ECLI:NL:GHSGR:2005:AS6277

Uitspraak: 21 januari 2005

Rolnummer: 02/1485 KA

Rolnummer rechtbank: 241993/01-17244

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE,

negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

[WERKGEVER],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [werkgever],

procureur: mr. A. Vijftigschild,

tegen

[WERKNEMER],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [werknemer],

procureur: mr. M.P. de Witte.

Het verloop van het geding

Bij exploot van 30 september 2002 is [werkgever] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 9 juli 2002 door de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, gewezen tussen [werknemer] enerzijds en [werkgever] en de rechtspersoon De Nederlandse Antillen anderzijds. Bij memorie van grieven heeft [werkgever] zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door [werknemer] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Tenslotte hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.

De beoordeling

1. Het gaat om het volgende.

1.1 [werknemer] was sedert 18 augustus 1993 bij de Nederlandse Antillen in dienst, op basis van een vijftal met de Nederlandse Antillen gesloten arbeidsovereen-komsten, waarvan de laatste de periode van 1 januari 1996 tot en met 31 december 1997 bestrijkt. [werknemer] was laatstelijk in de functie van schoonmaker werkzaam voor een loon van ƒ 5.200,- per maand, exclusief vakantietoeslag. Hij is op 10 december 1997 arbeidsongeschikt geworden en is per 23 januari 1998 hersteld verklaard. [werknemer] heeft zich bij de Nederlandse Antillen weer als arbeidsgeschikt aangemeld. De Nederlandse Antillen heeft [werknemer] niet tot het werk toegelaten en heeft zich daarbij op het standpunt gesteld, dat de laatste arbeidsovereenkomst met [werknemer] per 31 december 1997 is geëindigd door het verstrijken van de overeengekomen termijn.

1.2 De Nederlandse Antillen heeft met ingang van 1 januari 1998 de schoonmaakwerkzaamheden uitbesteed aan [werkgever], die een eenmanszaak heeft.

1.3 Bij vonnis van de rechtbank van 23 augustus 2000 in hoger beroep gewezen tussen [werknemer] en de Nederlandse Antillen heeft de rechtbank overwogen en beslist dat de uitbesteding van de schoonmaakwerkzaamheden aan [werkgever] moet worden aangemerkt als overgang van een onderneming zoals bedoeld in (thans) artikel 7:662 BW en dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] als nietig moet worden beschouwd en tenslotte dat van rechtswege de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen de Nederlandse Antillen en [werknemer] op [werkgever] zijn overgegaan. De loonaanspraken van [werknemer] jegens de Nederlandse Antillen zijn in dit vonnis afgewezen.

1.4 Bij beschikking van de kantonrechter van 21 mei 2001 is op verzoek van [werknemer] de arbeidsovereenkomst tussen hem en [werkgever], voor zover deze rechtens nog mocht bestaan, ontbonden met bepaling dat deze eindigt op 1 juni 2001 behoudens intrekking door middel van een schriftelijk bericht te ontvangen ter griffie vóór 29 mei 2001.

1.5 [werknemer] heeft nadat hij op 26 januari 1998 hersteld was verklaard tot 1 augustus 2001 een uitkering genoten. Hij heeft zich op 29 januari 2001 bij [werkgever] gemeld om te werken.

1.6 [werknemer] heeft in deze procedure mede met een beroep op het sub 1.3 genoemde vonnis betaling van zijn salaris van ƒ 5.200,- (thans € 2.359,66) bruto per maand - met nevenvorderingen - vanaf 1 januari 1998 van [werkgever] gevorderd.

1.7 De rechtbank heeft [werkgever] veroordeeld om aan [werknemer] te betalen het salaris over de periode van 29 januari 2001 tot 25 juli 2001, vermeerderd met wettelijke rente en 10 % wettelijke verhoging.

2. De grieven leggen het geschil in volle omvang voor en deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [werkgever] stelt met de grieven aan de orde:

- of [werkgever] gebonden is aan het vonnis van de rechtbank van 23 augustus 2000;

- of de arbeidsovereenkomst met [werknemer] niet reeds per 31 december 1997 was geëindigd door tijdsverloop;

- of sprake is van overgang van een onderneming mede gezien het publiekrechtelijk karakter van de Nederlandse Antillen en of [werknemer] naast schoonmaakwerkzaamheden nog andere werkzaamheden verrichtte;

- of [werkgever] gehouden is tot betaling van salaris aan [werknemer] en de periode waarover, mede gezien het feit dat hij niet op de hoogte was van de overgang van de onderneming;

- of de compensatie van proceskosten terecht is.

3. Ten aanzien van de gebondenheid van [werkgever] aan het vonnis van 23 augustus 2000 overweegt het hof als volgt.

3.1 [werkgever] heeft aangevoerd, dat hij geen partij was bij het vonnis van 23 augustus 2000 en dat de in dat vonnis gegeven beslissingen hem niet regarderen.

3.2 Genoemd vonnis is gewezen tussen de Nederlandse Antillen en [werknemer] en genoemde stelling van [werkgever] is in beginsel juist. Het tussen die partijen gegeven oordeel is op zich niet bindend voor [werkgever].

Dit oordeel brengt mee, dat het hof zelfstandig zal beoordelen of de uitbesteding van de schoonmaakwerkzaamheden aan [werkgever] moet worden aangemerkt als overgang van een onderneming zoals bedoeld in (thans) artikel 7:662 BW.

4. Ten aanzien van de vraag of de arbeidsovereenkomst met [werknemer] niet reeds per 31 december 1997 was geëindigd door tijdsverloop overweegt het hof als volgt.

4.1 [werkgever] heeft aangevoerd dat de Nederlandse Antillen de laatste arbeidsovereenkomst met [werknemer] niet had verlengd en dat deze eindigde door tijdsverloop per 31 december 1997. Om die reden konden de rechten en plichten uit die arbeidsovereenkomst niet op [werkgever] overgaan.

4.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 23 augustus 2000 onder meer beslist dat de tussen [werknemer] en de Nederlandse Antillen bestaande arbeidsovereenkomst niet reeds door tijdsverloop was geëindigd, zoals door de Nederlandse Antillen in de brief van 3 september 1997 aan [werknemer] is medegedeeld en dat daarvoor opzegging nodig was. Waar deze beslissing uitsluitend de rechtsrelatie tussen [werknemer] en de Nederlandse Antillen betreft, kan deze in deze procedure niet opnieuw aan de orde komen en moet ervan worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst van [werknemer] met de Nederlandse Antillen niet door tijdsverloop is geëindigd per 31 december 1997.

5. Ten aanzien van de vraag of sprake is van overgang van een onderneming mede gezien het publiekrechtelijk karakter van de Nederlandse Antillen overweegt het hof als volgt.

5.1 [werkgever] heeft betoogd dat de Nederlandse Antillen als publiekrechtelijk lichaam niet gebonden is aan de artikelen 7A:1639aa (oud) e.v. BW.

5.2 Het hof stelt voorop dat, nu het geschil zijn oorsprong vindt in de situatie van eind 1997/begin 1998 de toen geldende wetgeving van toepassing is en daarmee "oud recht". De artikelen 7A:1639aa (oud) e.v. BW zijn geïmplementeerd in 1981 ter uitvoering van de EG-richtlijn van 14 februari 1977 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan. Deze bepalingen zijn van toepassing op alle arbeidsovereenkomsten waarop titel 7 (voorheen 7A) BW van toepassing is, tenzij daarop van toepassing is de uitzonderingsbepaling genoemd in artikel 7A:1637z (oud) BW, thans 7:615 BW. Dit artikel bepaalt dat de bepalingen van titel 7A BW (thans titel 7), waarvan de artikelen 1639aa (thans: 7:662) e.v. BW deel uitmaken, niet van toepassing zijn "ten aanzien van personen die in dienst zijn van staat, provincie, gemeente, waterschap of eenig ander publiekrechtelijk lichaam, ten ware zij, hetzij vóór of bij den aanvang der dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening, van toepassing zijn verklaard.”

5.3 Nog daargelaten dat deze bepaling aldus moet worden uitgelegd, dat onder "eenig ander publiekrechtelijk lichaam" is te verstaan enig ander Nederlands publiekrechtelijk lichaam en de Nederlandse Antillen niet als een Nederlands publiekrechtelijk lichaam kan worden beschouwd, is de strekking van deze bepaling dat de toepasselijkheid van genoemde EG-richtlijn wordt uitgezonderd voor ambtenaren, althans personen in overheidsdienst, die niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn.

Tussen partijen staat vast, dat [werknemer] in dienst was bij de Nederlandse Antillen op basis van een arbeidsovereenkomst en derhalve doet de hier bedoelde uitzondering zich niet voor.

5.4 Voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van een onderneming is van belang de uitspraak van het Hof van Justitie van 14 april 1994 (NJ 1995,149), waarin, kort samengevat, is beslist dat het opdragen van de verantwoordelijkheid voor het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden aan een andere ondernemer, waarvoor de opdrachtgever voordien zelf zorg droeg, onder de werkingssfeer van de richtlijn valt, zelfs al werden die werkzaamheden vóór de overdracht door een enkele werknemer verricht. Tussen partijen staat vast, dat [werknemer] als schoonmaker werkzaam was en de door [werkgever] aangenomen werkzaamheden eveneens schoonmaakwerkzaamheden betroffen. Tegen die achtergrond heeft [werkgever] onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen, dat de aard van de werkzaamheden die [werkgever] is gaan verrichten een andere was dan de door [werknemer] verrichte werkzaamheden, waarbij niet van belang is of [werknemer] ook nog andere werkzaamheden verrichtte, zoals [werkgever] heeft betoogd en waarbij overigens niet aannemelijk is geworden dat deze een wezenlijk onderdeel van zijn taak betroffen.

Dat [werkgever] op enig tijdstip voor 1 januari 1998 reeds - bij herhaling - schoonmaakwerkzaamheden voor de Nederlandse Antillen zou hebben verricht, doet daaraan niet af. Nu in de onderhavige situatie sprake is van het opdragen van alle schoonmaakwerkzaamheden aan een ondernemer, [werkgever], welke voordien door [werknemer] - als enig werknemer -werden verricht, is naar het oordeel van het hof sprake van overdracht van een onderneming als bedoeld in de artikelen 7A:1639aa e.v. BW. Dit oordeel brengt mee, dat [werkgever] als werkgever van [werknemer] moet worden beschouwd met ingang van 1 januari 1998.

6. Voor zover [werkgever] op komt tegen de overweging van de rechtbank, dat hij geacht werd op de hoogte te zijn van het vonnis van de kantonrechter van 8 september 1998 en derhalve tevens op de hoogte was van de overgang van de onderneming overweegt het hof als volgt.

6.1 Deze wetenschap van [werkgever] is niet van belang nu de rechtbank geen consequenties ten nadele van [werkgever] heeft verbonden aan de overweging dat hij met het vonnis van 8 september 1998 en de overgang van de onderneming bekend zou zijn geweest.

6.2 Voor zover [werkgever] op komt tegen het oordeel van de rechtbank dat het voor rekening van [werkgever] als werkgever behoort te komen, dat [werknemer] bij [werkgever] met ingang van 29 januari 2001 aan de slag wilde gaan, overweegt het hof als volgt.

6.3 Nu [werknemer] geacht werd in dienst te zijn getreden bij [werkgever] met ingang van 1 januari 1998 en vaststaat dat [werknemer] tegenover [werkgever] eerst met ingang van 29 januari 2001 kenbaar heeft gemaakt, dat hij alsnog nakoming van die overeenkomst wenste, heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld, dat [werknemer] met ingang van die dag aanspraak kan maken op doorbetaling van zijn salaris.

6.4 Voor wat betreft het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst stelt

[werkgever], dat de rechtbank de termijn van intrekking van het verzoekschrift door [werknemer] zó heeft gesteld, dat deze intrekking kan geschieden door middel van schriftelijk bericht te ontvangen ter griffie vóór 29 mei 2001. Nu dat bericht pas óp 29 mei 2001 is ontvangen, was dat bericht te laat en is de arbeidsovereenkomst volgens [werkgever] reeds geëindigd per 1 juni 2001.

6.5 Gezien de door de rechtbank gestelde termijn en de te late ontvangst van het bericht van intrekking heeft dat bericht geen rechtsgevolg en is de arbeidsovereenkomst geëindigd per 1 juni 2001. Het hof begrijpt, dat [werkgever] daarmee - terecht - bedoelt te betogen dat de loonvordering tot die datum moet worden beperkt.

6.6 Het hof is van oordeel dat onverkorte toewijzing van de loonvordering van [werknemer] tot 1 juni 2001 in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij dat oordeel is relevant, dat [werkgever] eerst met de loonvordering geconfronteerd is na ruim drie jaren en voorts dat [werkgever] bij de aanneming van de schoonmaakwerkzaamheden een prijs daarvoor heeft bedongen van ƒ 3.999,- (€ 1.814,67) per maand, welk bedrag veel lager is dan het bedrag dat [werkgever] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst ter zake van het maandelijkse loon aan [werknemer] verschuldigd is. Om die redenen zal het hof de loonvordering matigen tot een bedrag gelijk aan drie maandsalarissen, derhalve tot 3 x € 2.359,66 = € 7.078,98 bruto.

7. [werkgever] is nog opgekomen tegen de compensatie van de proceskosten die de rechtbank heeft uitgesproken en het hof overweegt dienaangaande als volgt.

7.1 De rechtbank heeft de vorderingen van [werknemer] op goede gronden gedeeltelijk toegewezen. Ook in hoger beroep worden de vorderingen gedeeltelijk - zij het voor een kleiner deel - toegewezen. Daarbij past de uitgesproken compensatie van de proceskosten dan ook nog steeds.

8. De slotsom is dat de grieven gedeeltelijk slagen. De salarisvordering is slechts toewijsbaar tot drie maandsalarissen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 april 2001, de dag waarop dit bedrag in zijn geheel opeisbaar is. Het vonnis van de rechtbank zal, omwille van de leesbaarheid van het dictum van dit arrest, in het geheel worden vernietigd en de vordering zal gedeeltelijk worden toegewezen vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10 %, hetgeen betekent dat zal worden toegewezen € 7.078,98 + € 707,90 = € 7.786,88. Gezien de uitslag van het hoger beroep ligt een compensatie van de proceskosten in de rede.

De beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, van 9 juli 2002 voor zover tussen deze partijen gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [werkgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te voldoen een bedrag van € € 7.786,88 bruto te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente over het netto-equivalent van dat bedrag vanaf 21 april 2001;

- wijst het door [werknemer] meer of anders gevorderde af;

- compenseert de proceskosten in eerst instantie en in hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. In ’t Velt-Meijer, Beyer-Lazonder en Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 januari 2005 in aanwezigheid van de griffier.