ECLI:NL:GHSGR:2003:AO1804

Uitspraak : 3 december 2003

Rekestnummer : 329-H-03

Rekestnr. rechtbank : 02-6467

GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE

FAMILIEKAMER

B e s c h i k k i n g

in de zaak va[kind]eiseres],

wonende te [x],

verzoekster, tevens voorwaardelijk incidenteel verweer-ster, in hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

procureur mr. J.P.L.C. Dijkgraaf,

tegen

[[verweerder]],

wonende te [x],

verweerder, tevens voorwaardelijk incidenteel verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: de vader,

procureur mr. C.L. Wehrung.

De moeder is op 1 mei 2003 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 14 februari 2003.

De vader heeft op 9 september 2003 een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appèl ingediend.

Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 22 mei 2003 en 13 oktober 2003 aanvullende stukken ingekomen.

De Raad voor de Kinderbescherming, vestiging [x], hierna te noemen: de raad, heeft het hof bij brieven van 27 augustus en 22 september 2003 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen.

Op 29 oktober 2003 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de heer [gemachtigde], hierna te noemen: [gemachtigde], die door de moeder is gevolmachtigd ter terechtzitting namens haar op te treden, bijgestaan door de procureur van de moeder, en de vader, bijgestaan door zijn procureur.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit-ting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen de ouders het volgende vast.

De ouders hebben van 1996 tot eind 1998 een affectieve relatie met elkaar gehad, waaruit op [geboortedatum] is geboren de [betrokkene]:

[kind], hierna te noemen: [kind].

De vader is de biolo-gische vader van [kind]. Bij beschikking van de rechtbank, sector kanton, te [x] van 20 februari 2003 is de moeder met het ouderlijk gezag over [kind] belast. [kind] verblijft sinds 17 maart 2003 met de moeder en de echtgenoot van de moeder ([de man]) in [woonplaats].

Op 25 oktober 2002 heeft de vader de rechtbank te [x] verzocht - uitvoerbaar bij voorraad - een omgangsregeling te bepalen. De moeder heeft hiertegen verweer gevoerd.

Bij de bestreden beschikking is - uitvoerbaar bij voorraad - de omgangsregeling aldus vastgesteld, dat de vader [kind] bij zich mag hebben:

- tot 1 mei 2003 éénmaal per twee weken op woensdag van 13:00 uur tot 16:00 uur, onder toezicht van de moeder of de vader van de moeder;

- met ingang van 1 mei 2003 tot 1 augustus 2003 éénmaal per twee weken op woensdag van 13:00 uur tot 16:00 uur, zonder toezicht van een derde;

- vanaf 1 augustus 2003 iedere week op zaterdag van 13:00 uur tot 17:00 uur, zonder toezicht van een derde.

DE BEVOEGDHEID VAN HET HOF

1. In geschil is de omgang tussen de vader en [kind].

2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en het inleidend verzoek van de vader alsnog af te wijzen.

3. De vader bestrijdt haar beroep en verzoekt incidenteel, in het geval de moeder en [kind] zich permanent in het buitenland vestigen, te bepalen dat hij ten minste tweemaal per jaar [kind] mag bezoeken, waarbij genoemde bezoeken, nadat [kind] naar school gaat, zullen plaatsvinden in de zomervakantie, terwijl hij [kind] eveneens mag zien gedurende de bezoeken die de moeder en [kind] aan de in Nederland verblijvende familie zullen brengen.

4. In het kader van de vraag of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft wordt allereerst opgemerkt dat het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961 hier niet van toepassing is, aangezien [woonplaats] niet bij dit Verdrag is aangesloten. Echter, de hoofdregel van artikel 1 van dat Verdrag, welke inhoudt dat de autoriteiten van het land waar een minderjarige gewoon verblijf heeft, primair en in beginsel geroepen zijn te waken over de belangen van de minderjarige, vindt ook in niet-verdragssituaties toepassing, zodat het met het oog op de rechtsmacht van belang is vast te stellen waar [kind] haar gewone verblijfplaats heeft.

5. Vast staat dat de bestreden beschikking van 14 februari 2003 dateert en dat [kind] samen met haar moeder en de echtgenoot van de moeder sinds 17 maart 2003 in [woonplaats] verblijft. De heer Navarro heeft ter terechtzitting - onweersproken - verklaard dat de moeder, haar echtgenoot en [kind] in [woonplaats] een huis betrokken hebben, dat de echtgenoot van de moeder er een opleiding volgt en dat zij van plan zijn er tenminste enkele jaren te blijven wonen. Voorts blijkt uit de stukken dat de moeder op 21 mei 2003 aangifte heeft gedaan van haar voorgenomen vertrek met haar echtgenoot en kind naar [woonplaats].

Blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad knoopt de bevoegdheidsregel van artikel 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag, dat in casu bij wijze van analogie tot richtsnoer kan worden genomen, aan bij het gewone verblijf ten tijde van het nemen van de maatregel en niet bij dat ten tijde van het indienen van het verzoek daartoe. Het ligt in de rede de hieruit voortvloeiende regel dat verandering van het gewone verblijf ipso facto leidt tot overgang van bevoegdheid, toepassing te doen vinden wanneer de verandering van het gewone verblijf zich voordoet in de loop van het rechtsgeding. Nu [kind] reeds meer dan acht maanden in [woonplaats] verblijft en niet valt aan te nemen dat de moeder en [kind] binnen afzienbare tijd naar Nederland zullen terugkeren, is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter niet langer bevoegd is om van het verzoek van de vader kennis te nemen en dat de bevoegdheid te dien aanzien is komen te liggen bij de Australische rechter.

6. Het bovenstaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw beschik-kende:

verklaart zich onbevoegd inzake de omgang over de minderjarige [kind] te beslissen.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Gerretsen-Visser, Van Nievelt en Jansen, bijge-staan door mr. Martens als griffier en uit-gespro-ken ter openba-re terechtzit-ting van 3 december 2003.