ECLI:NL:GHSGR:2002:AE5792

Uitspraak : 17 juli 2002

Rekestnummer : 583-R-01

Rekestnr. rechtbank : 99-2302

GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE

FAMILIEKAMER

B e s c h i k k i n g

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats], Duitsland,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

procureur mr. H.J.A. Knijff,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: man,

procureur mr. R.K. van der Brugge.

PROCESVERLOOP

De vrouw is [in] 2001 in hoger beroep gekomen van een beschik-king van de rechtbank te [Y] [in] 2001.

De man heeft geen verweerschrift ingediend.

Van de zijde van de vrouw zijn er bij het hof een brief met bijlagen en faxberichten ingekomen, gedateerd 1 augustus 2001, 3 april 2002 en 4 april 2002.

Van de zijde van de man zijn bij het hof brieven (al dan niet met bijlagen) ingekomen, gedateerd 28 maart 2002 en 4 april 2002.

De partijen hebben afgezien van een mondelinge behandeling, bij voornoemde faxberichten van de vrouw en bij de laatstgenoemde brief van de man. Om die reden heeft de door het hof bepaalde mondelinge behandeling geen doorgang gevonden.

Op verzoek van het hof heeft de vrouw bij brief van 11 april 2002 drie verklaringen van de gemeente Den Haag overgelegd.

VASTSTAANDE FEITEN

Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit-ting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen de partijen het volgende vast.

De partijen zijn [in] 1987 gehuwd. Uit dit huwelijk zijn de volgende nog minderjarige kinderen geboren:

[in] 1988,

[in] 1990 en

[in] 27 december 1997. De kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit. Zij verblijven - met schriftelijke toestemming van de man - bij de vrouw in Duitsland.

De vrouw heeft [in] 1999 bij de rec[Y] een verzoek tot echtschei-ding met nevenverzoeken ingediend. Zij verzocht, na aanvulling van haar verzoek:

- te bepalen dat uitsluitend zijzelf zal worden belast met het gezag over de kinderen, met de vaststelling van een omgangsregeling tussen de kinderen en de man, waarvoor zij een voorstel deed,

- de kinderalimentatie vast te stellen op ƒ 250,- per maand per kind,

- de alimentatie voor haarzelf vast te stellen op ƒ 1.500,- per maand,

- de man te verplichten om binnen een week na de datum van de te geven beschikking kinderbijslag en achterstallige kinderbijslag van een jaar geleden aan te vragen - bij ge-breke waarvan de man het daarmee gemoeide bedrag aan de vrouw verschuldigd zal zijn - en te bepalen dat de man de door hem te ontvangen bedragen binnen een week na ontvangst zal doorbetalen aan de vrouw.

De man heeft zich bij verweerschrift aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd ten aanzien van de echtscheiding, het gezag en de kinderalimentatie, en hij heeft verweer gevoerd tegen de door de vrouw voorgestelde omgangsregeling en de alimentatie voor haarzelf.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard met betrekking tot het gezag, de omgang en de kinderalimentatie en heeft zij - met toepassing van het Nederlandse recht - tussen de par-tijen de echtscheiding uitgespro-ken. Verder heeft zij, uitgaande van een door de man toegezegde kinderalimentatie van ƒ 250,- per maand per kind, het verzoek tot alimentatie voor de vrouw afgewezen.

Ten aanzien van de man en de vrouw

De man is geboren [in] 1961. Hij heeft de Nederlandse nationaliteit en is onderdaan van de Verenigde Staten van Amerika.

De vrouw is geboren [in] 1964. Zij heeft de Duitse nationaliteit. Sinds 25 juni 1999 staat zij weer als inwoner van Duitsland ingeschreven.

BEOORDELING

1. Uit de faxberichten van de vrouw van 3 en 4 april 2002 en uit de brief van de man van 4 april 2002 blijkt dat de partijen overeenstemming hebben bereikt. Zij kwamen het volgende overeen:

- dat de kinderen hun vaste verblijfplaats zullen hebben bij de vrouw in Duitsland,

- dat uitsluitend de vrouw zal worden belast met het gezag over de kinderen;

- dat er een omgangsregeling zal gelden tussen de man en de kinderen, waarbij hij hen gedurende één weekend per maand alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties bij zich mag hebben.

- dat de kinderalimentatie wordt bepaald op ƒ 750,-/ € 340,34 per maand voor de drie kinderen gezamenlijk;

- dat de alimentatie voor de vrouw wordt bepaald op ƒ 400,-/ € 181,51 per maand.

De partijen verzochten het hof het overeengekomene vast te leggen in een beschikking. Het hof zal dat verzoek beoordelen tegen de geldende regelgeving.

De alimentatie voor de vrouw en de kinderalimentatie

2. Nu de EEG-VO betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerleg-ging van rechterlijke beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I) nog niet in werking was getreden toen de onderhavige procedure werd ingeleid, dient de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van de gevraagde alimentaties, te worden beoor-deeld naar de bepalingen voor het toepasselijke EEG-bevoegdheids- en executieverdrag van 27 september 1968 (EEX-verdrag). Alimentatie valt voorts onder het materiële toepassingsge-bied van voornoemd verdrag: alimentatie wordt niet uitgesloten van de werking van dit verdrag en valt dus binnen de werkingssfeer, hetgeen ook uit de tekst van artikel 5 sub 2 van voornoemd verdrag volgt.

3. De Nederlandse rechter komt rechtsmacht toe op grond van artikel 2 van het EEX-verdrag. Daarin wordt immers bepaald dat de verweerder (de man) dient te worden opgeroepen voor de gerechten van de Verdragsluitende staat, op wier grondgebied die verweerder woonplaats heeft. De vader woont in Nederland en Nederland is lid bij het EEX-verdrag. De vader kan derhalve voor de Nederlandse rechter worden opgeroepen ten aanzien van de alimentaties. Hiermee is tegelijkertijd ook voldaan aan de eisen voor het formele toepassingsgebied van het EEX-verdrag.

4. Voor wat betreft het toe te passen recht dienen de conflictregels gevolgd te worden van het Verdrag inzake de wet die van toepassing is op onderhoudsverplichtingen (Haags Alimentatie-verdrag van 1973), waarbij Nederland partij is. Dit verdrag wijst voor de beide alimentaties het Nederlandse recht aan als het toepasselijke recht.

Voor de alimentatie voor de vrouw volgt dit uit artikel 8 van het verdrag, waarin is bepaald dat het recht van het land, volgens het welke de echtscheiding is uitgesproken (in casu Neder-land), mede toepasselijk is op de onderhoudsverplichtingen tussen de gewezen echtgenoten.

Voor de kinderalimentatie dient het Nederlandse recht te worden toegepast op grond van artikel 15 van dat verdrag. Nederland heeft immers het daarin verwoorde voorbehoud gemaakt en het voorbehoud is aldus geformuleerd dat er geen ruimte is om geen Nederlands recht toe te passen wanneer aan de geformuleerde voorwaarden is voldaan. Aan voornoemde voorwaarden is voldaan, nu de vader in Nederland woont en zowel de vader als de kinderen de (effectieve) Nederlandse nationaliteit bezitten. Bij de vader moet worden aangenomen dat de Nederlandse nationaliteit zijn effectieve nationaliteit is, nu hij in Nederland woonachtig is en aangenomen mag worden dat hij met dit land de nauwste betrekkingen heeft. Van de kinderen is niet bekend dat zij naast de Nederlandse nog een andere nationaliteit bezitten, zodat het hof er van uit gaat dat dit laatste niet het geval is. Op het verzoek van het hof aan de vrouw om bewijsstukken over te leggen waaruit blijkt welke nationaliteit(en) de kinderen bezitten, heeft de vrouw drie verklaringen van de gemeente Den Haag overgelegd, waaruit blijkt dat de kinderen op 25 juni 1999 de Nederlandse nationaliteit bezaten. Niet gesteld of gebleken is dat de kinderen daarnaast nog een andere nationaliteit bezitten.

De overeenstemming ten aanzien van de alimentaties kan dus door het hof worden beoor-deeld naar Nederlands recht.

5. Het hof oordeelt als volgt. De overeengekomen kinderalimentatie acht het hof, gelet op de overgelegde stukken, in overeenstemming met de wettelijke maatstaven, zodat het hof dienovereenkomstig zal kunnen beschikken. De overeengekomen alimentatie voor de vrouw kan worden vastgesteld, nu de partijen daarover niet van mening verschillen.

6. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking ten aanzien van de alimentatie voor de vrouw en de kinderalimentatie moet worden vernietigd, dat de kinderalimentatie dient te worden vastgesteld op ƒ 750,- (€ 340,34) per maand voor de drie kinderen gezamenlijk en dat de alimentatie voor de vrouw dient te worden bepaald op ƒ 400,- ( € 181,51) per maand.

Het gezag, de omgang en de verblijfplaats van de kinderen

7. De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van deze onderwer-pen, beoordeelt het hof naar de bepalingen van de Verordening betreffende bevoegdheid en erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen inzake echtscheiding en inzake ouderlijk gezag (verder: Brussel II of de EEG-VO). De toepasselijkheid van de EEG-VO neemt het hof aan, omdat de ouders overeenstemming hebben over het gezag, de omgang en de verblijf-plaats van de kinderen en het het meest in het belang van de kinderen is dat er thans een beslissing wordt genomen ten aanzien van het gezag, de omgang en de verblijfplaats. Het hof kán die toepasselijkheid aannemen, omdat het hoger beroep is ingesteld ná de inwerkingtre-ding van Brussel II. Nu de appèlrechter de zaak in volle omvang dient te beoordelen kan het instellen van hoger beroep worden gezien als het instellen van een rechtsvordering in de zin van artikel 42 lid 1 van Brussel II.

8. Het bepalen van de bevoegdheid ten aanzien van het gezag wordt door de EEG-VO bestreken. Ten aanzien van de omgang met en het bepalen van de gewone verblijfplaats van de kinderen moet worden aangenomen dat deze onderwerpen eveneens onder het materiële toepassingsgebied van de EEG-VO vallen. Zowel de omgang als het bepalen van de gewone verblijfplaats van de kinderen houden immers nauw verband met de gezagsvoorziening, die ontegenzeggenlijk binnen het toepassingsgebied van de EEG-VO valt.

9. Nu het hof aanneemt dat Brussel II van toepassing is, komt aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe op grond van artikel 3 lid 2 van de EEG-VO. Immers, de Nederlandse rechter heeft over de echtscheiding geoordeeld, de onderhavige verzoeken zijn als nevenvoorzienin-gen ingesteld in de echtscheidingsprocedure, de kinderen verblijven gewoonlijk in een andere lidstaat dan Nederland (Duitsland), de beide ouders hebben het gezag over de kinderen, de ouders hebben de bevoegdheid van de Nederlandse rechter aanvaard (door het hof te verzoeken de door hen gemaakte afspraken vast te leggen in een beschikking en niet te willen verschijnen op een mondelinge behandeling waar de bevoegdheid van de Nederlandse rechter aan de orde zou komen) en het belang van de kinderen rechtvaardigt dat de Neder-landse rechter bevoegdheid in deze toekomt. (Zie daarvoor ook rechtsoverweging 7.)

10. Nu Brussel II slechts ziet op de bevoegdheid en de erkenning en geen regels geeft voor het toepasselijke recht, dient daarvoor aansluiting te worden gevonden in het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen (Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961), verder: HKV, waar zowel Nederland als Duitsland partij bij zijn. In het HKV is in artikel 2 lid 1 ten aanzien van het toepasselijke recht gekozen voor het zogenaamde Gleichlauf-beginsel van forum en toepas-selijk recht. Hoewel in voornoemd artikellid wordt verwezen naar de bevoegdheid van de rechter op grond van artikel 1 HKV en in casu de bevoegdheid van de Nederlandse rechter wordt bepaald door Brussel II, moet worden aangenomen dat het Gleichlauf-beginsel analoog kan worden toegepast in een situatie als de onderhavige. Daarbij weegt het hof mee dat het belang van de kinderen ermee is gediend dat de Nederlandse rechter Nederlands recht toepast. De ouders zijn immers bij de totstandkoming van hun afspraken uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht en de kinderen zijn gebaat bij bekrachtiging van die afspraken, omdat dit de voor hun welzijn benodigde rust in hun leefsituatie brengt. De onderhavige verzoeken zullen dan ook worden beoordeeld naar Nederlands recht.

11. Het hof zal de door de ouders gevraagde omgangsregeling vaststellen, nu het belang van de kinderen zich daartegen niet verzet. De bestreden beschikking zal ten aanzien van de omgang worden vernietigd.

12. Ten aanzien van het gezag is het hof van oordeel dat niet gebleken is van een belang om het gezag te beëindigen. De ouders zijn immers goed in staat om gezamenlijk beslissingen ten aanzien van de kinderen te nemen, hetgeen reeds blijkt uit het feit dat de kinderen met toestemming van de man met de vrouw in Duitsland hun gewone verblijf hebben. Wanneer het hof, zoals subsidiair is gevraagd, zal vaststellen dat de gewone verblijfplaats van de kinderen bij de vrouw zal zijn, zal er van de door de partijen geopperde bezwaren tegen het voortduren van het gezamenlijke gezag geen sprake meer zijn. Door het vaststellen van de gewone verblijfplaats door het hof, zal er bij de Duitse instanties niet meer aan getwijfeld kunnen worden dat de vrouw de kinderen rechtsgeldig bij zich heeft.

Het hof zal dan ook het verzoek ten aanzien van het gezag afwijzen en bepalen dat de kinderen bij de vrouw hun gewone verblijfplaats hebben. De bestreden beschikking zal ten aanzien van de gezagsvoorziening worden vernietigd.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zo-ver aan het oor-deel van het hof onder-worpen en, in zoverre opnieuw beschik-ken-de:

kent aan de vrouw, ten laste van de man een alimentatie toe van € 181,51 (ƒ 400,-) per maand, bij vooruitbeta-ling te vol-doen;

bepaalt dat de kinderen bij de vrouw hun gewone verblijfplaats zullen hebben;

bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen kin-derali-mentatie op € 340,34 (ƒ 750,-) per maand voor de drie kinderen gezamenlijk, vermeerderd met iedere uitkering die hem op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van de kinderen kan of zal worden verleend, voortaan bij vooruit-betaling te voldoen;

bepaalt de omgangsregeling aldus, dat de man de kinderen gedurende één weekend per maand, alsmede gedurende de helft van alle schoolvakanties bij zich mag hebben;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voor-raad;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Dusamos, Labohm en Zonnenberg, bijge-staan door

mr. Oostveen als griffier, en uitgespro-ken ter openbare terecht-zitting van 17 juli 2002.

De griffier is buiten staat

deze beschikking mede

te ondertekenen.