ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9122

Arrest d.d. 21 augustus 2012

Zaaknummer 200.059.470

(zaaknummers rechtbank: 90471 / HA ZA 08-583 en 92461 / HA ZA 09-873)

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante in principaal appel

geïntimeerde in incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

gedaagde in het verzet,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. L. Hoekstra,

kantoorhoudende te Leeuwarden,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

eiser in het verzet,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. G.J. van Kammen,

kantoorhoudende te Leeuwarden.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken 27 augustus 2008 (verstekvonnis) en op 9 december 2009 (vonnis na verzet) door de rechtbank Leeuwarden, hierna te noemen de rechtbank.

Bij exploot van 8 maart 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 9 december 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 16 maart 2010.

De dagvaarding bevat de gronden van het hoger beroep alsmede een aantal producties. De conclusie van de dagvaarding luidt:

"te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, op 9 december 2009 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende - zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden - en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen en de vorderingen van appellante toe te wijzen dan wel een beslissing te nemen welke Uw Hof in deze juist acht met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord tevens akte incidenteel appel houdende incidentele grieven is door [geïntimeerde] onder overlegging van een aantal producties, verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld met als conclusie:

"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad

In appel:

I. appellante ([appellante]) in haar appel niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vordering af te wijzen

II. het vonnis in verzet d.d. 9 december 2009 van de rechtbank te Leeuwarden (92461 HAZA 08-873) te bekrachtigen

III. appellante ([appellante]) te veroordelen in de proceskosten

In incidenteel appel:

I. Te verklaren voor recht dat op de verdeling van de huwelijkse gemeenschap zoals die gold tussen [geïntimeerde] en [appellante] het Marokkaanse recht van toepassing is, en daarnaast te verklaren voor recht dat de verdeling van de huwelijksgemeenschap reeds heeft plaatsgevonden door betaling van 38.000 dirham door [geïntimeerde] aan [appellante] en dat daarmee de voorwaarden waaronder een boedelverdeling volgens Marokkaans recht plaatsheeft daardoor zijn vervuld.

II. het vonnis d.d. 9 december 2009 van de rechtbank te Leeuwarden (92461 HAZA 08-873) voor het overige te bekrachtigen

III. appellante ([appellante]) te veroordelen in de proceskosten in het incidentele appel."

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel is door [appellante] onder overlegging van een aantal producties verweer gevoerd met als conclusie:

"dat het Gerechtshof te Leeuwarden [geïntimeerde] niet ontvankelijk in het hoger beroep verklaart, dan wel diens vordering afwijst met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide procedures."

Op 14 september 2010 heeft [appellante] vijf foto's ter griffie van het hof gedeponeerd.

Vervolgens hebben partijen pleidooi gevraagd dat is bepaald op 17 februari 2011

Partijen hebben aldaar hun zaak doen bepleiten door hun advocaten die dat onder meer hebben gedaan aan de hand van een overgelegde pleitnota.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellante] heeft in het door haar ingestelde principaal appel vijf grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft in het door hem ingestelde incidenteel appel één grief opgeworpen.

In het principaal en in het incidenteel appel

De vaststaande feiten

1. Tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.5) van het vonnis van de rechtbank van 9 december 2009 zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens in hoger beroep omtrent de feiten is komen vast te staan, op het volgende neer.

a. Partijen zijn [in 1985] in België op het Marokkaanse consulaat te Brussel met elkaar in het huwelijk getreden.

b. Bij beschikking van 21 januari 2004 heeft de rechtbank Leeuwarden, voor zover hier aan de orde, de echtscheiding uitgesproken en partijen gelast de tussen hen bestaande huwelijksgemeenschap te verdelen.

c. [geïntimeerde] heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking die door dit hof vervolgens bij beschikking van 31 augustus 2005 is bekrachtigd. Hierbij heeft het hof het verweer van de man dat op grond van artikel 12 Rv de Nederlandse rechter onbevoegd is om kennis te nemen van het echtscheidingsverzoek met nevenverzoeken, afgewezen. Het hof was van oordeel dat niet is komen vast te staan dat een dergelijk verzoek eerder bij de Marokkaanse rechter is ingediend. Evenzeer is het hof voorbijgegaan aan de stelling van de man dat Marokkaans recht dient te worden toegepast op de boedelverdeling omdat partijen daartoe reeds een regeling hebben getroffen ten overstaan van de Marokkaanse rechter. Het hof heeft daartoe overwogen dat ook de stellingen van de man op dit punt niet zijn komen vast te staan.

d. [geïntimeerde] heeft vervolgens beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. Dit beroep is door de Hoge Raad bij beschikking van 16 maart 2007 onder toepassing van artikel 81 RO verworpen.

e. De echtscheidingsbeschikking is op 29 maart 2007 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand, waardoor het huwelijk van partijen is ontbonden.

f. Partijen zijn er niet in geslaagd samen uitvoering te geven aan de opdracht van de rechtbank -gegeven in de echtscheidingsbeschikking van 21 januari 2004- om de tussen hen bestaande huwelijksgemeenschap te verdelen.

g. [appellante] heeft zich daarom tot de rechtbank gewend met de vordering om de huwelijksgemeenschap te verdelen op de wijze zoals zij onder de punten 3 en 4 van de dagvaarding van 10 juli 2008 heeft weergegeven en [geïntimeerde] te gelasten daaraan zijn medewerking te verlenen (dan wel een onzijdig persoon te benoemen die in zijn plaats die medewerking zal verlenen).

h. Deze vorderingen zijn bij vonnis van 27 augustus 2008 van de rechtbank Leeuwarden op verstek toegewezen.

i. [geïntimeerde] is van dit vonnis in verzet gekomen, zijn verzet is gegrond verklaard en heeft geresulteerd in het vonnis van 9 december 2009.

j. Beide partijen zijn van dit vonnis in beroep gekomen.

Voorts in het incidenteel appel

De (on)bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de vordering tot verdeling en het toepasselijke recht ten aanzien van het huwelijksgoederenregime van partijen

2. Als meest verstrekkend verweer komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse rechter (in plaats van de Marokkaanse rechter) bevoegd is kennis te nemen van de boedelverdeling alsmede dat Nederlands (in plaats van Marok¬kaans) recht van toepassing is op deze verdeling. Hij stelt in dat kader (verder) dat de verdeling naar Marokkaans recht reeds heeft plaatsgevonden.

3. [appellante] voert hiertegen aan dat [geïntimeerde] dit standpunt ook in de echtschei¬dings¬procedure heeft ingenomen, dat het in die procedure niet gehonoreerd is en dat een hernieuwde beoordeling daarvan in de onderhavige procedure niet aan de orde kan zijn. Zij betwist nadrukkelijk dat de Marokkaanse uitspraak waarnaar [geïntimeerde] verwijst, betrekking heeft op de verdeling van de (naar Marokkaans recht) bestaande boedel -volgens haar is deze beslissing vergelijkbaar met een voorlopige voorziening in het kader van de alimentatie- en zij betwist voorts dat zij het daarin genoemde bedrag van 38.000 Dirham heeft ontvangen.

4. [geïntimeerde] heeft in de onderhavige procedure (opnieuw) een beroep gedaan op artikel 12 Rv waarin een litispendentie-regeling is opgenomen voor het geval bij de Nederlandse rechter een zaak wordt aangebracht op een moment dat over hetzelfde onderwerp tussen dezelfde partijen reeds een geding voor een buitenlandse rechter aanhangig is. Ingeval de uitspraak van deze buitenlandse rechter, naar te voorzien valt, voor erkenning in Nederland vatbaar zal zijn, kan en zal, in beginsel- de Nederlandse rechter bij wie de zaak nadien is aangebracht, de behandeling aanhouden totdat door de buitenlandse rechter is beslist.

5. Het hof zal voorbij gaan aan de stellingen van partijen betreffende de (echt)schei¬dingsprocedure die tussen partijen in Marokko aanhangig zou zijn geweest en de daaraan door ieder van hen, in het licht van de werking van artikel 12 Rv, verbonden (rechts)gevolgen voor de onderhavige procedure. Vast staat immers dat de akte van verstoting, waarop [geïntimeerde] zich ook in de onderhavige procedure heeft beroepen, niet vatbaar is voor erkenning in Nederland. Gesteld noch gebleken is dat deze akte rechtsgeldig is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand in Den Haag. Het hof verwijst in deze verder naar de brief van de gemeente Leeuwarden van 11 november 2004 (productie 4 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel) waaruit kan worden afgeleid dat het document uit Marokko wordt aangemerkt als een eenzijdige verstoting die naar Nederlands recht niet kan worden erkend. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] tegen deze beslissing is opgekomen met een rechtsmiddel en dat de daaruit voortvloeiende procedure alsnog tot erkenning van de verstoting heeft geleid. Dit betekent kort gezegd dat artikel 12 Rv toepassing mist en dat de door [geïntimeerde] opnieuw opgeworpen vraag of de Nederlandse rechter destijds het in Nederland aanhangige echtscheidingsverzoek had behoren aan te houden reeds om die reden niet relevant is.

6. Een en ander laat onverlet de vraag naar het recht dat van toepassing is op het huwelijksgoederenregime. Partijen strijden over het antwoord op de vraag of de Nederlandse rechter oordelende over de verdeling van de huwelijksgemeenschap die door de echtscheiding is ontbonden, Nederlands dan wel Marokkaans recht dient toe te passen. Daarbij speelt in het bijzonder de vraag of deze kwestie destijds in de echtscheidingsprocedure, waar als nevenvoorziening ook een verzoek tot het vaststellen van de verdeling van de huwelijksgemeenschap aanhangig was, ook inhoudelijk aan de orde is gesteld en of de rechter daarop ook heeft beslist.

7. Ingevolge artikel 236 Rv krijgen alleen beslissingen die zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, tussen de partijen bij dat vonnis kracht van gewijsde en kunnen die partijen zich alleen dan in een andere procedure tussen hen op het gezag van gewijsde beroepen. Hoewel artikel 236 Rv is geschreven voor vonnissen, leent het zich voor analogische toepassing op beschikkingen op verzoekschrift, waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen.

8. [appellante] heeft ten aanzien van de vraag welk recht van toepassing is op het huwelijksgoederenregime een beroep gedaan op de bindende kracht van de beschikking van de rechtbank van 21 januari 2004 en/of de beschikking van het hof van 31 augustus 2005, die in kracht van gewijsde is/zijn gegaan met de verwerping van het tegen die laatste beschikking door [geïntimeerde] ingestelde beroep in cassatie door de Hoge Raad op 16 maart 2007.

9. [appellante] heeft er terecht op gewezen dat uit de beschikking van het hof van 31 augustus 2005 in de echtscheidings¬procedure (bijlage bij de brief van 13 februari 2009 van mr.

Hoekstra aan de rechtbank ten behoeve van de comparitie) -uit de weergave van de (echtscheidings)beschikking van de rechtbank waarvan beroep bij het geding in eerste aanleg en de klacht van de man (lees: [geïntimeerde]) tegen deze beslissing in rechtsoverweging 15- kan worden afgeleid dat de rechtbank op de verdeling tussen partijen Nederlands recht heeft toegepast en dat het hof gelet op rechtsoverweging 16- de door de man in hoger beroep aangevoerde stellingen met betrekking tot het op de verdeling van toepassing zijnde Marokkaanse recht heeft verworpen.

10. Uit genoemde beschikking van het hof kan echter niet worden afgeleid welke feiten en omstandigheden, bezien in het wettelijk kader omtrent het toepasselijke recht op het huwelijksgoederenregime, ten grondslag hebben gelegen aan het oordeel van de rechtbank en het hof dat Nederlands recht van toepassing is op de vaststelling van de verdeling van de gemeenschap, zoals deze door [appellante] als nevenvoorziening in de echtscheidingsprocedure was verzocht.

11. Met betrekking tot dat wettelijk kader stelt het hof voorop dat, buiten de mogelijkheid van een eventuele geldige rechtskeuze van partijen, de vraag naar het toepasselijke recht in het onderhavige geval dient te worden beantwoord aan de hand van de (commune conflictenrechtelijke) aanknopingsladder uit het arrest Chelouche-van Leer. Partijen zijn immers [in 1985] in het huwelijk getreden, derhalve ná 23 augustus 1977, de datum waarop in Nederland de werking van het Haags huwelijksgevolgenverdrag van 1905 is geëindigd, en vóór 1 september 1992, de datum waarop het Haags Huwelijksvermogensverdrag van 1978 in Nederland in werking is getreden. Gezien de commune conflictenregel is dan in het bijzonder relevant de vraag naar de (gemeenschappelijke) nationaliteit van partijen ten tijde van de huwelijkssluiting aangezien een gemeenschappelijke (Marokkaanse) nationaliteit ten tijde van de huwelijkssluiting meebrengt dat het recht van het land van die gemeenschappelijke nationaliteit (Marokkaans recht) van toepassing is op het huwelijksvermogensregime.

12. Ter zitting in hoger beroep is aan de orde gekomen dat het hof -mogelijk in navolging van de rechtbank- in rechtsoverweging 3 in zijn beschikking van 31 augustus 2005 heeft opgenomen "De vrouw (lees: [appellante]) heeft de Neder¬landse nationaliteit en de man (lees: [geïntimeerde]) heeft de Nederlandse en de Marokkaanse nationaliteit." terwijl in de onderhavige procedure -als onbetwist tussen partijen- bij de comparitie van partijen bij de rechtbank van 9 maart 2009 is komen vast te staan dat beide partijen ten tijde van hun huwelijk de Marokkaanse nationaliteit hadden.

13. In het licht van het debat tussen partijen over de strekking van artikel 236 Rv in het kader van de onderhavige procedure, geldt dat aan zuiver feitelijke beslissingen -een beslissing waarbij (enkel het bestaan van) een feit wordt vastgesteld- geen gezag van gewijsde kan toekomen. Indien deze vaststelling echter niet op zichzelf staat maar deel uitmaakt van een beslissing omtrent de rechtsbetrekking in geschil, in die zin dat deze rechtsbetrekking (mede) wordt bepaald door de rechtsgevolgen die volgens die beslissing voor partijen verbonden zijn aan het vastgestelde feit, geldt dat (ook) deze feitelijke beslissing gezag van gewijsde kan hebben.

14. Het hof beschikt in de onderhavige procedure niet over de (echtscheidings)beschikking van de rechtbank van 21 januari 2004 en het daaraan ten grondslag liggende procesdossier. Verder staat het hof in de onderhavige procedure wel de beschikking van 31 augustus 2005 ter beschikking, maar niet het procesdossier dat daaraan ten grondslag heeft gelegen. Dit betekent dat het hof op dit moment niet kan beoordelen in hoeverre de vaststelling van de nationaliteit van partijen in de beschikking van 31 augustus 2005 al dan niet redengevend is geweest voor het oordeel dat Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksgoederenregime van partijen. Teneinde de vraag naar een mogelijk gezag van gewijsde van de beslissing van de rechtbank en/of het hof dat -kort gezegd- Nederlands recht van toepassing is op de boedelverdeling te kunnen beoordelen, acht het hof het nodig dat deze procesdossiers volledig, dat wil zeggen de processtukken inclusief de daartoe behorende bijlagen en/of producties, alsnog in de procedure worden gebracht.

15. Het hof zal partijen bij akte in de gelegenheid stellen deze stukken alsnog in het geding te brengen. Zoals het hof ter zitting heeft aangegeven, zullen partijen daarbij niet in de gelegenheid worden gesteld om (opnieuw) hun visie omtrent deze kwestie kenbaar te maken. De vraag naar een mogelijk gezag van gewijsde van de beslissing dat Nederlands recht van toepassing is op de huwelijksgemeenschap, is immers een kwestie van uitleg van de eerdere uitspraken, een en ander in het licht van de verdere gedingstukken.

Voorts in het principaal appel

Voor het geval Nederlands recht van toepassing mocht zijn op het huwelijksgoederenregime

16. Het hof zal hierna oordelen over de geschilpunten van partijen in het principaal appel teneinde vast te stellen welke vermogens¬bestanddelen behoren tot de te verdelen boedel indien Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksgoederenregime van partijen.

peildatum

17. Bij verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap wordt de peildatum voor de omvang van de gemeenschap vastgesteld op de datum van ontbinding van het huwelijk, zijnde 29 maart 2007, de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. De rechtbank is daarvan ook kennelijk uitgegaan en heeft deze datum kennelijk ook tot uitgangspunt genomen voor het vaststellen van de waarde van de vermogensbestanddelen. Partijen hebben geen expliciete grieven, al dan niet voorwaardelijk, gericht tegen deze peildatum met dien verstande dat [appellante] ter zitting heeft betoogd dat voor de waardering van de onder¬neming van [geïntimeerde] dient te worden uitgegaan van de datum van vertrek van [geïntimeerde] uit de voormalige echtelijke woning. Het hof zal voor de samenstelling en waardering van de verschillende boedelbestanddelen uitgaan van dezelfde peildatum, te weten 29 maart 2007. Het hof heeft geen aanleiding gezien hiervan af te wijken.

huis, grond en inboedel in Marokko

18. [appellante] heeft gesteld dat tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap behoort grond, huis en inboedel in Marokko te [adres]. In haar eerste grief heeft [appellante] geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat uit de door haar ingebrachte stukken niet blijkt dat [geïntimeerde] eigenaar is van genoemde grond, huis en inboedel in Marokko.

19. Deze grief slaagt.

20. In eerste aanleg heeft [appellante] (productie 2 bij de dagvaarding) een 'contrat de vente', een in de Franse taal gestelde koop/verkoop-overeenkomst alsmede de Nederlandse vertaling daarvan ingebracht. Uit deze overeenkomst blijkt dat een heer [naam 1], houder van (Marokkaanse) identiteitskaart nr [nummer] een perceel heeft gekocht genoemd "[adres]" met eigendomsakte nummer 4248/36. [appellante] heeft in hoger beroep aanvullende stukken in de procedure gebracht, te weten een uittreksel uit het register van grondbezit, het Marokkaanse equivalent voor het Nederlandse kadaster, gedateerd 17 april 2009 betreffende een stuk grond met een gebouw (begane grond en een verdieping) bekend staat als "[adres]" met kadastraal nummer 36/4248 dat geregistreerd staat op naam van [naam 2].

21. Het hof heeft ter zitting aan de orde gesteld dat het nummer van de (Marokkaanse) identiteitskaart [nummer] zoals vermeld in de originele in de Franse taal gestelde akte onjuist is opgenomen in de Nederlandse vertaling als [nummer]. Het in deze originele akte opgenomen nummer [nummer] komt voorts overeen met de kopieën die in de procedure zijn gebracht van de Marokkaanse identiteitskaart en het Marokkaanse paspoort van [geïntimeerde]. De advocaat van [geïntimeerde] heeft deze conclusie bevestigd.

Ter zitting is ook aan de orde gesteld dat het uittreksel uit het register van grondbezit betrekking heeft op hetzelfde onroerend goed dat in de (ver)koopovereenkomst wordt genoemd. De advocaat van [geïntimeerde] heeft ook deze conclusie bevestigd.

22. In het licht van het vorenstaande acht het hof de stelling van [geïntimeerde] dat het niet zijn handtekening is onder de verkoopovereenkomst ongeloofwaardig, waarbij het hof wil opmerken dat de handtekening sterke gelijkenis vertoont met de handtekeningen onder de notariële akte van geldlening van [A.] en de brief aan de raad van de kinderbescherming welke handtekeningen, gezien de stellingen van [geïntimeerde] te dien aanzien, van [geïntimeerde] zijn. Verder heeft [geïntimeerde] de authenticiteit van het uittreksel van het register van grondbezit (naar Nederlands recht te vergelijken met een kadastraal uittreksel) betwist maar dit niet nader onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

23. Gezien de inhoud van voornoemde stukken, in onderling verband en samenhang beschouwd, komt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] tijdens het huwelijk van partijen eigenaar is geworden van genoemde grond en ten tijde van de ontbinding van het huwelijk nog altijd eigenaar was van deze grond met daarop, op dat moment, een huis.

24. Indien Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksgoederenregime behoort deze woning alsmede een eventueel daarop rustende schuld -waaromtrent evenwel niets is gebleken- tot de tussen partijen te verdelen huwelijksgoederen¬gemeen¬schap. [appellante] heeft de waarde van de woning op basis van een taxatierapport van 17 februari 2010 gesteld op een bedrag van 1.000.000,- Dirham neerkomende op € 89.194,99. Dit taxatierapport en de daarin opgenomen waarde van de woning is door [geïntimeerde] niet bestreden.

25. Het taxatierapport maakt evenwel melding van een onroerend goed met een benedenste verdieping (begane grond), een bovenverdieping en een dakappartement. Eerdergenoemd uittreksel uit het register van grondbezit heeft daarentegen betrekking op een stuk grond met een gebouw met begane grond en een verdieping. Het dakappartement was op dat moment derhalve nog niet aanwezig. Het hof ziet hierin aanleiding om de door te vrouw genoemde waarde van 1.000.000,- Dirham neerkomende op € 89.194,99 te corrigeren met de waarde van het dakappartement. In het taxatierapport is aan dit dakappartement een waarde toegekend van 50.000,- Dirham neerkomende op € 4.460,-. De waarde van woning zonder dakappartement kan dan worden gesteld op 950.000 Dirham neerkomende op € 84.735,-.

de onderneming in Leeuwarden

26. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] ten tijde van de ontbinding van het huwelijk eigenaar was van een onderneming in Leeuwarden, gevestigd aan de Einsteinweg. Deze onderneming werd uitgeoefend in de vorm van een eenmanszaak. Indien Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksgoederenregime behoort deze onderneming tot de te verdelen gemeenschap en in dat geval is tussen partijen evenmin in geschil dat de eenmanszaak aan [geïntimeerde] wordt toebedeeld. Partijen strijden wel over het antwoord op de vraag welke waarde aan deze onderneming toegekend dient te worden.

27. De tweede grief van [appellante] is in de kern genomen niet gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat de eenmanszaak, uitgaande van de jaarstukken 2007, per 31 december 2007 een negatief vermogen heeft van € 4.589,-. [appellante] stelt in haar grief evenwel dat dit negatief vermogen niets zegt over de werkelijke waarde van de onderneming, omdat [geïntimeerde] in de jaarstukken telkens bewust heeft aangestuurd op een negatief vermogen en er in de praktijk structureel 'zwarte' inkomsten binnen de onderneming zijn geweest.

28. Deze grief slaagt niet.

29. Het hof is van oordeel dat [appellante] haar stellingen omtrent het bestaan van zwarte inkomsten, mede bezien in het licht van de betwisting door [geïntimeerde], onvoldoende heeft onderbouwd. De verwijzing naar eigen wetenschap omdat zij binnen de onderneming werkzaam was, acht het hof in deze nietszeggend in aanmerking nemende dat [appellante] volgens haar eigen stellingen in ieder geval na haar vertrek uit de voormalige echtelijke woning in 2002 niet meer betrokken is geweest bij de onderneming. Het hof acht onvoldoende grond aanwezig voor het door [appellante] gewenste deskundigenonderzoek.

30. Het hof is dan met de rechtbank van oordeel dat [appellante] de helft van het negatieve vermogen van de eenmanszaak aan [geïntimeerde] dient te voldoen. Dit geldt temeer nu [appellante], gezien haar stellingen in de procedure indien sprake zou zijn geweest van een positief vermogen binnen de eenmanszaak, bij toedeling van de eenmanszaak aan [geïntimeerde] ook aanspraak zou hebben gemaakt op de helft van het positieve vermogen.

31. De omstandigheid dat de ontbinding van het huwelijk en daarmee de ontbinding van de gemeenschap van goederen (veel) langer op zich heeft laten wachten dan verwacht, acht het hof -anders dan [appellante] ingang wil doen vinden- naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onvoldoende reden om af te wijken van artikel 1:100 BW dat als hoofdregel aangeeft dat echtgenoten een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap hebben. Ditzelfde geldt voor de omstandigheid dat [appellante] na haar vertrek uit de voormalige echtelijke woning in 2002 geen bemoeienissen meer heeft gehad met de onderneming. In dit kader merkt het hof op dat [appellante] zich op enig moment na de feitelijke scheiding van partijen tot de rechter had kunnen wenden met een verzoek tot opheffing van de gemeenschap als bedoeld in artikel 1:109 BW. Toewijzing van een dergelijk verzoek zou de opheffing van de gemeenschap van goederen bewerkstelligd hebben met ingang van de datum van indiening van het verzoek daartoe.

de onderneming in Marokko

32. Voor zover [appellante] in grief II heeft gesteld dat [geïntimeerde] nog een (winst¬gevende) onderneming heeft in verband met vastgoedactiviteiten in Marokko, heeft zij onvoldoende aannemelijk weten te maken dat deze activiteiten al ten tijde van de ontbinding van het huwelijk bestonden. De door [appellante] overgelegde bescheiden, waaronder uitdraaien van de website [website] d.d. 26 januari 2009, wijzen daar niet zonder meer op. Indien komt vast te staan dat partijen naar Nederlands recht in gemeenschap van goederen gehuwd zijn geweest en de verdeling van deze gemeenschap voorligt, behoort de onderneming in Marokko niet tot deze gemeenschap.

de inboedel van de voormalige echtelijke woning in Nederland

33. De rechtbank heeft de inboedel in de voormalige echtelijke woning van partijen in Nederland aldus verdeeld dat aan iedere partij wordt toegedeeld hetgeen zij thans nog van deze inboedel onder zich heeft. [appellante] is in haar derde grief opgekomen tegen het -daarin besloten liggende- oordeel van de rechtbank dat ook zij inboedel heeft verkregen.

34. Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [geïntimeerde] in 1997 de woning heeft verlaten met medeneming van de aan hem toekomende bezittingen. Evenmin is in geschil dat [appellante] in 2002 uit de woning is vertrokken. Zij stelt in hoger beroep wederom dat zij bij haar vertrek de aan haar toekomende bezittingen, waaronder sieraden en andere persoonlijke bezittingen (noodgedwongen) heeft achtergelaten en dat [geïntimeerde] deze nadien heeft verkregen en heeft behouden.

35. Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat zij de inboedel al in 1997 feitelijk hebben verdeeld.

36. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat de stellingen van [appellante] over het (noodgedwongen) vertrek uit de woning en de (ongewenste) achterlating van haar bezittingen op dat moment, ook wanneer deze stellingen voor waar moeten worden gehouden, niet zonder meer leiden tot de juistheid van haar conclusie dat [geïntimeerde] daardoor dan wel anderszins op enig moment nadien een of meerdere van deze zaken in bezit heeft gekregen. [appellante] heeft naar het oordeel van het hof verzuimd om haar conclusies op dit punt in ieder geval nader te onderbouwen met een concreet feitenrelaas waaruit logischerwijs kan worden afgeleid op welke wijze [geïntimeerde] na haar vertrek uit de voormalige echtelijke woning in 2002 haar achtergebleven (persoonlijke) bezittingen in bezit heeft gekregen. Een dergelijke onderbouwing evenals -zo nodig, bij afdoende betwisting daarvan door [geïntimeerde]- het aannemelijk maken van deze feiten heeft op haar weg gelegen.

37. Het hof kan nu slechts tot het oordeel komen dat het vertrek met achterlating van haar (persoonlijke) bezittingen waarna deze kennelijk zijn verdwenen, voor rekening en risico van [appellante] dient te komen. De grief slaagt niet.

de schuld bij [A.] / [A.]

38. In grief IV komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de schuld aan [A.] voor de helft voor haar rekening dient te komen.

39. [geïntimeerde] heeft met betrekking tot deze lening een notariële akte, verleden op 20 februari 2007, in de procedure gebracht waaruit blijkt dat [A.] aan [geïntimeerde] op 17 februari 2007 een bedrag heeft geleend van € 15.000,- met een aflossingsverplichting van € 200,- per maand over een looptijd van 5 jaar. Deze lening is ook opgenomen in de jaarstukken van de onderneming van [geïntimeerde]. In het jaarrapport 2007 van de onderneming zijn in de toelichting op de post langlopende schulden namelijk een tweetal leningen [A.] opgenomen, een (oude) lening van € 12.000,- die in dat jaar is afgelost en (nieuwe) lening van € 15.000,- waarop in dat jaar niets is betaald en waaromtrent is opgenomen dat deze lening renteloos is, met een aflossing van € 225,- per maand, vanaf 1 januari 2008.

40. Gelet op de notariële akte waarin de lening is vastgelegd en de opname van (ook) deze lening in de administratie van de onderneming van [geïntimeerde] acht het hof het bestaan van de lening afdoende bewezen. Dat de akte uitsluitend een lening op papier is geweest, en tot doel heeft gehad om [appellante] te benadelen acht het hof evenmin aannemelijk geworden. Voor zover [appellante] hiermee een beroep heeft willen doen op artikel 1:164 BW volgt het hof haar niet. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante], mede bezien in het licht van de betwisting van [geïntimeerde], niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] deze handelingen heeft verricht met de bedoeling haar te benadelen en/of dat er sprake is van schijntransacties.

41. Nu de lening echter is aangegaan ten behoeve van de onderneming van [geïntimeerde] en daarvan deel is gaan uitmaken, en de onderneming in zijn geheel aan [geïntimeerde] kan worden toegedeeld met verrekening van het negatief vermogen, zoals eerder overwogen, is er geen aanleiding om bij de verdeling nog afzonderlijk rekening te houden met deze lening neerkomende op een afzonderlijke toedeling van deze schuld aan [geïntimeerde], met bepaling dat [appellante] hem de helft van die schuld dient te vergoeden. Met de beslissing ter zake van de onderneming is, kort gezegd, ook deze lening in de verdeling betrokken.

de schuld bij [B.]

42. In grief V komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de schuld aan [B.] voor de helft voor haar rekening dient te komen.

43. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van de gestelde schuld uitsluitend een notariële akte van geldlening ingebracht, verleden op 6 juli 1994. Hierin is opgenomen dat 'De comparanten verklaarden met elkaar aan te gaan een overeenkomst van geldlening, waarbij comparant sub 1 (lees: [geïntimeerde]) verklaart wegens te leen ontvangen gelden schuldig te zijn aan de comparant sub 2 (lees: [B.]) een som van veertigduizend gulden (f 40.000,--), onder de navolgende bepalingen: …"

44. Het hof stelt voorop dat de notariële akte als authentieke akte op grond van artikel 157 lid 1 Rv dwingend bewijs oplevert tegen een ieder van hetgeen de notaris binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard. Hieronder valt de verklaring van de notaris dat partijen voor hem zijn verschenen, de datum waarop en de plaats waar de akte is verleden, dat partijen de in de akte opgenomen verklaringen hebben afgelegd en dat zij de akte hebben ondertekend. De dwingende bewijs¬kracht als bedoeld in artikel 157 lid 1 Rv ziet echter niet op de inhoud van de verklaringen van partijen, waaronder de verklaringen omtrent het aangaan van een overeenkomst van lening en de voorwaarden waaronder. Ten aanzien daarvan levert de akte op grond van artikel 157 lid 2 Rv slechts dwingend bewijs op tussen de partijen bij die akte. In de onderhavige procedure tussen [appellante] en [geïntimeerde] hebben deze verklaringen omtrent de overeenkomst van geldlening en de voorwaarden waaronder, dan ook slechts vrije bewijskracht.

45. Uit de verklaringen van [geïntimeerde] en [B.] zoals opgenomen in de notariële akte noch uit de verdere gedingstukken en de daaromtrent door partijen gegeven toelichting kan niet zonder meer worden afgeleid dat [geïntimeerde] genoemd bedrag van f 40.000,- daadwerkelijk heeft ontvangen dan wel dat [B.] genoemd bedrag op dat moment anderszins ter beschikking van [geïntimeerde] heeft gesteld of heeft voldaan. De bewoordingen van de notariële akte geven hierover geen uitsluitsel. [geïntimeerde] heeft evenmin stukken in het geding gebracht waaruit blijkt wanneer en op welke wijze hij de gelden heeft ontvangen (en/of heeft besteed). De omstandigheid dat ook deze lening kennelijk is aangegaan ten behoeve van de onderneming -zoals [appellante] heeft gesteld en waaromtrent de advocaat van [geïntimeerde] ter zitting heeft verklaard dat hij dat ook heeft aangenomen- terwijl de lening niet is opgenomen in de jaarstukken 2007 (waarin opgenomen de cijfers over 2006 en 2007) en 2008 (waarin opgenomen de cijfers over 2007 en 2008) en voorts omtrent aflossingen op de lening niets is gebleken -partijen lijken er beiden van uit te gaan dat er geen aflossing heeft plaatsgevonden- zijn eerder aanwijzingen dat geen uitvoering is gegeven aan de overeenkomst van geldlening in die zin dat genoemde f 40.000,- niet door [B.] aan [geïntimeerde] is afgegeven.

46. Aan de geldigheid van een overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt geld ter leen te zullen verstrekken en de wederpartij zich verbindt tot terugbetaling, doet niet af dat het ter leen te geven geld nog niet door de ene aan de andere partij is afgegeven. De verplichtingen tot (terug)betaling ontstaan evenwel eerst door de overgave van het geld. Nu niet aannemelijk is geworden dat aan de overeenkomst van geldlening uitvoering is gegeven, is er geen reden deze geldlening in de verdeling te betrekken.

47. Het hof merkt hierbij overigens ter zijde op dat [appellante] niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat de betalings¬verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst van geldlening zijn verjaard. Verjaring kan immers eerst aan de orde zijn wanneer aflossingstermijnen en/of de hoofdsom opeisbaar is geworden.

Het gerechtshof:

stelt partijen in de gelegenheid akten in het geding te brengen als bedoeld in rechtsoverweging 15;

verwijst de zaak daarvoor naar de rol van dinsdag 2 oktober 2012;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs J.D.S.L. Bosch (voorzitter), W. Breemhaar en G.K. Schipmölder en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.