ECLI:NL:GHLEE:2012:BV7210

Arrest d.d. 28 februari 2012 Zaaknummer 200.015.931/01 (Zaaknr. kanton Groningen: 322938 / CV EXPL 07-4009) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], toevoeging, advocaat: mr. G.B. de Jong, kantoorhoudende te Hoogezand, tegen Stichting Bedrijfstakpensioenbedrijf voor het Horecabedrijf, gevestigd te Zoetermeer, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: de stichting, advocaat: mr. R.R.F. van der Mark, kantoorhoudende te Amsterdam. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 14 maart 2007 van de rechtbank Groningen, sector civiel, en in het vonnis van 9 juli 2008 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter). Het geding in hoger beroep Bij exploot van 7 oktober 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van de kantonrechter van 9 juli 2008 met dagvaarding van de stichting tegen de zitting van 21 oktober 2008. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "(…) te vernietigen het vonnis van d.d. 9 juli 2008 door de Kantonrechter te Groningen uitgesproken tussen [appellant] als gedaagde en De Stichting als eiser en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder verbetering van gronden, de vordering van De Stichting af te wijzen, met veroordeling van De Stichting in de kosten van beide instanties." Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de stichting verweer gevoerd met als conclusie: "(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal bekrachtigen het vonnis van Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, op 9 juli 2008 tussen partijen gewezen, met veroordeling van appellant in de kosten van het hoger beroep." Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Het dwangbevel van 22 november 2006 en het exploot van betekening daarvan van 15 januari 2007 ontbreken overigens in het door [appellant] overgelegde procesdossier. Het hof heeft daarvoor geput uit het door de stichting overgelegde procesdossier. Op de producties 1 en 2 bij memorie van antwoord heeft [appellant] niet kunnen reageren. De producties 3 en 4 bij memorie van antwoord zijn door het hof in geen van beide procesdossiers aangetroffen. Aan het slot van dit arrest komt het hof hierop terug. De grieven [appellant] heeft drie genummerde grieven en één ongenummerde grief (door het hof aangemerkt als grief 4) opgeworpen. De beoordeling de feiten 1.1 Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in onderdeel 1 van het beroepen vonnis zijn geen grieven opgeworpen, zodat het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, in het kort op het volgende neer. 1.2 [appellant] is voormalig (middellijk) bestuurder van de besloten vennootschap DEBEKA B.V. (hierna: Debeka). De activiteiten van Debeka zijn per 19 mei 2004 gestaakt. De onder Debeka vallende horecaonderneming "De Bonte Koe" is eveneens met ingang van 19 mei 2004 beëindigd. 1.3 De stichting heeft Debeka voor de jaren 2002, 2003 en 2004 pensioenpremies in rekening gebracht voor de brasserie "De Bonte Koe" te Groningen. Op de data 4 januari 2002, 30 juni 2002, 18 juli 2002, 1 november 2002, 11 april 2003, 3 juli 2003, 11 juli 2003, 4 september 2003, 7 april 2004 en 10 juni 2005 zijn één of meer facturen en/of herinneringen verzonden. Bij de herinneringen zijn ook boetes opgelegd. De diverse facturen en herinneringen zijn grotendeels onbetaald gebleven. 1.4 De stichting heeft bij brief van 28 september 2004 aan de raadsman van [appellant] geschreven: "In antwoord op uw bovengenoemd schrijven (hof: van 15 september 2004) vragen wij beleefd uw aandacht voor het volgende, Wij hebben nooit eerder een schrijven van u ontvangen betreffende bovengenoemde cliënt (hof: Debeka). Wij gaan niet akkoord met uw voorstel om 15% te betalen tegen finale kwijting. Het betreft hier onder andere de pensioenpremie van de werknemers. (…)" 1.5 De gemachtigde van de stichting heeft [appellant] op 27 juni 2006 per aangetekende brief aangemaand om binnen dertig dagen de door Debeka verschuldigde, achterstallige pensioenpremies, te vermeerderen met verschotten en incassokosten, te voldoen. De stichting heeft er daarbij onder meer op gewezen dat [appellant] heeft nagelaten binnen de daarvoor gestelde termijn van twee weken mededeling van betalingsonmacht te doen. [appellant] is niet tot betaling overgegaan. het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2.1 Op 15 januari 2007 is aan [appellant] betekend een door de stichting afgegeven dwangbevel, gedateerd 22 november 2006. In het dwangbevel zijn de volgende posten vermeld: - achterstallige premies over de heffingsjaren 2002, 2003 en 2004 € 16.919,05 - buitengerechtelijke kosten € 1.764,69 - deurwaarderskosten € 648,78 - rente € 1.094,42 - reeds betaald aan Intrum Justitia € 0,00 - zodat inclusief rente verschuldigd is € 20.426,94 2.2 [appellant] is in verzet gekomen tegen voormeld dwangbevel en heeft gevorderd dat het zal worden vernietigd, althans op een nader te bepalen bedrag zal worden vastgesteld. 2.3 De stichting heeft verweer gevoerd. 2.4 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 9 juli 2008 de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de kosten van de procedure veroordeeld. met betrekking tot de grieven 3.1 Het hof overweegt dat [appellant] op grond van art. 23 lid 1 van de Wet op de verplichte deelneming aan een bedrijfspensioenfonds 2000 (hierna: wet Bpf) naast Debeka hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van de aan de stichting verschuldigde premies. Op grond van art. 23 lid 2 wet Bpf had Debeka betalingsonmacht onverwijld schriftelijk aan de stichting moeten meedelen en daarbij ingevolge art. 2 lid 3 van het Besluit meldingsregeling wet Bpf 2000 (hierna: het Besluit) inzicht moeten geven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. [appellant] was als (middellijk) bestuurder bevoegd om namens Debeka aan deze verplichting te voldoen. Indien Debeka op juiste wijze aan deze verplichting zou hebben voldaan, is [appellant] ingevolge art. 23 lid 3 wet Bpf aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de mededeling. Stelplicht en bewijslast rusten in dat geval op de stichting. Indien Debeka niet of niet op juiste wijze aan haar mededelingsplicht heeft voldaan, is [appellant] ingevolge art. 23 lid 4 wet Bpf aansprakelijk, met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten. Op grond van de laatste volzin van laatstgenoemde bepaling wordt [appellant] tot de weerlegging van dat vermoeden slechts toegelaten indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat Debeka niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan. 3.2 Deze meldingsregeling dwingt de bestuurder om in actie te komen wanneer de rechtspersoon in betalings¬moeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat het bedrijfstakpensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte raakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert (Kamerstukken II, 1999/2000, 27 073, nr. 3, p. 20). De melding moet op grond van art. 2 lid 1 van het Besluit worden gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop de bijdrage op grond van de desbetreffende regeling omtrent de te betalen bijdrage, dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds, had moeten zijn voldaan. Met deze termijn wordt invulling gegeven aan het begrip "onverwijld" in art. 23 lid 2 wet Bpf, aldus de nota van toelichting bij het Besluit meldingsregeling wet Bpf 2000 (Stb. 2000, 631, p. 4-5). 3.3 Met grief 1 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] geen (rechtsgeldige) melding van betalingsonmacht heeft gedaan aan de stichting. [appellant] heeft ter onderbouwing hiervan aangevoerd dat in 2002 reeds een impliciete melding is gedaan. De mededeling van betalingsonmacht kan vormvrij worden gedaan. Omdat de stichting aanmaningen aan Debeka heeft verzonden, is de conclusie gerechtvaardigd dat de stichting ermee bekend was dat er een situatie van betalingsonmacht bestond. Deze wetenschap had de stichting tot een actieve houding moeten aanzetten, hetgeen zij echter heeft nagelaten. De passieve houding van de stichting is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Voor zover de vordering voor toewijzing in aanmerking kan komen, dient de stichting te bewijzen dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur. Tot zover het standpunt van [appellant]. 3.4 Aan [appellant] kan worden toegegeven dat de melding van betalingsonmacht vormvrij is. Het zonder nadere toelichting onbetaald laten van nota's van de stichting kan echter niet als een mededeling in de zin van art. 23 lid 2 wet Bpf worden beschouwd. Zoals hiervoor uiteengezet in de rechtsoverwegingen (hierna: r.o.) 3.1 en 3.2, verlangen wet en Besluit een actieve houding van de bestuurder, waarbij op korte termijn schriftelijk van de betalingsonmacht en de relevante omstandig¬heden mededeling wordt gedaan. Dat Debeka een dergelijke schriftelijke mededeling heeft gedaan, is door [appellant] niet gesteld, noch is hiervan anderszins gebleken. Uit de gedingstukken blijkt voorts dat Debeka ter zake van de premies over 2002 een gedeelte van de nota's heeft betaald, zodat het argument van [appellant] dat het de stichting reeds in 2002 duidelijk moest zijn dat Debeka helemaal niks kon betalen, niet opgaat. Het aanbieden op 15 september 2004 van een betalingsregeling is ook niet als een rechtsgeldige melding aan te merken, nog afgezien van de omstandigheid dat - ware dit anders - dit [appellant] slechts zou kunnen baten in verband met premienota's die op of na 1 september 2004 zijn verzonden, aangezien anders niet aan het criterium van onverwijldheid is voldaan. De grief faalt. 3.5 Grief 2 bestrijdt het oordeel van de kantonrechter op grond waarvan [appellant] niet is toegelaten tot het leveren van bewijs dat het niet aan hem te wijten is dat Debeka niet aan haar mededelingsplicht van betalingsonmacht heeft voldaan. [appellant] heeft echter noch in het geding in eerste aanleg, noch in de appel¬procedure aannemelijk gemaakt dat hem van het niet melden van de betalings¬onmacht door Debeka geen verwijt te maken valt. [appellant] heeft in beide procedures immers slechts gesteld dat hij op de - impliciet - aan de stichting gedane mededeling mocht vertrouwen. Het enkele feit van het niet (volledig) betalen van de nota's behoefde de stichting echter niet tot de conclusie te brengen dat sprake zou zijn van betalingsonmacht. Daarvoor kunnen ook andere redenen zijn, zoals betalings¬onwil. Gesteld noch gebleken is dat er door of namens Debeka tijdig met de stichting contact is opgenomen over het niet kunnen betalen van de premienota's. Onder verwijzing naar r.o. 3.1 kan [appellant] dan ook niet toegelaten worden tot weerlegging van het wettelijk vermoeden dat de niet-betaling door Debeka aan hem is te wijten, zodat de grief faalt. 3.6 [appellant] heeft in grief 3 en de daarop gegeven toelichting met een beroep op art. 6 EVRM aangevoerd dat, indien het hof tot het oordeel komt dat hij ([appellant]) zich van het uitblijven van een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht niet kan disculperen, hij moet worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs ten aanzien van het bewijsvermoeden inhoudende dat onbehoorlijk bestuur de oorzaak geacht wordt te zijn van het niet betalen van de verschuldigde premie. 3.7 Het hof overweegt dat de wetgever ervoor heeft gekozen dat een bestuurder geen beroep kan doen op het weerlegbare vermoeden van onbehoorlijk bestuur indien de bestuurder niet aannemelijk maakt dat hem geen verwijt treft dat er niet tijdig een melding van betalingsonmacht is gedaan. Waar de wetgever groot belang heeft gehecht aan het tijdig meedelen van betalingsonmacht, zodat het tijdig doen van deze mededeling derhalve onderdeel uitmaakt van een zorgvuldig bestuur van de onderneming, kan niet als juist worden aanvaard dat [appellant] door deze wettelijke regeling op onredelijke wijze in zijn rechten wordt beknot of dat er in het onderhavige geval sprake is van een onweerlegbaar bewijsvermoeden dat in strijd is met art. 6 EVRM, zoals door [appellant] is gesteld. Het hof overweegt bovendien dat [appellant] in het geheel geen feiten en/of omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat bij Debeka ter zake van de afdrachten waarop het dwangbevel betrekking heeft, geen sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur, dan wel dat [appellant] ter zake van eventueel onbehoorlijk bestuur geen verwijt te maken valt. Ook grief 3 faalt derhalve. 3.8.1 Met grief 4 betwist [appellant] - in lijn met hetgeen hij in eerste aanleg heeft aangevoerd - de toewijzing van de door de stichting gevorderde buitengerechte¬lijke incassokosten. 3.8.2 Het verweer van de stichting is dat zowel de buitengerechtelijke kosten als de deurwaarderskosten zijn gebaseerd op de wet Bpf. Gelet op de lange voorgeschiedenis van het incassotraject zijn buitengerechtelijke kosten ter hoogte van 10% van het openstaande saldo inclusief vervallen rente redelijk. Dit percentage is in overeenstemming met hetgeen op dit punt is vastgelegd in haar statuten, aldus de stichting. 3.8.3 De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat, nu betaling van de bijdragen door [appellant] is uitgebleven, ook nadat hij overeenkomstig art. 21 lid 1 wet Bpf was aangemaand, de stichting gerechtigd was een dwangbevel uit te vaardigen en "[appellant] de daarmee gepaard gaande (buitengerechtelijke) kosten conform de wet verschuldigd [is]". 3.8.4 Van de juistheid van deze overweging en/of de juistheid van de daaruit getrokken conclusie, is het hof vooralsnog niet overtuigd. Ingevolge art. 21 lid 1 wet Bpf kan het bedrijfstak¬pensioenfonds, indien een bijdrage na aanmaning per aangetekende brief niet of niet geheel binnen dertig dagen wordt voldaan, de premie, wettelijke of reglementaire renten of reglementaire boete en de aanmaningskosten invorderen bij dwangbevel. Het dwangbevel levert op grond van art. 21 lid 4 wet Bpf een executoriale titel op. De memorie van toelichting van deze bepaling vermeldt hierover onder meer: "Een bedrijfstakpensioenfonds kan op grond van dit artikel op eenvoudige en weinig kostbare wijze achterstallige premies invorderen" (Kamerstukken II, 1999/00, 27 073, nr. 3, p. 19). Zonder nadere toelichting, die vooralsnog ontbreekt, ziet het hof in de wet Bpf - anders dan de kantonrechter in navolging van de stichting kennelijk meent - geen grondslag voor de in het dwangbevel gevorderde deurwaarders- en buitengerechtelijke kosten. Ingevolge art. 21 lid 1 wet Bpf kunnen immers, naast de onbetaalde premie, rente en boete, slechts aanmaningskosten worden gevorderd. Gelet op het hiervoor aangehaalde citaat uit de memorie van toelichting, ligt het naar het voorlopig oordeel van het hof niet voor de hand om het begrip "aanmanings¬kosten" zodanig ruim op te vatten dat de door de stichting gevorderde deurwaarders- en buitengerechtelijke kosten hier onder vallen. Het komt het hof eerder passend voor om ter zake van de aanmaningskosten aansluiting te zoeken bij art. 2 van de Kostenwet invordering rijksbelastingen. Op grond van die bepaling is voor het verzenden van een aanmaning voor een bedrag van € 454,- of meer € 15,- verschuldigd. Het hof is dan ook voornemens om bij gebreke van tot een andersluidend oordeel aanleiding gevende argumenten van de stichting, de gevorderde deurwaarders- en buitengerechtelijke kosten te beperken tot laatstgenoemd bedrag. 3.9 De stichting zal in de gelegenheid worden gesteld om bij akte te reageren op hetgeen in r.o. 3.8.1 t/m 3.8.4 is overwogen. De stichting kan in bedoelde akte ook nader toelichten waarom volgens haar (de lange voorgeschiedenis van) het incassotraject in dit geval relevant is. Immers, op 27 juni 2006 is [appellant] bij aangetekend schrijven aangemaand. Daarna heeft de stichting op 22 november 2006 het dwangbevel uitgevaardigd, waartoe zij - zoals terecht door [appellant] is opgemerkt - zelf, dus zonder de noodzaak van het inschakelen van derden, bevoegd is. Uit de door de stichting bij conclusie van dupliek in oppositie in eerste aanleg overgelegde gegevens valt niet zonder meer af te leiden welke werkzaamheden door de stichting zijn verricht die als aanmaningskosten aan te merken kosten hebben veroorzaakt, noch in de periode voorafgaand aan de aanmaning van 27 juni 2006, noch in het tijdvak daarna tot 22 november 2006. 3.10 De stichting zal tevens in de gelegenheid worden gesteld om bij akte alsnog de producties 3 en 4 waarnaar in de memorie van antwoord wordt verwezen, in het geding te brengen. [appellant] is daarna in de gelegenheid om bij antwoordakte op alle in de memorie van antwoord genoemde producties te reageren. 3.11 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. De beslissing Het gerechtshof: alvorens verder te beslissen: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 27 maart 2012 voor het nemen van akten door de stichting als bedoeld in de rechtsoverwegingen 3.9 en 3.10. Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, R.A. Zuidema en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 februari 2012 in bijzijn van de griffier.