ECLI:NL:GHLEE:2012:BX4506

Arrest d.d. 14 augustus 2012 Zaaknummer 200.097.400/01 (zaaknummer rechtbank: 476156 CV EXPL 10-17702) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], gevestigd te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. D. Lacevic, kantoorhoudende te Groningen, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. P.A. Schmidt, kantoorhoudende te Zoetermeer. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 18 augustus 2011 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter). Het geding in hoger beroep Bij exploot van 14 november 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 13 december 2011. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat en waarbij producties zijn gevoegd, luidt: "te vernietigen het vonnis (…) waarvan dit hoger beroep en geïntimeerde alsnog niet-ontvankelijk te verklaren dan wel hem zijn vordering te ontzeggen en geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan gerekwireerde heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en voor het geval voldoening van de (na) kosten niet meer in de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] in haar appèl niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat aan haar te ontzeggen c.q. af te wijzen en het vonnis waarvan beroep, zonodig onder aanvulling van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties." Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellante] heeft veertien grieven opgeworpen. De beoordeling De feiten 1. Tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2. (2.1 tot en met 2.12) vastgestelde feiten is niet gegriefd, terwijl ook overigens niet van bezwaar tegen die feiten is gebleken. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, komen die feiten op het volgende neer. 1.1 [geïntimeerde] is op 17 mei 1996 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van [appellante], gevestigd te Foxhol, in de functie van ijzerwerker afbouw. 1.2 [geïntimeerde] lijdt aan diabetes. In februari 2006 is [geïntimeerde] wegens hartklachten uitgevallen. Uit de door [geïntimeerde] bij conclusie van repliek overgelegde persoonskaart en het overzicht van spreekuurcontacten met de bedrijfsarts blijkt, dat hij op 14 november 2006 een bypassoperatie heeft ondergaan. Op het spreekuur van 21 februari 2007 is meegedeeld dat [geïntimeerde] vanaf 26 februari 2007 mocht starten voor 3 x 5 uur, "met lichtere klussen, niet gelijk veel klimmen en klauteren". Op 21 maart 2007 heeft de bedrijfsarts opgeschreven dat zijn vorige rapportage kennelijk niet is doorgekomen op de werkvloer, omdat de leidinggevende van [geïntimeerde] niet van diens beperkingen op de hoogte was. Het advies bleef onveranderd. Naar aanleiding van het spreekuur op 11 april 2007 heeft de bedrijfsarts als advies genoteerd: "met ingang van 1604 55% herstel, elke dag tot aan lunchpauze. klimmen en klauteren nog beperkingen. gaarne er ook voor zorgen dat dit bij leidinggevende bekend is." 1.3 Het verslag van 16 mei 2007 vermeldt onder meer: "Advies: (…) gaat goed: ip per 2105 100% (…) Volledig hervatten in eigen werk: nee (…) Beperkingen/mogelijkheden : miv 2105 100% inzetbaar Indien mogelijk hem met het klimmen en klauteren nog wat ontzien." Op de persoonskaart staat dat [geïntimeerde] op 21 mei 2007 hersteld is gemeld. De eerstvolgende ziekmelding nadien is op 5 september 2007 geweest. 1.4 [appellante] heeft haar onderneming op de locatie Foxhol (hierna: de werf) verkocht en overgedragen per 13 augustus 2007, waarna de werf door Scheepswerf [scheepswerf] (hierna: [scheepswerf]) is geëxploiteerd. 1.5 Tussen o.a. [appellante], [scheepswerf], FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond zijn op 11 juni 2007 afspraken gemaakt over de gevolgen voor het personeel, waarover onder meer de Centrale Ondernemingsraad bij brief van 6 juli 2007 is geïnformeerd. De afspraak hield voor de productiemedewerkers op de werf, voor zover hier van belang, in dat [scheepswerf] 51 werknemers zou overnemen. Drie op lijst 2B genoemde medewerkers zouden afvloeien in het kader van de WIA en Ziektewet, en tot die tijd bij [appellante] in dienst blijven. Drie andere werknemers, waaronder [geïntimeerde], stonden als "werknemers individuele gevallen" op lijst 2A. Deze werknemers bleven in dienst bij [appellante] totdat een passende oplossing zou zijn gevonden. 1.6 In haar brief van 14 augustus 2007 aan [geïntimeerde] heeft [appellante] geschreven: "Hierbij bevestig ik u ons gesprek met de heer [betrokkene] van maandag 13 augustus j.l. In dit gesprek heb ik u medegedeeld, dat u bij de overname van Foxhol aan [scheepswerf] in Lobith niet meegaat. In principe blijft u voorlopig in dienst bij [appellante] waarbij gezocht zal worden naar een oplossing. Als wij een aantal alternatieven uitgewerkt hebben, zullen wij met u een afspraak maken om deze te bespreken. Mocht u zelf een andere baan vinden, dan zijn wij bereid een ontslagpremie te betalen." 1.7 [appellante] heeft [geïntimeerde] tewerkgesteld op haar vestiging in Harlingen. Naar aanleiding daarvan schreef [geïntimeerde] op 3 september 2007 aan [appellante]: "Tijdens mijn vakantie (…) in juli 2007, is besloten mij niet te selecteren om in mijn huidige bedrijf en werkplaats te blijven werken. (…) Na mijn hartoperatie en 100% goedkeuring door de bedrijfsarts, kon ik weer aan het werk. (…) als een donderslag bij helder weer ben ik niet geselecteerd en moet ik naar Harlingen. Voor het werk dáár, heb ik niet geleerd en heb ik geen ervaring. (…) Nu ook nog een werkplaats waar ik geen verstand van heb (klimmen en klauteren, tankpersen: dit mag ik niet van de bedrijfsarts). En als ik dit niet aankan, dreigt er ontslag." 1.8 Bij brief van 29 juni 2009 heeft [appellante] de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 september 2009, nadat zij UWV Werkbedrijf om toestemming voor opzegging wegens bedrijfseconomische redenen had gevraagd en die toestemming had verkregen, ondanks het verweer van [geïntimeerde] dat hij in 2007 niet mocht overstappen naar [scheepswerf], maar naar Harlingen moest alwaar nu ontslag werd aangevraagd. 1.9 Bij brieven van 25 september 2009 en 16 september 2010 aan [scheepswerf] is namens [geïntimeerde] beroep gedaan op de gevolgen van overgang van de onderneming ex art. 7:662 BW op [scheepswerf]. Bij brieven van 25 september 2009 en 1 oktober 2009 is [appellante] namens [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld wegens kennelijk onredelijk ontslag, mocht in rechte komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet van rechtswege in dienst van [scheepswerf] is gekomen. 1.10 [scheepswerf] heeft zich erop beroepen dat [geïntimeerde] er in augustus 2007 mee heeft ingestemd bij [appellante] in dienst te blijven. [appellante] heeft aangegeven dat [geïntimeerde] ofwel van rechtswege in dienst is gekomen bij [scheepswerf], ofwel rechtsgeldig door [appellante] is ontslagen. De vordering en beoordeling in eerste aanleg 2. [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding van 14 oktober 2010 zowel [appellante] als [scheepswerf] in rechte betrokken en onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat zijn arbeidsovereenkomst op grond van overgang van onderneming is overgegaan op [scheepswerf], onder hoofdelijke veroordeling van beide gedaagden tot betaling van zijn loon c.a. vanaf 1 september 2009 met wettelijke verhoging en wettelijke rente, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. 3. De kantonrechter heeft verklaard voor recht als gevorderd. Voorts heeft hij [appellante] en [scheepswerf] hoofdelijk, en uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling ([appellante] als schadevergoeding, [scheepswerf] als salaris) van het gevorderde loon c.a. vanaf 1 september 2009 tot vier weken na betekening van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, onder matiging van de wettelijke verhoging tot 10%. Voorts is [scheepswerf] veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf vier weken na betekening van het vonnis tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. De procedure in appel 4. [appellante] is, los van [scheepswerf], van het vonnis in hoger beroep gekomen. In dit geval is met betrekking tot de, in eerste aanleg toegewezen, verklaring voor recht sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Wanneer, zoals hier, hoger beroep wordt ingesteld door slechts één van de partijen die in eerste aanleg aan dezelfde zijde stonden, dient de appelrechter met betrekking tot die processueel ondeelbare rechtsverhouding aan zijn uitspraak ook gelding te verlenen ten opzichte van de niet in hoger beroep gekomen partij. Dat vloeit voort uit de bevoegdheid van een in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij om gebruik te maken van de mogelijkheid tot een hogere voorziening, ongeacht de houding van haar mede-partij (Hoge Raad 3 mei 2002, LJN: AD9618). Indien het hof tot vernietiging van het bestreden vonnis komt, zal het dan ook bepalen dat het arrest voor wat betreft de verklaring voor recht ook ten aanzien van [scheepswerf] gelding heeft. Bespreking van de grieven 5. Aan de grieven I en II ligt de stelling ten grondslag dat [geïntimeerde] ten tijde van de overgang van de werf op [scheepswerf] geen deel meer uitmaakte van de over te dragen onderneming, omdat hij voor zijn eigen functie blijvend arbeidsongeschikt zou zijn. Dat blijkt volgens [appellante] uit de mededeling van de bedrijfsarts onder 1.3, waar staat dat geen sprake is van het volledig hervatten in eigen werk. Dat zulks juist is blijkt, aldus [appellante], bovendien uit [geïntimeerde]s eigen mededeling als onder 1.7 weergegeven. De stelling houdt verband met de vraag of de arbeidsongeschiktheid voor de overeengekomen functie tot gevolg heeft dat de vereiste band tussen het overgenomen onderdeel van de onderneming en [geïntimeerde] is verbroken. Op grond van jurisprudentie heeft immers te gelden dat de toerekening van een werknemer aan een bepaald onderdeel niet langer gerechtvaardigd is indien de band is verbroken doordat de betrokken werknemer geschorst is (en daarmee van het project gehaald) zonder dat enig uitzicht op diens terugkeer op dat project bestaat (HR 11 februari 2005, LJN: AR4466). Doorslaggevend voor dit oordeel is geweest dat de verhindering om de opgedragen werkzaamheden te verrichten, in het in de jurisprudentie genoemde geval wegens schorsing, in beginsel niet van tijdelijke aard was. Deze lijn kan naar het oordeel van het hof worden doorgetrokken naar de problematiek van duurzame arbeidsongeschiktheid. Het voorgaande betekent dat de vraag zal moeten worden beantwoord of [geïntimeerde], gelet op de aard van zijn arbeidsongeschiktheid, ooit de overeengekomen werkzaamheden bij [appellante] zou hebben kunnen hervatten. Het hof is van oordeel dat een ontkennend antwoord niet kan worden gebaseerd op de feiten. De bedrijfsarts heeft [geïntimeerde] toegestaan zijn eigen werk vanaf 26 februari 2007 geleidelijk op te pakken. Op 16 mei 2007 werkte hij nog niet volledig, maar dat mocht wel vanaf 21 mei 2007, de dag waarop [geïntimeerde] hersteld werd verklaard. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde], zo mogelijk, nog enigszins ontzien moest worden ten aanzien van klim- en klauterpartijen. Het hof beschouwt derhalve de opmerking van de bedrijfsarts over het 'niet volledig hervatten' als een feitelijke constatering op het moment van het spreekuurcontact, en niet als een prognose voor de toekomst. Daarbij merkt het hof nog, geheel terzijde, op dat voor het oordeel dat een werknemer voor zijn eigen functie blijvend arbeidsongeschikt is in verband met zijn beperkingen, in het algemeen ook een arbeidsdeskundig onderzoek is vereist, hetgeen in dit geval niet heeft plaatsgevonden. Aldus kan niet worden volgehouden dat de band tussen [geïntimeerde] en de overgedragen werf is verbroken, zoals [appellante] heeft gesteld. De grieven falen. De eerste tussenconclusie luidt dat [geïntimeerde] in beginsel behoorde tot het werfpersoneel dat als gevolg van overgang van de onderneming bij [scheepswerf] in dienst kwam. 6. De grieven III tot en met VII en grief XII bouwen voort op de, hiervoor reeds verworpen, stelling door -ervan uitgaande dat [geïntimeerde] niet tot het overgedragen gedeelte van de onderneming behoorde- te betogen dat [appellante] dan ook niet haar verplichting jegens [geïntimeerde] geschonden kan hebben om hem deugdelijk te informeren over de wijziging in zijn juridische positie, aangezien er volgens [appellante] geen sprake was van zodanige wijziging. Nu die vooronderstelling onjuist is, ontbreekt het fundament voor deze grieven. Zij missen doel. De tweede tussenconclusie luidt dat door [appellante] niets is aangevoerd waaruit volgt dat zij met een goed over zijn rechtspositie geïnformeerde [geïntimeerde] de afspraak heeft gemaakt dat hij niet zou overgaan naar [scheepswerf], maar bij [appellante] in dienst zou blijven. 7. Met het voorgaande is het lot bezegeld van grief XI, die zich keert tegen de verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] op 13 augustus 2007 van rechtswege is overgegaan op [scheepswerf]. Deze grief faalt. 8.1 Het hof ziet aanleiding thans eerst grief XIII te behandelen. Daarmee komt [appellante] op tegen haar veroordeling tot het, bij wijze van schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, doorbetalen van loon c.a. aan [geïntimeerde] vanaf 1 september 2009, waarbij zij opmerkt dat [geïntimeerde] het vonnis van de kantonrechter niet heeft laten betekenen, zodat haar hoofdelijke gehoudenheid tot betaling op grond van dat vonnis tot op heden doorloopt. 8.2 Volgens [appellante] is niet duidelijk waaruit haar onrechtmatig handelen bestaat, terwijl [geïntimeerde] zijn salarisaanspraak jegens [scheepswerf] geldend kan maken als hij daar in dienst is. 8.3 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zijn geldvordering op [appellante] gebaseerd op schending van de plicht om duidelijke en volledige informatie te geven over de voorgenomen overgang van de onderneming, de rechtspositie van [geïntimeerde] en de eventueel door hem te maken keuzes. Deze verplichting rustte op [appellante] ingevolge art. 7:611 BW, zoals ook blijkt uit de arresten van de Hoge Raad van 26 oktober 2007 (LJN: BA4492 ) en 26 juni 2009 (LJN: BH4043). Gelet op hetgeen onder 6. is overwogen, staat vast dat [appellante] die verplichting heeft geschonden. 8.4 Door [appellante] is niets aangevoerd waaruit volgt dat deze tekortkoming niet aan haar toerekenbaar is. Nu nakoming blijvend onmogelijk is, dient zij de schade, die [geïntimeerde] door haar tekortkoming heeft geleden, te vergoeden. [geïntimeerde] vordert evenwel als schade het loon c.a. waarop hij, gerekend vanaf 1 september 2009, in dienst van [scheepswerf] recht heeft. Zonder nadere toelichting, die niet is verstrekt, ziet het hof niet in dat sprake is van schade. [geïntimeerde] kan immers zijn loonaanspraak geldend maken tegenover [scheepswerf]. De gestelde schade staat bovendien niet in causaal verband tot de verweten tekortkoming. Immers als [appellante] haar informatieverplichting wel behoorlijk was nagekomen, zou [geïntimeerde] ook deze loonvordering op [scheepswerf] hebben. 8.5 Volgens [geïntimeerde] was het schenden van de informatieverplichting bovendien onrechtmatig, en daartoe verwijst hij naar de parlementaire geschiedenis van art. 7:665a BW (Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 5, p. 9) waarin de minister zich aldus zou hebben uitgelaten. Voor zover [geïntimeerde] deze stelling ook heeft betrokken ten opzichte van [appellante], heeft hij, zo constateert het hof, deze passage verkeerd gelezen. De ondertekenende ministers hebben het in de bewuste passage in de Nota over de informatieverplichting van de verkrijger voorafgaande aan de overgang van onderneming. In die situatie is de verkrijger nog derde ten opzichte van de werknemer, en niet uit overeenkomst, maar alleen uit onrechtmatige daad aansprakelijk voor het nalaten om aan deze wettelijke verplichting te voldoen. 8.6 Voorts heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg betoogd dat [appellante] zich indertijd bij zijn uitsluiting van de overgang naar [scheepswerf] schuldig heeft gemaakt aan discriminatie wegens zijn gezondheidstoestand, hetgeen verboden is op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde], met zijn verwijzing naar het motief van [appellante] om hem buiten de transactie met [scheepswerf] te houden -te weten zijn gezondheidstoestand, waardoor hij blijvend voor zijn functie ongeschikt zou zijn- voldoende aangevoerd ter staving van het vermoeden dat [appellante] (althans gelet op de diabetes) in strijd met deze wet heeft gehandeld, nu onderscheid verboden is bij de arbeidsvoorwaarden (art. 4 aanhef en sub e van deze wet). Ingevolge art. 10 lid 2 van de wet rust de bewijslast van het tegendeel op [appellante]. Wat daarvan verder ook zij, [geïntimeerde] heeft geen op verboden discriminatie toegesneden vordering ingesteld, zodat hij geen belang heeft bij vaststelling dat van verboden discriminatie sprake is. 8.7 [geïntimeerde] vordert doorbetaling van zijn loon c.a. vanaf een datum na overgang van de onderneming, en nu vaststaat dat hij daarop aanspraak heeft tegenover [scheepswerf] als verkrijger van de overgedragen onderneming waartoe hij behoort, valt niet in te zien dat hij daarvoor ook [appellante] als overdragende partij aansprakelijk kan houden. Dat hij naast deze loonaanspraak met nevenvorderingen (nog andere) schade heeft geleden, is gesteld noch gebleken. Grief XIII is gegrond. 9. Het voorgaande brengt met zich mee dat [appellante] geen belang meer heeft bij bespreking van haar grieven VIII tot en met X. Met deze grieven komt [appellante] op tegen de overwegingen van de kantonrechter waarin haar verwijten worden gemaakt die leiden tot het oordeel dat zij hoofdelijk aansprakelijk is, of afwijzing van verweren daartegen. Deze verwijten betreffen de behandeling van [geïntimeerde]. De verworpen verweren zien op de klacht van [appellante] over opportunistisch gedrag van [geïntimeerde], beroep op verjaring van zijn vordering en beroep op het ontbreken van bereidheid van [geïntimeerde] om vanaf 1 september 2009 de bedongen arbeid bij [scheepswerf] te verrichten. [geïntimeerde] heeft dat laatste overigens gemotiveerd betwist. 10. Met grief XIV voert [appellante] aan dat zij ten onrechte met [scheepswerf] is veroordeeld in de proceskosten. Het hof verwerpt de grief. Hoewel [appellante] ten onrechte is veroordeeld tot betaling van het gevorderde loon c.s., is [appellante] samen met [scheepswerf] ook volgens het hof te beschouwen als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij. De slotsom 11. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover [appellante] daarbij hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, en bekrachtigd voor het overige. De vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellante] op basis van het vernietigde deel van het vonnis heeft voldaan (derhalve met uitzondering van de proceskosten) is toewijsbaar als sequeel van de vernietiging. Het hof beschouwt [appellante] ook in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij. Zij wordt derhalve veroordeeld in de proceskosten van het appel (geliquideerd salaris advocaat 1 punt, tarief II). De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [appellante] daarbij hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van een bedrag ter hoogte van € 2.318,60 per vier weken te vermeerderen met een bedrag van € 48,70 per voer weken en te vermeerderen met vakantietoeslag, steeds te verhogen volgens de van toepassing zijnde cao, met de wettelijke verhoging gematigd tot 10% en de wettelijke rente, vanaf 1 september 2009 tot de datum van vier weken na de betekening van dit vonnis; wijst de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellante] in zoverre alsnog af; bekrachtigt dat vonnis voor het overige; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante], met uitzondering van de proceskostenveroordeling, ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente over dit saldo vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 284,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, A.M. Koene en W.A. Zondag en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.