijen een overeenkomst tot aanneming van werk (art. 7:750 lid 1 BW) tot stand gekomen en is van een gemengde overeenkomst geen sprake. Met een beroep op art. 7:5 lid 4 kwalificeert [appellant] deze overeenkomst vervolgens als consumentenkoop en stelt dat art. 7:28 BW van toepassing is. Ook [geïntimeerde] heeft betoogd dat sprake is van aanneming van werk. Volgens hem is art. 7:28 BW echter niet van toepassing. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

4.2. Art. 7:5 lid 4 BW is bij wet van 6 maart 2003, Stb 2003, 110 ingevoerd als aanvulling op de reeds bestaande tekst van art. 7:5 BW. Zij vormt de neerslag van art. 1 lid 4 van de Richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop en de garanties voor consumptiegoederen (Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999, PbEG L 171) welke bepaling luidt: 'Overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen consumptiegoederen vallen eveneens onder deze richtlijn.'

4.3. In de memorie van toelichting op art. 7:5 lid 4 BW is onder meer overwogen:

'Indien evenwel de materialen geheel of ten dele afkomstig zijn van degene die het werk moet opleveren en het bij het vervaardigen van de zaak van belang is dat deze op een bepaalde wijze tot stand wordt gebracht, kan dit afhankelijk van de omstandigheden als een koopovereenkomst, als aanneming van werk, danwel als een gemengde overeenkomst worden beschouwd. Men denke bijvoorbeeld aan de vervaardiging en levering van een kunstgebit of maatpak. Het zal dan van de omstandigheden afhangen hoe de overeenkomst moet worden getypeerd.' (TK, 2000 - 2001, 27809, nr. 3, p. 13).

4.4. De wetgever heeft hier kennelijk het oog gehad op afgrenzingsproblemen waarin de overeenkomst zowel eigenschappen van koop als van aanneming van werk vertoont. Die situatie doet zich hier voor. Hoewel partijen nadrukkelijk hebben gesteld dat sprake is van aanneming van werk bevat de onderhavige overeenkomst ook eigenschappen van koop. Als sprake is van aanneming van werk, waarbij sprake is van de levering van een consumptiegoed is in de memorie van toelichting (TK, 2000 - 2001, 27809, nr. 3, p. 13) overwogen:

‘De richtlijn vereist in ieder geval dat indien het een consumptiegoed betreft de regels van koop van toepassing zijn. Dit betekent dat indien sprake zou zijn van aanneming van werk, toch ook de regels van consumentenkoop van toepassing zijn, en deze zo nodig de regels van aanneming van werk moeten verdringen. Dit is in het nieuw voorgestelde artikel 5 lid 4 tot uitdrukking gebracht. Zou evenwel sprake zijn van een gemengde overeenkomst, dan zijn ingevolge artikel 215 van Boek 6 BW de bepalingen van beide soorten overeenkomsten naast elkaar van toepassing. Indien evenwel deze bepalingen voor een specifieke rechtsvraag niet verenigbaar zijn, moet gekozen worden tussen de regels van koop of van aanneming van werk. De richtlijn vereist echter ook voor dat geval dat de regels van consumentenkoop prevaleren, zodat voor deze situatie een van artikel 215 van Boek 6 BW afwijkende regel moet worden gecreëerd. Ook dit is in het nieuw voorgestelde artikel 5 lid 4 tot uitdrukking gebracht.’

4.5. Gezien het vorenstaande dient de overeenkomst mede te worden aangemerkt als consumentenkoop en is art. 7:28 BW daarop van toepassing, waarin is bepaald:

'Bij een consumentenkoop verjaart de rechtsvordering tot betaling van de koopprijs door verloop van twee jaren.'

4.6. De rechtsvordering tot betaling van de koopprijs verjaart derhalve door verloop van twee jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden, derhalve - nu de factuur dateert van 13 apriil 2004 - op 13 april 2006. Grief II slaagt.

5. De overige grieven

5.1. [appellant] heeft betoogt dat de verjaringstermijn niet is gestuit.

5.2. Het hof oordeelt dienaangaande dat zelfs als de brief van 1 april 2009 (zie 1.7.), anders dan [appellant] stelt, hem zou hebben bereikt, van stuiting van de verjaringstermijn geen sprake kan zijn nu die termijn reeds op 13 april 2006 was voltooid. De vordering van [geïntimeerde] is verjaard en dient te worden afgewezen. In zoverre slaagt grief III.

5.3. [appellant] heeft geen belang meer bij de bespreking van zijn vierde grief betreffende verrekening met een vordering tot schadevergoeding. In zoverre faalt grief IV.

5.4. Nu [appellant] in eerste aanleg in het gelijk had moeten worden gesteld, slaagt grief V die is gericht tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

5.5. Het hof komt daarmee toe aan de beoordeling van de vordering die [appellant] in hoger beroep heeft ingesteld onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] in hoger beroep zijn vordering zou worden ontzegd. Anders dan [geïntimeerde] betoogt kan deze vordering wel voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld nu zij onlosmakelijk verbonden is met de vernietiging van het vonnis in eerste aanleg.

5.6. Uit het vorenstaande volgt dat [geïntimeerde] het onder [appellant] gelegde beslag dient op te heffen en de door [appellant] op grond van het vonnis in eerste aanleg reeds voldane bedrag van € 2.545,30 dient terug te betalen. Tegen de gevorderde wettelijke rente is, evenals tegen de gevorderde dwangsom, geen afzonderlijk verweer gevoerd. Beide vorderingen zal het hof daarom toewijzen, waarbij de dwangsom zal worden gematigd tot € 250,- per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde] nalatig is het beslag door te halen binnen twee dagen na betekening aan hem van dit arrest, met een maximum van € 5.000,-.

Het gerechtshof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde]:

- tot betaling van een bedrag van € 2.545,30 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 april 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;

- tot opheffing van de op 29 december 2010 gelegde executoriale beslagen onder verbeurte van een dwangsom van een bedrag van € 250,- per dag dat [geïntimeerde] nalatig is het beslag door te halen in de registers binnen twee dagen na betekening aan hem van dit arrest, met een maximum van € 5.000,-.

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en begroot die aan de zijde van [appellant] op € 350,- aan verschotten en € 1.130,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 723,25,- aan verschotten en € 632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, G. van Rijssen en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 februari 2012 in bijzijn van de griffier.

6. Nu de grieven II, III en V doel treffen, zullen de vonnissen van 26 mei 2010 en 6 oktober 2010 worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen en de vorderingen van [appellant] tot opheffing van het beslag en terugbetaling van hetgeen hij ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in zowel eerste aanleg (2,5 punt, tarief I) als in hoger beroep (1 punt, tarief I).